执行程序与破产程序的衔接机制研究Word文档下载推荐.docx
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【关键词】执行程序破产程序互动共生衔接机制
引言
相对于破产程序，执行程序具有不需要债权人垫付执行费、执行周期较短、进入程序的门槛相对低以及可以抢先受偿等优势，几乎所有的债权人都选择通过执行程序以期实现自己的债权。
这使得大量本该由破产程序处理的案件进入执行程序，形成了大量的终结本次执行程序的执行积案。
尽管随着2007年新的《企业破产法》的正式施行，最高人民法院也相继于2011年、2013年出台了两部《企业破产法》的相关司法解释。
但由于破产程序与执行程序的相关衔接制度仍然欠缺，执行程序与破产程序的衔接缺乏实践上的可操作性。
大量以企业法人为被执行人的执行积案无法退出执行程序，这加剧了执行难的现状，也损害了债权人，甚至是债务人的利益。
一、执行程序与破产程序相脱节所面临的困境及其反思
（一）执行程序与破产程序相脱节所面临的困境
当前，执行程序作为维护债权的常规途径。
而破产程序似乎是作为维护债权的例外，甚至是作为发生个案时，维护政治稳定的法律工具。
破产程序没有发挥与其“身份”相匹配的作用。
执行程序与破产程序的脱节，给法院的执行工作带来了巨大的压力，同时也损害了债权人，甚至是债务人的利益。
1.孤立的执行程序损害债权人及债务人的利益
案例一：
由于钢贸信贷危机的影响，被执行人某企融资担保资金链断裂，严重资不抵债。
2012年底，数位债权人分别向F市中级人民法院、F市G区人民法院及F市J区人民法院申请强制执行，其债权先后得到全额偿还。
2013年3月起，其他债权人分别向F市G区人民法院及F市C区人民法院申请强制执行，仅F市G人民法院的涉案标的就已经达到三千八百多万，F市G区人民法院于2013年7月将扣划的五百多万执行款按17.8%的比例分配给已经申请执行或者已经申请参与分配的10位债权人，并于2013年11月将后续扣划的六十几万的执行款按1.76%的比例分配给12位债权人。
在执行的过程中，申请执行人某航电子技术向F市G区人民法院提出被执行人涉嫌抽逃注册资本；
申请执行人福清市天某景农业开发提出申请执行人某彬涉嫌虚假诉讼，虚构债权；
申请执行人某和置业因只分配到1.76%的债权感到不满。
经过对被执行人的房产、车辆、银行存款的查询，以及对其注册资本出资到位情况的核实，被执行人无其他可供执行的财产，申请执行人也无法提供其他可供执行的财产线索，F市G区人民法院于2014年1月裁定对相关的12个案件全部予以终结本次执行程序。
案例二：
2013年11月，F市G区人民法院受理了被执行人为千帆印刷的诉前保全案件。
千帆印刷因盲目扩，经营不善等原因倒闭，法定代表人鲍某全出逃国外。
当被执行人的法定代表人出逃的消息散开之后，绝大多数的债权人主直接接盘被执行人的公司，稳定局面，再逐步清偿债务。
然而，当天下午，许多债权人意识到被执行人的主要财产如机器设备几乎已抵押之后，顿时场面失控，并升级为哄抢事件。
该案中除了有抵押权的债权人得到清偿外，其他债权人最后几乎没有得到任何清偿。
以上两个案例，本应进入而没有进入破产程序，注重个别清偿的执行程序无法实现对所有债权人的公平受偿，更不用说维护债务人的利益。
案例一中的案件，如果转入破产程序，通过破产清算对被执行人的资金进行审计，不仅可以核实被执行人的注册资本是否被抽逃，是否存在债务人伪造债务，进行虚假诉讼，还可以查明被执行人是否有其他债权或者其他可以转化为财产的其他权利，同时可以保证对所有债权人的公平受偿，此外还可以终结相应的案件，而不是形成无法恢复或者继续执行的积案。
案例二中的案件，千帆印刷作为印刷市场的龙头企业，虽然其已资不抵债，但其主营业务依然是盈利的，凭借其在印刷市场长期积累的品牌信用，各债权人完全可以通过破产重整程序，维持该公司的盈利，从而逐渐实现各自的债权。
案例二中，不仅债权人的利益受损，债务人的利益同样也无法保障。
2.破产程序的失位加剧了执行程序的压力
由于大量本应当进入破产程序的案件进入到执行程序，被执行人的的全部财产不足以清偿所有债权，这必然导致执行不能的结果。
当前执行不能的案件往往是采取终结本次执行程序的方式予以搁置。
终结本次执行程序只是对案件的暂时搁置，并非执行案件的结案形式。
当申请执行人的债权尚未全部执行到位的时候，申请执行人往往对法院的终结本次执行程序的裁定颇有意见，终结本次执行程序似乎成了执行法官推卸责任的托词，相关的裁定经常会衍生出一系列的信访、上访等不稳定因素。
这些无疑是给当前的“执行难”雪上加霜。
表一全国法院审结破产案件数量走势情况
表二全国法院每年裁定终结执行的案件数及占执结案件的比重
通过表一，我们不难发现，自2003年至2012年，全国法院的破产案件受理数量每年都只有几千件，而且整体上呈现出下降的趋势，可见2007年《企业破产法》的正式施行及后续的司法解释的颁布并未扭转破产案件不断下降的趋势，破产程序没有发挥其应有的作用。
通过表二，我们可以看出，从2005年至2013年全国法院裁定终结的执行案件数量每年都超过了三十万件，2013年全国法院裁定终结的执行案件数量在多年下降趋势的情况下又出现了大幅的反弹，可见执行工作承受着巨大压力。
此外，有关数据显示，近年来，每年被工商行政管理部门吊销、注销的企业均在一百万户以上，如2013年全国共注销各类市场主体412.22万户。
当执行程序处于水火之中的时候，破产程序却独善其身。
破产程序的严重失位置执行程序于无法自拔的泥潭之中。
执行程序与破产程序的脱节使得执行工作的力不从心，也使得破产程序无“用武之地”。
（二）执行程序与破产程序相脱节的根源
当前，执行程序与破产程序所呈现出的脱节现象，给执行工作带来了极大的压力，同时也使得应当由破产程序处理的执行案件无法顺利地转入破产程序，破产程序难有“用武之地”。
究其原因，主要有两方面:
1.执行程序与破产程序之间缺乏相应的衔接制度，两者衔接缺乏可操作性。
当前《关于适用企业破产法若干问题的规定
（一）》第四条的规定为执行程序与破产程序的衔接提供了法律依据。
但除此之外，相关法律和司法解释并未对执行案件转入破产程序的相关衔接制度进行明确。
（1）执行案件转入破产程序的管辖法院不明确，基层法院往往认为破产案件影响重大应当由中级人民法院管辖，而中级人民法院又认为基层法院为执行案件的管辖法院，应当为破产案件的管辖法院，当事人的执行案件转破产面临告状无门的处境；
（2）执行案件转破产的是否需要重新立案，还是由法院直接部移送存在着争议；
（3）当事人的举证标准如何不明确；
（4）执行案件转破产的裁定部门是执行部门还是审判庭不明确。
两种程序缺乏衔接制度，这从客观上阻碍了执行案件转入破产程序。
2．当事人主观上缺乏申请启动破产程序的动力或压力。
我国《企业破产法》采用破产申请主义，只有债权人、债务人、清算组以及出资额占债务人注册资本十分之一的出资人才有权利提出破产请求。
然而在执行过程中，上述主体往往都缺乏申请破产请求的动力。
（1）申请执行人在执行过程中往往期待通过执行抢先受偿，启动破产程序不仅需要垫付前期的成本，而且还会稀释其债权受偿的比例，同时，许多申请执行人存在着等待被执行人的经营状况再申请恢复执行的幻想。
（2）与世界各国90%以上的破产程序由债务人提起不同，我国债务人申请自己破产的案件极少。
我国债务人的破产保护的意识不足，绝大多数被执行人没有意识到破产程序可能促使其重生的积极方面。
（3）尽管法律规定了企业在停止营业后的清算义务，但据统计，绝大多数企业在停止营业后，并没有成立清算组，而是处于注销状态。
企业未清算即停止营业没有受到应有的监管，期望清算组提起破产申请几乎不可能。
（4）债务人的出资人更缺乏申请破产的动力，一方面，申请破产往往意味着自己苦心经营的企业的终结或者被他人掌握，另一方面，破产清算使其有因抽逃注册资本或者注册资本不实而被追偿的风险。
二、两种程序相衔接是其互动共生的必然要求
执行程序与破产程序作为两种不同的债权清偿机制，执行程序注重个别债权的维护，而破产程序更侧重于对所有债权的公平清偿。
当前，执行功能的扩大化、破产功能萎缩化的现状无疑与其之间的脱节存在着必然的联系。
然而，执行程序与破产程序之间并非截然对立，而是相辅相成、互动共生的关系。
执行程序与破产程序的衔接是面对“公共鱼塘”的必然选择，同时也是两种程序互动共生的必然要求。
（一）“公共鱼塘”需要执行程序与破产程序的衔接
部分学者以“公共鱼塘”为参照，对执行和破产进行了形象的比较。
所谓“公共鱼塘”理论，就是设想一个鱼塘不存在人工饲养，而只能自然繁殖的前提下，如果这个该鱼塘是无主鱼塘或者公共鱼塘的话，那么各怀私心的捕鱼者就都会想法设法抢先捕鱼，并尽量多地捕鱼，而不会考虑鱼塘未来还会不会有鱼。
实际上，在债权人追索债权的过程中，债权人就是单一的捕鱼人，债务人的财产就是公共鱼塘中有限的鱼，当债权追索没有制度的约束时，每个债权人都会选择抢先执行，即“随意捕鱼”，这就使得“公共鱼塘”没有繁殖的时间，债务人必然也就失去再生的机会，所有债权人的债权也无法得到公正有序的清偿。
这时，执行程序的局限性就亟需破产程序的支援。
如果被执行人的财产足以清偿所有债务时，所有债权人可以随意地通过执行程序实现自己的债权。
然而，面对“公共鱼塘”时，破产程序就具有先天的优势:
1.破产程序具有程序上的排他性，可以保障所有捕鱼人公平有序地捕鱼。
我国《企业破产法》明确规定，破产程序受理之后，执行程序应当中止。
破产程序制定了明确的规则，他要求所有捕鱼人不准私自捕鱼，避免了捕鱼人私自捕鱼对整个鱼塘的不利影响，从而为所有捕鱼人均衡地捕鱼创造条件。
2.破产程序具有使破产财产增值的可能。
破产程序中的破产重整使债务人的财产存在增值的可能。
破产程序鼓励所有捕鱼人采取可持续捕捞以及可能促使鱼塘产量增加的各种措施。
3.破产程序能最大程度地避免债务人财产的遗漏或流失。
执行程序中对被执行人财产的查询仅限于被执行人名下的银行存款、车辆、房产及注册资本的到位情况。
执行程序的执行措施过于简单，难免造成被执行人财产的遗漏，特别是被执行人的隐形财产或者财产性权利，如被执行人所持有的债权、知识产权、公司股权以及股票证券等。
破产程序一方面可以通过对被执行人财产的审计，查明债务人的出资人是否抽逃资金，核实债务人是否与他人伪造债务，虚假诉讼。
另一方面，破产程序中的撤销权等制度进一步避免了债务人的财产流失。
4.破产程序可以有效地终结案件，相对于执行程序来说，没有什么“后遗症”。
破产程序是公力救济与自力救济的结合。
破产程序是高度重视当事人意识自治的环节，所有重要决定都由债权人会议作出，债权人对债务人的财产状况、破产财产的分配情况都较为清楚。
在公正有序的程序安排下的破产分配，债权人的接受度较高，即使其债权未受到完全清偿。
当破产财产分配完毕，所有未清偿的债权宣告消灭，所有相关案件也宣告终结。
避免了因无财产可供执行而终结本次执行程序所带来的债权人的不满情绪，甚至是信访、上访等不稳定因素。
5.破产程序兼顾债权人与债务人的利益，重视债务人的职工利益，有利于社会秩序的稳定。
在破产程序中，允许破产重整及破产和解，这从某种程度上给了债务人重生的机会，也为债务人的改造提供了契机。
在破产分配中，将职工的利益优先保障，也有利于社会的和谐稳定。
此时，破产程序无疑具有更强的社会价值。
6.破产程序有利于节约司法资源。
破产案件受理后，相关的债权人可以通过申报债权避免诉累，相关的诉讼、执行案件一并由破产受理法院管辖，有利于节约司法资源。
面对“公共鱼塘”，执行程序显得无能为力，而破产程序不仅可以保证所有的债权人最大程度地公平有序地受偿，同时，它还可能使债务人获得重生，执行程序与破产程序的衔接有利于法律效果和社会效果的统一。
（二）执行程序与破产程序衔接是两种程序互动共生的必然要求
执行程序与破产程序作为不同的债权清偿机制，执行程序追求的是优先主义，而破产程序追求的是平等主义，两种程序都有着其独立价值。
两种程序尽管存在着差异甚至是冲突，但两者之间并非绝对对立的，而是相辅相成、互动共生、对立统一的关系。
两种程序的衔接是其互动共生的必然要求。
1.两种程序的衔接是两者互动共生的必然要求。
执行程序与破产程序存在着各自的独立价值。
当债务人的财产足以清偿债务时，执行程序立案门槛低、执行周期相对较短、无需代垫相关费用等优势就体现得比较明显，债权人可以通过执行程序尽快实现自己的债权。
而当债务人的财产不足以清偿债务时，或者说债权人在面对一个“公共鱼塘”时，而破产程序保障所有债权人公平受偿的优势是执行程序所无法做到的。
两种程序是相辅相成、对立统一的关系，两种程序的互动共生要求两种程序顺利衔接、各司其职。
2.两种程序的衔接是破解执行功能扩大化，破产程序功能缩小化的关键。
如上所述，当前执行程序与破产程序的脱节使执行工作力不从心，也使得破产程序无法发挥其应有的作用。
要破解执行功能扩大化，破产程序功能缩小化的司法现状，就必须使两种程序各司其职，而要使两种程序各司其职的前提就是要理顺两种程序的关系，使两种程序顺利衔接。
执行程序与破产程序的衔接是面对“公共鱼塘”的必然选择，也是两种程序互动共生的必然要求。
当前我国的相关制度也对两种程序的互动、衔接提供了法律依据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民国民事诉讼法〉若干问题的意见》第276条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89条确认了从执行程序转入破产程序的可行性。
《关于适用企业破产法若干问题的规定
（一）》第四条进一步明确了执行程序与破产程序相衔接的条件。
执行程序与破产程序相辅相成，互动共生是立法的本意。
然而，尽管执行程序与破产程序的衔接存在着其法律上的依据，但我们依然无法忽视执行程序扩大化、破产程序萎缩化的尴尬。
面对这样的局面，究其根本原因在于当前缺乏一套执行程序与破产程序相衔接的程序性规。
当前，构建一套执行程序与破产程序相衔接的制度是让执行程序与破产程序各司其职、互动共生的必然要求。
三、构建执行程序与破产程序的衔接机制
执行程序与破产程序衔接机制的缺乏是造成当前执行程序与破产程序脱节的重要原因。
司法实践中，如何过渡、启动主体、管辖法院、审查标准等都缺乏可操作性。
笔者试图在下文中对执行程序与破产程序的衔接机制提出自己的设想，以期为构建执行程序与破产程序衔接机制起到抛砖引玉的作用。
（一）执行程序转入破产程序的启动主体
在执行过程中，法律规定的权利主体往往都缺乏申请启动破产程序的动力或压力。
面对无人愿意启动破产程序的局面，司法实践中，许多人呼吁由执行法院直接依职权启动破产程序，甚至部分法院在探索的过程中已经开始依职权启动破产程序。
笔者认为，目前由法院依职权启动破产程序一方面没有法律的依据，另一方面，司法权具有被动性、中立性，是否启动破产程序是当事人的意识自治的畴，司法权不应过度干预。
要扭转无人申请破产的局面，应当做到以下几点：
1.执行法院应当加大破产保护理念的宣传力度，消除当事人对破产案件受理难的疑虑。
同时应加强对当事人的法律引导，让其认识到破产程序的激励机制，呼吁符合条件的企业走破产保护或破产清算之路，以促使企业重生或正常退出市场。
对于资不抵债，但能盈利的被执行人，更应当引导双方进入破产重整或者和解程序。
2.明确债务人的法定代表人或者实际控制人在公司具有破产原因时的破产申请义务。
我国《企业破产法》把破产申请规定为债权人、债务人的权利。
《中华人民国公司法》第188条也只规定了破产清算人的破产申请义务，而未规定债务人的法定代表人或者实际控制人在公司具有破产原因时的破产申请义务。
为了维护社会利益，应当明确债务人的法定代表人或者实际控制人在公司具有破产原因时的破产申请义务。
3.探索建立执行、破产衔接专项援助基金。
由政府出资设立破产援助专项基金，制定破产专项援助基金的管理及使用规定，严格规破产援助基金的申请和审批，对于满足条件的案件予以援助，打消申请执行人或者被执行人对申请破产的相关费用的顾虑。
设立破产援助基金是公共资源作为个体利益的成本分摊，有利于公共利益的实现。
（二）执行程序转入破产程序的管辖权问题
1.地域管辖。
我国《企业破产法》第三条规定：
“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。
”该规定明确了破产案件专属债务人住所地人民法院管辖的原则，即被执行人主要办事机构所在地的人民法院管辖，被执行人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。
因此，当执行法院与债务人住所地法院不同时，执行法院应当将案件移送债务人住所地法院审理。
2.级别管辖。
我国《企业破产法》只规定了破产案件的地域管辖，而未对级别管辖作出规定。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民国企业破产法（试行）〉若干意见》第2条规定了破产案件的级别管辖，即基层人民法院一般受理由县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记的企业的破产案件，中级人民法院一般管辖由地区、地级市以上的工商行政管理机关核准登记的企业的破产案件。
然而，这种管辖标准受到很多质疑，因为企业在哪一级工商行政管理机关核准登记并不能正确反映案件的影响围、性质、复杂程度。
而《全国各省、地区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》进一步明确了将诉讼标的额作为确定管辖的基本标准。
因此，在执行案件转破产的级别管辖上可以参照如下标准：
第一、执行程序转入破产程序应当由基层人民法院和中级人民法院管辖，高级人民法院不宜管辖；
第二、在考虑不同地方的经济情况下，设定标的额的弹性规定，即如，标的额在500万或1000万以下的案件由基层人民法院管辖，标的额在1000万以上的案件由中级人民法院管辖；
第三、指定管辖、提级管辖的相关规定同样适用于执行转破产案件。
（三）执行程序转入破产程序的启动条件
执行程序转入破产程序的本意在于让执行程序与破产程序各司其职、互动共生，而不是为了给执行程序的压力作为一个宣泄口。
因此，执行案件转破产转入破产程序必须有严格的限制。
1.被执行人为企业法人。
由于我用有限破产主义，只有企业法人才有破产能力。
《企业破产法》第二条也明确规定了破产适用的围：
“企业法人不能清偿到期债务……”因此，自然人及非企业法人不可以适用执行案件转破产。
2.执行标的需为无担保物权的金钱给付义务。
我国《企业破产法》明确了破产的条件，即企业法人不能清偿到期债务并且资不抵债或者明显缺乏清偿能力。
该规定明确了执行案件转破产的执行标的必须为金钱给付。
对于有担保物权的金钱给付债权完全可以通过执行处置担保物以实现其债权。
对于处置担保物无法完全清偿的债权人，应当允许其申请破产。
3.经人民法院强制执行，确实无法清偿债务。
执行程序作为一个独立的程序，应当发挥其应有的价值。
此外，破产程序涉及的社会关系和利益较为复杂，如果执行部门没有经过详细的执行措施就动辄启动破产程序，那很可能会出现执行程序被闲置、破产程序被滥用的局面。
这个局面所造成的影响可能比执行扩大化，破产萎缩化还要严重。
因此，执行案件要转入破产程序，必须是人民法院穷尽执行措施后，发现被执行人的财产确实无法清偿债务。
（四）执行程序转入破产程序的案件受理
破产案件的审理要面对解决法律争议、财务审计、职工安置等问题，破产处置要协调多方面的主体，破产程序一旦启动将耗费较大的司法成本和社会资源。
因此，在执行程序转入破产程序时应当慎重审查，避免不应当进入破产程序的执行案件进入破产程序，从而造成司法资源的浪费。
1.执行案件转破产的申请材料递交。
破产案件往往牵涉面较广，被执行人在多个法院可能都作为被执行人，由于破产案件的专属管辖，当事人在执行案件转破产时应当将相关法律文书（如终结执行的裁定书，执行程序转破产的申请书）一并递交相关法院的立案庭，由其立案庭经过形式审查，再将申请材料移交民二庭或者专门审理破产案件的审判庭。
2.应当赋予被申请人异议权。
相关案件的审判庭在收到申请材料之后，应当在五日之通知被申请人（债务人提出破产申请的除外），被申请人对申请有异议的，应当在收到通知之日起7日之提出。
审判庭应当对其异议进行审查，异议确实成立的，如被申请人的出资人愿意代其偿债、被申请人有其他可供执行的财产，应当依法裁定驳回申请。
3.“经人民法院强制执行，无法清偿债务”只是人民法院受理执行案件转入破产程序的原因，并不必然导致破产。
执行案件转入破产程序后，审判部门不能根据执行机构的终结本次执行裁定直接宣告破产，而必须经过破产公告，债权人申报债权等完整程序。
债务人必须在破产受理裁定送达之日起十五日提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
通过财务审计等措施进行严格审查，辨别债务人是否具备破产的条件，从而启动破产重整、和解或者清算程序。
4．破产案件受理后，有关于破产财产或者是破产债权的诉讼、仲裁都应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或仲裁继续进行。
所有财产保全的措施都应当解除，所有执行程序都应当中止。
有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
因此，在执行案件转破产受理之后，所有的法院应当做好保全财产及诉讼案件的交接工作，所有对破产财产采取的保全、查封措施都必须在破产法院查封之后予以解除，其他已控制财产应当移交破产管理人。
未受理的相关诉讼或执行案件不应受理，应引导债权人向破产案件受理法院申报债权。
（五）执行程序转入破产程序应当注意的其他细节
1.应当把握执行案件转入破产程序的时机。
一方面，尽管执行案件要转入破产程序必须满足被执行人的财产确实无法清偿债务的条件，但这并非要求人民法院在无财产可供执行的时候才启动破产程序。
如果等被执行人的财产被分配或个别清偿后，再转入破产程序显然实际意义不大，且无法实现破产程序公平受偿的价值目标。
因此，在执行过程中，人民法院应当有全局意识，对于那些涉案标的大，被执行人的财产明显不足以清偿债务的案件，应当暂停对财产的分配，并引导当事人及时提起破产申请。
另一方面，破产程序不仅仅是破产清算，还包括破产重整和破产和解，不应当忽视破产重整和破产和解的价值。
对于那些有机会通过破产重整或和解获得重生的企业，应当积极引导双方当事人，让其认识到破产程序的激励机制，引导符合条件的企业走破产保护之路，因此，执行机关在执行的过程中，应当注意执行案件有无破产重整或和解的可能，避免蛮目执行而错失破产重整或和解的时机。
2.避免破产程序被部分当事人恶意利用。
由于破产程序优先于执行程序，一旦启动破产程序，执行程序就应当全部中止。
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