户内成员间土地承包经营权分割问题研究Word格式文档下载.docx

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对“双包"

为主的家庭联产承包责任制进行了高度评价。

1984年1月1日中共中央颁发了《关于1984年农村工作的通知》，规定:

稳定、完善联产承包责任制,延长土地承包期,一般在15年以上,将包产到户从理论上、政策上稳定化、合理化、长期化、规范化。

1986年6月25日全国人大常委会第十六次会议通过《中华人民共和国土地管理法》,以法律的形式确立了家庭联产承包责任制：

“集体所有的土地,全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。

”“土地的承包经营权受法律保护”。

1993年4月第八届全国人大对1988年修正后的《宪法》进行了又一次修正，该次修正第一次将“家庭联产承包责任制”列入《宪法》的范畴，使其成为一项国家基本经济制度。

1993年11月5日,中共中央、国务院发布了《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》，指出：

“在原定的耕地承包期到期之后，再延期30年不变。

”并且提倡在承包期内实行“增人不增地,减人不减地"

的办法,允许土地使用权依法有偿转让.根据中央的政策精神,全国各地区先后开始了第二轮土地承包期,落实土地承包期“再延长30年不变”的政策。

1999年宪法修正案将宪法第8条第1款中“以家庭联产承包为主的责任制”修改为“农村经济组织实行家庭承包经营为基础,统乡结合的双层经营体制”.2002年《中华人民共和国农村土地承包法》的颁布,将农村改革以来形成的农村土地承包的方针、政策、基本经验上升为法律，成为维护土地承包关系长期稳定的法律保障，为社会主义新农村建设奠定了法治基础。

二、对农村土地承包经营权归属于户的理解

农村土地承包经营权中户的概念。

《民法通则》第二十七条规定：

“农村集体经济组织成员,在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”。

本条规定包含四个概念，即“农村"

、“集体经济组织成员"

、“承包经营”和“户”。

农村从地域范围内限制了户,集体经济组织成员从成员资格上限制了户，承包经营从经营方式上限制了户。

这些构成了农村土地承包经营户的基本要素。

然而，这些基本要素都存在法律解释的困境,无法有效实施。

首先，集体经济组织的成员资格是模糊的。

农村承包经营户隶属于特定的集体经济组织，村民小组集体、村集体或者乡镇集体.农村承包经营户是集体经济组织成员的组合体，具有明显的地域特征。

而如何认定集体经济组织成员，至今没有任何法律条文，也很难规定.2005年最高人民法院在起草《关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》时认为，农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，根据《立法法》的相关规定，法律解释权在全国人大常委会，不宜通过司法解释对此重大事项进行规定

。

2007年颁布的《物权法》第五十九条和第六十三条都使用“集体成员”的概念，但没有对此作出进一步规定。

全国人大常委会至今没有行使法律解释权，也很难行使法律解释权。

因为农村集体经济组织成员资格的取得和丧失，不仅是民事法律解释的问题,更是宪法解释的问题。

农村集体经济组织是计划经济时期产生的概念，至今没有任何集体经济组织成立、变更和解散的法律制度。

农村集体经济组织成员资格的取得和丧失，也没有任何法律规定。

1958年全国人大常委会通过的，至今仍然生效的《户口登记条例》第十九条规定：

“公民因结婚、离婚、收养、认领、分户、并户、失踪、寻回或者其他事由引起户口变动的时候，由户主或者本人向户口登记机关申报变更登记。

"

据此，因出生、结婚和收养等原因，可以取得集体经济组织所在地的户籍.取得农村户籍，不一定取得集体经济组织成员的资格。

经济发达的农村集体经济组织，为控制外来人口流入，形成了村籍制度。

村籍制度是单个村庄超前发展并与其他村庄之间形成巨大的差别后，进行自我保护和加强利益控制的一种制度

.村籍以户籍为基础，但拥有户籍并不一定能够同时获得村籍.如华西村和南街村等明星村，获得本村村民的资格，受到严格的限制。

受利益的驱动,一些人将户口迁移到农村集体经济组织,但不具有集体成员的资格，属于典型的“空挂户”。

因此，集体经济组织成员资格是历史形成的非正式制度。

户籍是国家对人口管理的正式法律制度，但不能简单依据户籍认定集体经济组织的成员资格。

其次，农村承包经营户的成员资格模糊。

农村承包经营户是以农村家庭为载体，是以婚姻和血缘为基础的亲属共同体。

“家庭经营”“家庭财产”“家庭共有财产”“家庭成员"

等，都有“家庭”的关键词，但何为“家庭”并不明确。

从历史学的角度，家庭长期作为我国的民事主体。

然而,中国在借鉴西方法治文明的进程中，家庭的主体地位越来越弱,家庭的范围越来越小.1931年《中华民国民法典》废除了大家族制度，削弱了家长的权利,仅规定了家庭会议等内容。

1980年《婚姻法》第三章的标题虽然是“家庭关系”，但仅规定了夫妻共同财产。

现代意义上的家庭只是生活的共同体，而不是生产的共同体。

现代意义上的家庭,是以夫妻为中心，包括未成年子女的小家庭。

父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女之间，只具有亲属法意义的关系。

因此，对于夫妻共同承包经营产生的债务，适用《婚姻法》夫妻共同财产制的规定，对于其他家庭成员共同承包经营产生的债务，适用合伙制度的规定。

再次，农村承包经营户的成员资格与集体经济组织的成员资格发生了逻辑的悖论.一方面，根据《民法通则》第二十七条，“集体经济组织的成员”是农村承包经营户成员的前提。

另一方面，不具备集体经济组织成员资格,可以通过婚姻、收养等方式，成为农村承包经营户的成员.当然，这些人可以通过户籍迁徙等途径，变更为相应的集体经济组织成员.不过，这些新获得的集体经济组织成员，因农村土地承包关系长久不变的政策，也无权要求重新分配土地承包经营权。

同样是集体经济组织成员，因取得资格的时间不同，就享有不同的权利，造成逻辑的困境.

综上,“农村承包经营户"

中“户”的边界是模糊的，成员资格是不确定的，土地承包经营权的归属是不清晰的。

由此在司法实践中产生了诸多疑难问题。

三、农村土地承包经营权纠纷中,人民法院处理户内成员分割面临的难题分析

1、分家析产中关于划分农村土地承包经营权的问题.我国农村家庭较为普遍的情况就是农村的父母在子女成人或成家时将自己所有的或家庭共有财产及财权分配给各子女，便于子女自己独立支配使用及为将来养老送终考虑。

在分割土地承包权方面，亦会产生纠纷，以笔者所在法院遇见的案件为例，父母甲和乙将承包的土地分配给两个儿子丙和丁（均已成立家庭，且丁在另一农村集体经济组织中落户），由于分割发生争议起诉至人民法院，人民法院面临如下分歧：

第一、是否应当受理？

是家庭内部纠纷，并可能涉及农村承包土地的分割后将产生调整及变更，应先由村集体经济组织按照相关程序予以处理,还是当大民事调整范围予以受理？

第二、受理后是否应当追加村集体经济组织。

上例中甲和乙将自有财产及权利（含家庭共有）予以处理本是私权处置,但甲和乙的农村土地承包经营权处置又使得丙和丁两个家庭对各自的村集体经济组织关于农村土地承包经营合同的土地承包的各自调整,且丁在自己的集体经济组织中也取得了承包地，现又来分割父母甲和乙所在集体经济组织的土地是否应当？

由于我国农村土地承包是以家庭方式进行，若转让承包土地应当向发包方提出申请，也即意味着农村土地承包合同的变更，甲和乙的这种处置的后果将产生两个村集体经济组织关于农村土地承包经营权合同的变更，人民法院是否应当追加各自的村集体经济组织为第三人参与诉讼？

2、离婚纠纷中关于划分农村土地承包经营权的问题。

众多农村家庭离婚纠纷中夫妻在分割财产中越来越注重提出分割土地、山林承包经营权等请求，人民法院在处理此类案件中无形中增加较普通离婚案件更多的复杂性,首先要查明这类权利是否是属于夫妻间共同财产（权属），若查明确属共同财产，就应予分割。

但在分割中也会产生如上问题，分割出来的土地承包经营权如何处置，比如夫妻离婚后，分得的是人民法院划分的等分份额还是按婚姻法规定照顾妇女一方？

划分份额后是否还应指定具体的边界四至界限等具体条款？

农村土地承包经营权是以家庭承包为准，若离婚后夫或妻不划分户口又如何划分土地承包经营权，是否应告知当事人离婚必须要分户才能划分土地承包经营权?

同理,划分出来的新家庭的农村土地承包经营权是否也存在对原有的农村土地承包经营权合同的变更，离婚时是否也应追加村集体经济组织？

3、继承纠纷中关于划分农村土地承包经营权的问题.继承纠纷中也存在上述问题，然而继承纠纷中，就处理农村土地承包经营权问题上更为复杂。

农村土地承包法第三十一条规定“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”，而我国继承法对相关情况又未予明确,例如作为继承人中如“公务员”、“无劳动能力人士"

、“外籍人士”、“未出生的胎儿”这些情况如何处理（农村土地承包经营权流转管理办法第九条规定受让方应当具有农业经营能力）？

继承人进行遗产分割时人民法院是否参照分家析产方式处理等问题存在.

三、对法院审理农村土地承包经营权纠纷的建议和思考

以上方面只是人民法院在具体审理农村土地承包经营权分割中发现的部分问题，实践中尚有更多、更复杂的情况存在,就以上情况谈几点肤浅看法，以抛砖引玉.

1、对农村土地承包经营权分配过程中产生的纠纷人民法院是否应当受理问题的思考。

笔者认为，农村土地承包经营权的内部分割也属于民事纠纷范畴。

根据合同的相对性原理，发包方与承包方签订了农村土地承包经营合同后，权利义务则为发包方和承包方两方，承包方内部处理共同承包经营的农村土地，是属对共有产权的分割，属于民事纠纷解决的范畴,人民法院应予受理。

另外，受理后人民法院首先要解决的是争议的各方是否应具有农村集体经济组织成员的资格，这方面主要是体现在对新增农村人员的农村集体经济组织成员资格的认定。

对于农村集体经济组织成员新生的子女，合法婚姻关系的农嫁女、入赘男,收养关系迁入本集体经济组织的，应认可为本集体经济组织成员，依照的政策仍然是“增人不增地，死人不减地”的方案.对于空挂户口及升学、参军等纳入国家公务员序列或城镇企业体系的，因其已经不以该集体土地为其生存保障，应认定为丧失农村集体经济组织成员资格,而继承关系中涉及的“公务员”、“无劳动能力人士”、“外籍人士”、“未出生的胎儿”等情形也需按上述关系区别对待.对于长期外出经商、务工等农村人员的成员资格,仍应以土地是否是其基本生活保障为主要条件综合评定.不管是什么身份的人员，若要取得土地承包等权利，均需取得集体经济组织成员资格才能实现，也即需取得成员权，“只有享有了成员权，才可能取得土地承包经营权、宅基地使用权等。

但是,要现实地取得此种权利，还必须经过法定或约定的程序，例如，要取得土地承包经营权必须经过承包程序 

（ 

如订立承包合同 

） 

”。

2、对分割农村土地承包权纠纷是否应当追加村集体经济组织问题的思考。

农村土地承包合同是发包方也即村集体经济组织为要约，集体经济组织成员为承诺后签订的双务合同，任何涉及承包合同变更的事项均应由双方协商，因此,只要不涉及对承包合同发生变更的前提下，人民法院无须追加村集体经济组织为第三人参加诉讼.如分家析产、夫妻离婚等情形中，其实每个家庭成员在未变更法律关系之前仍然是农村土地承包的成员，我国农村土地承包合同虽然通常以户为单位签订，但农户家庭的每一个成员都是承包人，而且，每一个承包人承包的土地面积,应交纳的承包费完全相同。

法律关系变更后的每个成员其实仍然是承包人，打个比方集体经济经济组织是甲方，农户家庭是乙方，乙方中有A、B、C三人，承包经营合同是甲和乙签订，也即甲和A、B、C共同签订，现在乙方发生变化，C从乙方中剥离出来，然则C与甲方仍然存在承包关系，原承包合同中的权利义务仍然不变，乙方内部发生变化对外不发生影响原承包合同仍然继续履行（除C单独立户，与集体经济组织另签订农村土地承包合同外）.这样处理对我国当前农村承包合同实施具有稳定性和一贯性,所以人民法院处理承包农户内部分割纠纷时，无须追加农村集体经济组织成员加入诉讼.

3、对涉诉过程中，农村土地具体如何分割问题的思考。

诉讼过程中，人民法院如确立了分割方案，则面临如何细分土地、山林等边界、尺寸等具体问题，那么是不是法官需要拿着地图、卷尺等工具一寸一寸的量呢，这样将耗费大量的司法资源。

笔者认为，处理这种具体分割土地的时候，人民法院只作权利人应得的份额分割,而不作实体处理，具体的边界等划定还是应由农户内部自行协商或则交由村集体经济组织按照相关程序进行解决，也符合村民自治原则。

以上只是笔者粗显的分析，仍有许多细节工作尚未突破，相关法律法规也需进一步适应现有的社会现象进行调整及完善，这还有待于我们大家的共同努力。

注释:

最高人民法院民事审判第一庭．高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用［M］．北京：

人民法院出版社，2005．28．

折晓叶．村庄的再造［M］．北京：

中国社会科学出版社，1997．206．

王利明。

《论我国农村土地权利制度的完善》