肖临骏担保物权人物上代位权的性质Word下载.docx

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[8]此时，准用《德国民法典》第1273条至第1279条关于权利质权的规定。

[9]

担保物权延续说认为，担保财产转为代位物后，原担保物权继续存在于代位物请求权之上。

日本采取此说。

《日本民法典》对先取特权的物上代位性做了详细的规定，然后，将该规定准用于质权、抵押权等其他的担保物权（第350条、第372条）。

《日本民法典》第304条第1款规定：

“先取特权，对于债务人因其标的物的变卖、出租、灭失或毁损而所得的金钱或其他物品，亦可以行使。

但先取特权人须在其支付或交付以前实行扣押。

”通说认为，原则上担保财产灭失的，担保物权也归于消灭，这是物权法的一般原则。

但是，为了强化担保，对担保权人在法律政策上给予特别保护，故此例外的认为，担保物权不消灭，依然存在于代位物上。

[10]换言之，担保物权人依据物上代位对请求权取得的权利是与原担保权性质相同的法定担保物权，例如抵押权人在抵押财产灭失所得的保险金赔偿请求权上产

所得行使之赔偿或其他请求权有权利质权，其次序与原抵押权同。

”由此可知，一方面，因为抵押物等担保物的灭失，抵押权等担保物权归于消灭；

另一方面，为了强化担保物权的担保效力，法律上特别赋予原担保物权人依法享有针对赔偿给付请求权的权利质权。

“该权利质权虽为嗣后发生，但基于抵押权物上代位之法理，该质权乃抵押权之代替，故其次序应与原抵押权相同。

”[17]“采取此项立法政策具有确保抵押权安定性之优点。

详言之，不仅可避免采取担保物权说时，所生抵押权以不动产以外之财产权为客体之奇特例外，且于转换为权利质权后，因此得适用质权之规定，一方面，使当事人与第三债务人间之权义关系明确化，他方面使抵押权发生物上代位问题后，其行使权利之方法有明文可资依循。

”[18]

（二）我国现行法的规定与学说

我国《担保法》第58条与第73条一方面规定，抵押权、质权因抵押物或质物灭失而消灭，也就是说，抵押权、质权已经不复存在了；

另一方面又规定，抵押物或质物灭失所得的赔偿金，应当作为“抵押财产”或“出质财产”。

既然抵押权与质权已经消灭了，赔偿金如何又成为“抵押财产”或“出质财产”？

逻辑上自相矛盾！

况且，抵押权与质权皆为物权，其客体应为特定之物。

赔偿金属于金钱，在赔偿义务人尚未将赔偿金支付给赔偿权利人之前，抵押人或出质人享有的只是金钱债权或赔偿金给付请求权而已，该请求权并非抵押权的客体。

一旦赔偿金支付给了抵押人与出质人，即为其所有（货币的占有即所有），混入抵押人与出质人已有的金钱当中，无法特定化并被排他地加以支配，其上也不可能成立抵押权或质权。

《担保法解释》第80条第2款规定：

“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

”该规定似乎采取的是日本法上的做法，即通过查封等财产保全措施从而使保险金、赔偿金或补偿金的请求权得以特定，避免因这些代位物被支付给了担保人而发生成为担保人的一般财产。

因此，可以认为，《担保法解释》采取的是担保物权延长说。

此外，从当时的民法学说来看，多数民法学者采取的是担保物权延长说，[19]少数学者认为应当采取法定债权质权说。

[20]

与《担保法》及《担保法解释》对物上代位性的规定相比，《物权法》有几处变化：

首先，不再规定抵押权或质权因抵押物、质物的灭失而消灭。

《物权法》第177条明文列举的担保物权消灭的情形中也只有“主债权消灭”、“担保物权实现”以及“债权人放弃担保物权”，而不包括担保财产灭失。

其次，《担保法解释》第80条第1款规定的是“抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”，而《物权法》第174条第1句的规定则是“担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”。

显然，《担保法解释》第80条第1款中的代位物可以理解为既包括抵押人、出质人有权获得但尚未获得的代位物，也包括有权获得且已经实际取得的代位物。

《物权法》第174条规定的代位物仅限于有权获得且已经获得的代位物。

第三，对于债务履行期限尚未届满时代位物如何处理的问题，《担保法解释》第80条第2款规定，抵押权人等担保物权人可以请求人民法院采取“保全”措施，而《物权法》第174条第2句则规定，可以“提存”保险金、赔偿金或者补偿金等代位物。

《物权法》颁行后，就第174条规定的担保物权人物上代位权的性质，只有个别学者认为应当采取法定债权质权说的构成，因为该说更加符合逻辑，毕竟保险金、赔偿金和补偿金请求权上不能成立抵押权，而应当是质权。

[21]我国民法学界的多数学者依然采取的是“担保物权延续说”。

[22]持此说的学者认为：

首先，我国法“没有采取大陆法系各国民法公认立场即‘抵押权代位在抵押设定人所享有的赔偿金（补偿金）请求权上’”，而是采取“抵押权代位在抵押物的变形物或代表物上”。

[23]易言之，我国《物权法》规定的是物上代位，物上代位中的代位物仍然是原担保物的转换形态，而非法定抵押、法定质押。

既然担保物权是支配担保财产的交换价值的物权，即便担保财产发生了形态变化，也不应当影响该支配权利的实现，担保物权自动存续于代位物之上。

其次，虽然大陆法系国家就抵押权等担保物权的物上代位性采取的法定债权质权的做法更符合逻辑，但是如果采取法定债权质权说，则会使得法律关系更加复杂化。

[24]况且，基于担保物权为价值权的特性，其效力当然及于抵押物等担保财产的价值变形物上，即及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权和补偿金请求权之上，因此《物权法》第174条的方案更为简洁。

[25]

（四）我国应采取法定债权质权说

本文认为，我国应当采取法定债权质权说，所谓的担保物权延续说不仅在理论上存在解释的障碍，而且在实践中有很大的弊端，无法发挥物上代位权应有增强担保物权的担保功能，保护债权人权益的作用。

首先，当担保财产的代位物是特定的动产或不动产时，如房屋被征收时，被征收人选择的不是货币补偿而是房屋产权调换，则该用于产权调换的房屋就是代位物。

此时，认为担保物权继续存在于该物之上，从理论上也能加以解释。

问题是，如果担保财产因毁损、灭失或被征收获得的是保险金、赔偿金或补偿金，在给付义务人尚未支付前，它们只是债权请求权而已。

此时，如果担保物权人享有的是动产质权，尚可理解为该质权继续存在于债权请求权之上。

但是，对于抵押权人而言，显然不能说抵押权存在于债权请求权之上。

更重要的是，如果代位物给付义务人将补偿金等代位物直接支付给了担保人后，这些金钱势必混入担保人的一般财产中，无法被特定化。

此时，如果认为担保物权依然存在于已被一般财产化的保险金、赔偿金、补偿金之上，显然有违物权法的基本原理。

[26]正因如此，在我国司法实践中，一旦补偿金等代位物被支付给了担保人，法院往往就认为担保物权人已经丧失了物上代位权。

例如，在“中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司等借款合同纠纷案”中，一审法院认为：

由于拆迁办已经将拆迁补偿金支付给了抵押财产的所有权人，故此失去了特定性，抵押权人对拆迁补偿金的优先受偿权已经无法实现，因此抵押权人不能主张物上代位权。

作为二审法院的最高人民法院明确肯定了一审法院的观点并认为：

“因大地公司享有土地使用权项下的土地被征收、地方房屋被拆迁，拆迁补偿金即成为抵押物的代位物。

根据《担保法解释》第80条第1款关于在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿之规定，信达公司哈办有权对拆迁补偿金行使优先受偿权。

但由于该项补偿金已经支付给抵押人，且其中绝大部分补偿金已被抵押人转移，从而失去了行使担保物权所必需的财产的特定性，抵押权人对拆迁补偿金行使优先受偿权，客观上已无实现的可能。

因此，原审法院驳回信达公司哈办对拆迁补偿金行使优先受偿权的主张，并无不当。

”[27]从此案判决可以看出，担保物权延续说不仅无法保护抵押权人，反而有利于抵押人逃避应当承担的担保责任。

也就是说，只要抵押人赶在抵押权人之前取得了保险金、赔偿金或补偿金实质上就消灭了抵押权人的物上代位权。

其次，担保物权延续说也不利于构建一套科学合理的物上代位权实现程序，发挥物上代位权增强担保物权之担保功能的作用。

事实上，我国《物权法》与《担保法》及其司法解释缺乏的就是一套能够确保担保物权人的物上代位权得以实现的程序。

该弊端最鲜明地体现在抵押权之上。

与动产质权不同的是，抵押权的成立不以转移抵押财产的占有为必要。

在抵押人继续占有、使用抵押财产的时候，抵押权人通常无法知悉抵押财产是否灭失、毁损或者将要被征收。

这种情况下，法律上不应要求抵押权人随时关注抵押财产的状况，而应当规定担保人以及代位物给付义务人负有通知、查询并取得抵押权人同意后方能支付代位物的义务，否则，抵押权人的物上代位权就无法实现。

而我国现行法既未明文规定在担保财产毁损、灭失或被征收时担保人应通知担保物权人，也没有规定代位物给付义务人在向担保人支付代位物前应当查询不动产登记簿并取得担保物权人的同意。

从理论根源上说，该问题症结就在于采取了担保物权延续说来构造担保物权人的物上代位权。

依据担保物权延续说，既然担保物权不因担保财产的毁损、灭失而受任何影响，继续存在于代位物之上，担保物权人的权利没有受到任何影响，那么有何必要规定担保人和代位物给付义务人的通知、查询及取得同意的义务？

自然，当债权人无法实现担保物权来满足债权时，代位物给付义务人也不会因为没有通知或取得同意而承担赔偿责任。

在我国司法实践中，一些法院甚至认为，在担保财产出现毁损、灭失或被征收的情况时，不是担保人要告知，而是担保物权人要负担注意担保物状况变化的义务，否则将因怠于行使权利而承担不利后果。

例如，在“珠海市嘉运投资有限公司与兴宁金雁房地产有限公司等侵权责任纠纷上诉案”中，抵押权人嘉运公司认为，拆迁人金雁公司在对房屋实施动迁前没有查明房屋上是否设定了抵押权并通知抵押权人，就与抵押人农药厂签订了《房屋拆迁作价补偿协议书》及《兴城石光街北面农药厂部分地段房屋拆迁作价补偿协议书》并支付了全部补偿款，故此侵害了抵押权人的权利。

然而，法院认为，“我国法律并未规定拆迁人在拆迁设有抵押权的抵押物时对抵押权人负有协商、通知义务。

故金雁公司的拆迁行为不具有违法性，嘉运公司的该项主张不能成立。

”法院进一步认为，抵押权人应负有注意抵押物状况的义务，即“兴宁市政府在对涉案项目作出征收决定后，兴宁市房地产管理局已经作出公告，涉案抵押物的原抵押权人工行兴宁支行应当知晓抵押物面临即将灭失的风险，即应注意抵押物的状况，积极与抵押人协商，维护其抵押权益。

嘉运公司作为该抵押权的受让人，也相应负有对抵押物状况的注意义务，并得以抵押权人身份，根据抵押物的被征收拆迁状况，积极向抵押人主张权利，而不应怠于行使权利，直至抵押物灭失。

”[28]再如，在一起案件中，抵押人的房屋被拆迁，抵押人和拆迁公司都没有通知抵押权人，拆迁公司直接将拆迁补偿款支付给了抵押人，而作为债务人的抵押人不履行债务，且将拆迁款转移了。

法院认为，作为房屋抵押权人的银行，“应随时关注还款人的还款情况及抵押房屋的状况。

涉案房屋拆迁在该地块张贴公告，且甲银行住所地离拆迁地只有一公里，如甲银行稍加留意应能知道拆迁事项，但甲银行却未及时向李某某主张权利也未告知动迁公司应对安置款进行提存。

银行疏于管理也是造成本案的原因之一。

”[29]

如果采取法定债权质权说来理解担保物权人的物上代位权，那么在担保财产毁损或灭失而担保人因此获得保险金、赔偿金或补偿金的给付请求权时，担保物权人就成为了权利质权人，即无论担保物权人原先享有的是抵押权还是质权，均依法转化为以保险金、补偿金和赔偿金的给付请求权——这一普通债权——为标的物的权利质权。

依据权利质权的基本原理，作为第三债务人的代位物给付义务人即便没有得到出质人的同意，向质权人为清偿的，依然会使得质权人在所受利益的限度内发生债权受清偿的效力，从而使得出质人在该范围内免责，而第三债务人也可以以该清偿为由，向出质人主张在所受利益的范围内，消灭出质人对第三债务人的债权。

反之，如果第三债务人没有得到质权人的同意，而自行向出质人清偿，该清偿对质权人不发生效力，质权人依然在能够实现质权时，对第三债务人主张权利。

在这种情况下，第三债务人势必要查询不动产登记簿从而了解是否存在抵押权，并在向担保财产所有人给付保险金、赔偿金或补偿金之前得到担保物权人的同意，否则其要继续承担向质权人给付代位物的义务。

如此一来，就能非常有效的保护担保物权人的利益，真正实现法律上确立担保物权的物上代位性的目的。

最后，担保物权延长说也与我国《物权法》的整体规定不协调。

日本民法之所以采取担保物权延续说是因为，一方面日本民法承认抵押权等担保物权具有追及效力，另一方面日本法上的代位物的范围也很广，抵押财产转让和出租所得的价金也属于代位物，为抵押权的效力所及。

但是，我国《物权法》既不承认抵押权的追及效力，[30]同时也没有将转让抵押财产的价金或出租的租金作为代位物，整体构造与日本民法有很大的差别。

因此，原则上应当认为由于担保财产的灭失而担保物权原则上归于消灭，只是在有代位物请求权时担保物权依法存在于该请求权之上，即产生所谓法定的债权质权。

综上所述，我国民法学界应当摒弃担保物权延续说，改采法定债权质权说，并在未来编纂民法典时，以该学说为基础建构一套科学合理的物上代位权的实现程序。