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对于该条款，学界主要存在三种称谓，在此一一探讨。

（一）无过当防卫权

持此观点的学者认为，“无过当防卫是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任”。

之所以称为无过当防卫权，是相对于防卫过当而言的。

法律对防卫人采取的防卫行为并无限制，法律允许被害人和其他公民采用强度较大的防卫行为，不存在防卫过当的情况。

笔者认为，依该观点，无过当防卫即没有防卫限度要求的正当防卫，即属于正当防卫的一种特殊情况，从上述定义看，本称谓并无不适之处。

但是从文义解释的角度入手，“无过当防卫”的文义是没有超过必要限度的防卫。

这种称谓并未体现出第3款所规定的情况，因为正当防卫都是没有超过必要限度的。

（二）无限防卫权

持这种观点的学者认为，“无限防卫权是指法律赋予防卫人对不法侵害者不受防卫强度限制的处置权利”。

他们认为第20条第1款规定的关于正当防卫的各项限度和条件跟第3款的规定无关，即第3款的规定是独立于正当防卫之外的。

笔者认为，这种观点将无限防卫权看成独立于正当防卫的一种制度，无限之“无限”容易让人产生一种误解，即这种情况下受害者可以对犯罪人采取任何的防卫行为，是不受任何条件限制的，不利于对犯罪人的权益保障。

而实际上，第3款规定的是有限制条件的正当防卫。

（三）特殊防卫权

持此观点的学者认为，“特殊防卫权是指法律赋予公民在受到特定的严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己，从而制止不法侵害的权利”。

笔者同意采取这种称谓。

之所以采用这种称谓，主要基于特殊防卫权与正当防卫之间的关系。

笔者认为，特殊防卫权是现代正当防卫制度中的一种特殊情况，从本质上说，特殊防卫权也是正当防卫权，具备正当防卫权的一般属性。

《刑法》第20条第3款所赋予公民的防卫权是有限度的，存在防卫过当。

第20条第3款是对前两款的一种解释与补充，并不独立于前两款。

对此，笔者认为，可以从以下两方面论述：

1．从《刑法》第20条的各款规定的规范逻辑来看

探讨刑法规范的涵义，应当注意刑法条文之间的语言逻辑，体系之间的协调。

《刑法》第20条第1款规定了正当防卫的一般要件；

第2款规定了防卫过当，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚”，第3款随即规定了“对正在进行……不属于防卫过当，不负刑事责任”。

显然，第3款的规定是沿承第2款有关防卫过当的规定，认为该款的规定并未超过第2款规定的必要限度，仍属正当防卫。

可见，联系前后条文之间的关系，第20条第3款的行为仍受前两款的规定的限制，并非没有防卫限度的限制，只是立法者认为其属于正当防卫的一种特殊情况，需要加以阐释说明。

由此可见，“无过当防卫权”、“无限防卫权”的称谓显然不当。

2．从《刑法》第20条第3款的立法背景来看

长期以来，司法实践界对正当防卫的必要限度的标准规定过严，“存在唯后果论的倾向：

凡是发生了死亡结果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫结果是否为制止正在进行的不法侵害所必需”。

这种倾向导致司法工作人员在自由裁量时忽略防卫者的行为的正当性，而将不法侵害者的权益放在保护的首位，从而导致本该认定为正当防卫的行为却被认定为防卫过当，承担本不应承担的刑事责任。

立法者认识到了司法实践中的这种“潜规则”，为了鼓励公民同违法犯罪作斗争，提高《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定的可操作性，将实践中经常被误认为防卫过当的正当行为予以立法化，从而增设了第3款的规定。

可见，并不能将第3款规定的特殊防卫权视为无限度的。

综上所述，《刑法》第20条第3款规定的防卫权应该称作特殊防卫权，“无限防卫权”“无过当防卫权”的称谓皆不适合。

特殊防卫权是正当防卫的一种特殊情况，特殊防卫权的行使依然受正当防卫的一般属性和限度条件的限制，存在防卫过当的情形。

特殊防卫权的立法是对正当防卫和防卫过当的解释与补充。

正是基于司法实践中容易将正当防卫行为不当的裁量为防卫过当，立法者对正当防卫的某些特殊情形通过立法的形式予以明确，以指导司法实践。

二、特殊防卫权的立法评析

将特殊防卫权予以立法化确实在一定程度上解决了司法实践中存在的问题，但是由于刑事立法的局限性，特殊防卫权的法律规定在一定程度上存在着缺陷。

《刑法》第20条第3款规定：

”笔者认为，刑法关于特殊防卫权的规定主要存在以下几方面的缺陷：

（一）“行凶”的概念的解释

自“行凶”一词出现在刑法条文之后，便成为众矢之的。

较有代表的观点认为，行凶严格的说，并不是一个法律术语，更不是一个独立的罪名，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等其他罪名并列在一起，不符合逻辑要求；

根据《现代汉语词典》可知，“行凶”的本义为“杀人或伤害的行为”，含义十分广泛，与“杀人、抢劫、强奸、绑架”存在法律上的重复；

再次，从立法宗旨来看，“行凶”必须是严重的危及人身安全的暴力犯罪，否则不能进行特殊防卫。

因此，“行凶”一词完全可以包含在“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中，应当将其取消。

笔者认为，“行凶”虽然不是一个专门的法律术语，但是立法者在此处用“行凶”是有其特定目的的。

在司法实践中，往往存在这样一种情形，在犯罪分子进行犯罪行为之初，被侵害人往往不知道犯罪分子所要实施的犯罪行为到底是哪种犯罪，只能意识到犯罪分子的严重暴力行为。

这种情况下，如果要求被侵害人在明确犯罪分子的暴力行为是否是“杀人、强奸、抢劫，绑架”等具体罪行后再进行防卫，被害人的权益很可能已经受到严重侵害。

为了保护被害人的权益，立法者在第20条第3款中在“杀人、抢劫、强奸、绑架”等具体罪名前规定了“行凶”。

据此，笔者认为，“行凶”一词在此应该解释为一种模糊概念上的严重暴力犯罪行为。

它与后边所规定的“其他严重暴力犯罪”的区别在于，“其他严重暴力犯罪”是可以确定具体罪名的犯罪行为，而“行凶”则是无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪。

这里的“无法判断”是在被害者进行防卫行为，实施防卫权时仍无法判断其具体罪名，只能意识到是一种严重侵害人身权利的暴力犯罪。

如果不及时采取防卫行为，自己的人身权利可能会遭到严重的侵害。

“行凶”一词是对犯罪行为的一种整体的评价，而非刑法中规定的某种具体罪名。

唯有如此规定，才能使被害者在自己的人身权利遭到严重暴力犯罪侵害时，不必担心犯罪人的行为是否属于刑法规定的可以实施特殊防卫权的几种特殊犯罪，而能及时采取行为进行防卫，切实保护自己的权益；

还能够对犯罪分子的嚣张气焰进行一定程度的打压，防止某些犯罪分子“去钻法律漏洞”，避免某些严重暴力犯罪的发生。

（二）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的具体分析

对于第20条第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，在司法实践与刑法理论中主要存在以下两个方面的争议：

1．犯罪罪名说与犯罪行为说之争

这四种犯罪究竟是指四个具体的罪名还是指四种形式的犯罪行为。

对此，学界主要存在两种截然不同的观点。

第一种观点认为，这四项是指具体的犯罪罪名，即应对这四种犯罪进行限制解释，仅限在构成这四种罪名的犯罪。

因为特殊防卫权行使的是强度很大的防卫行为，很容易对犯罪人的人身权利造成严重的损害，刑法学不能只保护受害者的利益，也应适度的向犯罪人倾斜，因此特殊防卫权不能被滥用，以免发生更严重的暴力犯罪。

第二种观点认为，这四项是指具体的犯罪行为，既包括构成这四种罪名的犯罪，又包括以这四种手段所实施的具体犯罪行为。

因为，从本条款的立法技术来看，其前面的“行凶”不是具体的罪名，此处也不应解释为具体的罪名，应该为罪名与手段的结合。

笔者赞同第二种观点，在此应对这四项作广义的理解，解释为罪名与手段的结合，并应对其进行具体的分析。

首先，“杀人、抢劫、强奸、绑架”包括以这四种具体犯罪罪名定罪的存在着两种以上犯罪行为的情形。

这其中包括一些特殊情况，一是刑法学上所称的转化犯情形。

现行刑法上主要有以下情形：

（1）第269条规定的犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论。

（2）第267条第2款规定的使用凶器进行抢夺的，以抢劫罪论。

（3）第238条第3款规定的使用暴力非法拘禁致人死亡以故意杀人罪论。

（4）第241条第2款规定的强行与收买的妇女发生性关系的以强奸罪论

（5）第248条规定的虐待被监管人员致人死亡以故意杀人罪论。

以上五种情形是我国现行刑法规定的转化为这四种犯罪的主要情形。

对这五种转化犯可以进行特殊防卫。

除了以上所说的转化犯的情形外，还有一种特殊情形可以实施特殊防卫，即根据刑法的立法可以推定为这几种罪名的情形，如《刑法》第236条第2款规定：

“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，此款规定的奸淫幼女罪是作为强奸罪的一种特殊情形，也应认为可以实施特殊防卫权。

其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架”还可以指以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪。

具体而言，“杀人”不仅指通常意义的杀人，还包括当面采取放火、爆炸等暴力手段实施杀人的行为。

“抢劫”也应从广义上理解，不仅包括侵犯财产罪中的抢劫罪，还应包括犯罪对象是特殊物品、违禁品的抢劫，如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121条规定的劫持航空器罪，第122条规定的劫持船只、汽车罪。

“绑架”不仅指第239条规定的绑架罪，还包括以绑架为手段实施的触犯其他罪名的犯罪，如第240条第1款规定的“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童”的行为，虽然应当认定为绑架妇女、儿童罪，但从犯罪手段上看，他是以绑架的方式实施的，是一种特殊的绑架犯罪，应当允许实行特殊防卫。

2．“杀人、抢劫、强奸、绑架”是否有暴力程度的限制

对此，学界存在存在一定的争议。

有学者认为，该条的“杀人、抢劫、强奸等是一个统称，不分使用暴力方法或非暴力方法”，只要犯罪人实施这几种犯罪，防卫人都可行使特殊防卫权。

另有学者认为，特殊防卫权只能适用于使用暴力方法且严重危及人身安全的上述犯罪。

笔者赞同第二种观点。

首先，从立法技术的角度来看，刑法条文规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取……”，既然后边有“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，那么前面所述的几种犯罪也应属于严重危及人身安全的暴力犯罪。

其次，在司法实践中，也存在大量以非暴力方法实施这四项犯罪的情形，如“杀人”中的投毒杀人等，事实上根本不存在防卫的时间，更谈不上特殊防卫；

“抢劫”和“强奸”中采取胁迫或麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗等非暴力方法实施的不应实行特殊防卫。

总之，在判定是否可以实行正当防卫时，应当以暴力犯罪来严格界定和限制杀人、抢劫强奸、绑架等犯罪。

（三）对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解与适用

笔者认为，刑法中之所以规定“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，主要是考虑到立法者不可能完全通过列举的方式穷尽所有的严重危及人身安全的暴力犯罪，故而采用“列举式”与“概括式”并用的立法模式。

这种立法模式为我国刑事立法所广泛采用，既保持了必要的弹性和灵活性，又有较强的概括性。

但是，现实往往会和立法者的初衷相违背。

在司法实践中，往往会出现，强行将某种犯罪解释为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”而进行特殊防卫，从而在一定程度上造成了特殊防卫权的滥用，引发更严重的犯罪。

因此，笔者认为，有必要对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”作一定的限制解释，以免特殊防卫权遭到不当的滥用，为某些不法分子所利用。

1．对“严重危及人身安全”的分析

“严重危及人身安全”应该是一个总括性的限制，“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”也都应该受此限制。

因为，只有处于这种严重的暴力性、破坏性和紧迫性的危险下，法律才允许防卫人对其行为后果不负刑事责任。

（1）严重。

是指暴力侵害对人身安全的危害程度，是一个比较模糊的概念，但究竟危害到何种程度才属严重，司法实践中没有统一的认定标准。

笔者在此也很难给出一个明确的标准，在认定某侵害行为是否达到严重的标准时，应当结合案发时的具体情况，从案发时的周围环境、侵害行为是否有现实的或者迫切的危害，防卫人是否迫不得已才实施特殊防卫等方面综合判定。

这就需要司法人员有一定的实践经验与理论知识，在正确理解特殊防卫权的理论基础之上，综合加以评价。

（2）危及人身安全。

对于“人身安全”的具体范围，目前理论界和实务界的认识存在较大分歧。

最广义说认为，人身安全包括生命、健康、自由、性、荣誉等方面的安全。

广义说认为，人身安全仅指生命、健康、行动自由和性权利的安全。

狭义说认为，人身安全仅指生命和健康安全。

笔者认为，人身安全应包括生命、健康和性自由权。

荣誉权的价值与生命、健康、性自由权相差甚远，对荣誉权的侵害还达不到严重暴力犯罪的程度。

行动自由权存在一定争议。

笔者认为行动自由权的价值在当今社会并未达到与生命、健康、性自由相提并论的高度，而且行动自由权的概念与范围在刑法实践与理论中还存在一定争议，属于一个较为模糊的概念，如果对侵犯该权利的行为进行特殊防卫，很容易引起特殊防卫权的滥用，引发更严重的暴力犯罪。

2．对“暴力犯罪”的分析

根据《辞海》的解释，暴力是指侵犯他人人身、财产等权利的强暴行为。

笔者认为，刑法规定的暴力犯罪的罪名众多，不可能对每个暴力犯罪都可以实行特殊防卫，否则会损害刑法的公正价值目标。

我国1997年刑法对暴力手段实施的犯罪采取了三种规定方法：

（1）明示的列举。

如暴力危及飞行安全罪、暴力干涉婚姻自由罪等。

该类犯罪构成要求必须以暴力手段实施，否则不构成犯罪。

我们权且称之为单纯的暴力犯罪。

（2）半明示半暗示的列举方法。

如关于抢劫罪、强奸罪的立法规定，虽指出该类犯罪可直接以暴力手段实施，但对胁迫手段中的暴力胁迫未作详尽列举。

（3）暗示的列举方法，如关于故意杀人、伤害的立法规定，就未对该类犯罪能否以暴力手段实施作列举性规定，但我们依据司法实践可以认识到，这类犯罪通常也以暴力方法实施。

尽管暴力犯罪的范围在现行刑法分则中的范围十分广泛，但并非所有暴力犯罪都是特殊防卫权适用的对象，只有暴力犯罪的程度达到一定的限度才能实施。

对于暴力犯罪的程度，有学者认为应该从以下几个方面加以评定。

（1）从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。

有些犯罪只要从其罪名上即可确定其犯罪程度是否达到了严重危及人身安全的程度，比如劫持航空器罪，劫持汽车、船只罪，暴力劫狱罪等，其犯罪性质严重危及有关人员的人身安全，对于这类犯罪，应当允许“特殊防卫”。

（2）根据具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定暴力犯罪程度。

有些犯罪暴力的程度可能相差悬殊，轻的可能致人轻微伤或轻伤，重的则可致人重伤或死亡。

对于行为强度足以致人重伤、死亡的，应当认为属于严重的暴力犯罪，可以实行“特殊防卫”。

笔者基本赞同上述论述，认为除了一些从刑事立法规定可以得知的严重危及人身安全的暴力犯罪外，其他的暴力犯罪是否严重危及人身安全应当结合案件的具体情况以及双方当事人的主观心理态度进行分析，从而作出合理的判断。

三、对特殊防卫权的立法完善的考量

虽然特殊防卫权的立法在理论和实践中存在着一定的争议和缺陷，但是特殊防卫权作为一种特殊情况下的防卫权，其存在是必要的。

有学者主张废除关于特殊防卫权的规定，笔者不赞同这种观点。

因为，立法者既然将特殊防卫权以立法的形式规定到刑法中，必然有其特定的立法目的的。

通过上述分析，在暴力犯罪逐渐升温的背景下，特殊防卫权在我国现阶段仍有存在的必要，尚不能废除特殊防卫权。

既然特殊防卫权的存在是必要的，但其又存在一定的缺陷与不足，故通过司法解释解决这个问题不失为一种不错的方式。

鉴于此，笔者通过以上所探讨的具体的立法评析，提出以下几点简单的修改建议，以求来完善特殊防卫权。

（一）明确对特殊防卫权的实施需满足一般正当防卫的要求

特殊防卫权是防卫权的一种特殊形式，该权利的实施必须满足正当防卫的一般要求，如防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间等的限制。

笔者认为，应该在司法解释中加入对该点的解释，明确特殊防卫权并不是独立于防卫权的的一种权利，并明确特殊防卫权并不是没有限度要求的防卫权，其行使仍有防卫限度的要求。

（二）增加对“行凶”概念的解释

应该在司法解释中增加对“行凶”一词的解释，应将其解释为一种模糊概念上的严重暴力犯罪行为，这种暴力犯罪行为不能确定其罪名。

“行凶”一词是为了解决在某些暴力犯罪之初，由于犯罪者的心理恐慌，根本无法判定犯罪的具体情况，只能意识到是一种严重的暴力犯罪行为。

司法解释应该对此进行一定的解释。

（三）明确“杀人、抢劫、强奸、绑架”的概念

司法解释中应该明确这四项犯罪并不仅仅指的是具体罪名，还应包括以这四种犯罪为手段所实施的具体犯罪行为，并且这四项犯罪需达到一定的暴力程度。

（四）明确“人身安全”的范围

司法解释中应该明确“人身安全”包括生命、健康和性自由权，这样有助于在总体上把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，增加“特殊防卫权”的可操作性。

（五）应引入对防卫人实施防卫行为时心理因素和精神状态的考量

笔者认为，这种考量的引入尤为重要。

特殊防卫权作为一般防卫权的特殊表现形式，为了达到目的的正当性，要求防卫人在主观上具有保护合法权益的意图。

现实中，防卫人在突遭严重侵害时，往往因为缺乏精神准备，出现紧张、惊恐、惊惶失措等现象，严重者甚至出现一定的精神障碍，其控制自身行为的意志力可能有一定的减退。

在这种情况下，防卫人往往会对防卫行为的强度和后果难以把握，对不法侵害的性质和危害程度认识不够准确。

在外国的一些立法例中有这方面的规定，往往在立法上考虑防卫人的心理状态以及防卫人权益和侵害人权益的平衡。

笔者认为，特殊防卫的主观心理状态应该限制为“有合理的理由相信为保护自己免遭死亡或严重人身伤害所必要”，即以行为人主观上的“合理确信”为限度标准。

这种合理确信并不是行为人的纯主观臆测，而是有客观标准，即以普通人的一般认识为标准。

此外，还应在保护的权益属性方面作出限制规定，当防卫人为与自己没有直接利益关系的他人的权益进行防卫时，因为其自身并未受到直接侵害，可以保持较稳定的心理状态和判断力，故一般此种情况下不能进行特殊防卫。

对防卫人实施防卫时心理因素和精神状态的考量应该在在我国刑法中尚属空白，值得我国刑事立法在以后的修改中加以借鉴。

结语

特殊防卫权制度作为97年《刑法》新引进的一项法律制度，在理论和司法实践中仍存在着一定的争议与质疑。

特殊防卫权是正当防卫的一种特殊形式，仍受正当防卫一般条件的限制。

在其立法解释上，应将“行凶”解释为一种模糊概念上的严重暴力犯罪来看待，将“杀人、抢劫、强奸、绑架”解释为罪名和手段相结合的立法模式。

应对“严重危及人身安全的暴力犯罪”作限制解释，从“严重”、“人身安全”、“暴力犯罪”等方面进行阐释，以避免特殊防卫权的不当滥用。

因此，特殊防卫权在制度设计和理论上仍存在较大的完善空间。

特殊防卫权制度在中国刑法学理论中尚属于一个较为年轻的论题，在立法设计和理论上仍存在一定的争议和质疑，对这些质疑的探讨与研究，必将促进我国刑法制度的完善与发展。

参考文献

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[3]张明楷、黎宏、周光权：

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