浅议公民代理行为Word下载.docx

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究其原因，其一，一般法律均须履行一定的形式（要式行为），而履行这些形式又必须有当事人亲自到场，一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场，民事行为即归无效。

其二，家庭成员和奴隶一样，没有权利能力，不是民事活动的主体，当然无须他人代为民事法律行为。

古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。

一些学者认为，代理发端于中世纪的英国；

而有的学者认为其起源于古日耳曼法。

[2]中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。

到18世纪下半叶到19世纪上半叶，关于隐名代理的法律规定也出现了。

在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。

在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。

关于代理权的概念，到今没有一个很为确定的答案，要研究的代理权的概念和本质，就不能够脱离代理关系，否则就不能够得到正确的答案。

（一）、从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系

代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。

前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权；

其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力；

再次，被代理人授出代理权，是充分利用自己的民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。

后者属于法定代理范畴，它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行。

首先，被监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救；

其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属，因此，法律规定此为法定代理权。

可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。

（二）从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位

这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。

代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后果直接归被代理人。

这是一种资格。

在这种资格下代理人为实现被代理人的权利而行为，具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已，被代理人可随时辞去代理权。

因此我们没有理由将代理权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。

综上所述，代理权，是为了便于被代理人的意思表示，或法律直接规定，赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，代理人行为由被代理人直接承担后果。

应当把代理权定义为一种资格或地位。

[3]

二、公民代理的现代法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：

“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。

”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条：

犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。

下列的人可以被委托为辩护人：

（一）律师；

（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；

（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条：

当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。

律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。

三、公民代理能不能收取费用？

《中华人民共和国律师法》规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”，这条规定在实践中成了公民代理不能收取代理费的法律依据。

[4]这也许正是《中华人民共和国律师法》规范的要害，只要不准公民代理收费，就不会有更多的帮助别人打官司的公民了。

通过公民代理诉讼可以更好地维护法律的公平正义，帮人打官司不要钱是不对的!

收取费用是理所当然的，正体现了宪法规定的按劳分配原则！

通过有关公民代理的关于索要代理费的案件得到法院支持，可以说明公民代理收费的合法性：

1、青岛农民赵同岩在追讨某建设单位拖欠其工程款42万的诉讼活动中，委托某公司职员李海航以公民个人身份代理，但是在李帮助他打赢官司后仅支付5000元报酬，以李不是律师故而"

不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者说辩护业务"

为由，拒绝按照约定支付劳务费。

为此，李起诉赵。

2003年3月，青岛市市北区人民法院一审判决：

被告赵同岩于判决生效后10日内给付原告李海航劳动报酬31000元，案件受理费1250元由被告赵同岩承担。

赵不服,继而向青岛市中级人民法院上诉。

7月，在中院双方达成调解协议，李让步4000元,赵同意向李支付剩余劳务费27000元。

对此案,中央电视台经济频道"

经济与法"

栏目作了专门报道。

2、公民兰某受陈某特别委托，作为陈某与某公司买卖合同纠纷一案的一审诉讼代理人，兰某作为甲方与陈某订立了协议，约定本案一审终结（包括法院调解、判决或自行和解）后，乙方应在接到判决书（或者调解书）3日内向甲方支付劳务费600元，交通、复印等费用据实收取。

2005年5月，陈某与某公司买卖合同纠纷一案经人民法院判决结案，同年6月，陈某签收了判决书。

随后，兰某多次上门催讨劳务报酬，但均被陈某拒绝，于是，恼怒的兰某把陈某告到了人民法院。

法庭上，双方各执一词，进行了激烈的辩论。

兰某认为，双方是在平等自愿的基础上签订的协议，即已形成合同关系。

自己按照协议约定履行了义务，而陈某却拒不履行其应当履行的义务，自己的劳动没有得到应有的报酬，陈某的行为已经违反了双方的约定，触犯了我国《合同法》。

陈某则认为，兰某并不是律师，是以公民的身份代理诉讼的。

按照国家法律规定，不是律师，就不能以律师名义收取代理费，而以公民身份代理则不应收费。

况且，自己之前已经多次请兰某吃过饭，对他表示过感谢。

人民法院经审理认为，我国《合同法》第四百零五条规定:

“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬……”原、被告签订的协议为双方的真实意思表示，原告已经为陈某履行了约定劳务，所以，对原告要求被告支付劳务费的诉请应予以支持。

故法院判决陈某5日内给付兰某劳务费600元。

公民代理适当收费这从法理，社会管理学和社会经济学都很好理解：

劳动权包括9项内容：

平等就业权，选择职业权，取得劳动报酬权，休息休假权，获得劳动安全卫生保护权，接受职业技能培训权，享受社会保险和福利权，提请劳动争议处理权，法律规定的其他劳动权（见《中华人民共和国劳动法》第一章第三条）。

当事人愿意委托公民代理，并且除了交通、通讯费以外，还多给了其一些报酬。

这又怎么危害了社会呢？

怎么就违法了呢？

法律既然允许公民在诉讼中担任代理人或者辩护人，那么公民的这种行为就是合法的劳动，宪法规定了按劳分配原则，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

《中华人民共和国律师法》是规范律师或非律师冒用律师名义从事法律服务行为的法律，如果公民代理诉讼，代理人事前已向被代理人说明自己没有律师执业证书，只是作为一般公民代理诉讼，而被代理人又同意这种代理行为，那么《中华人民共和国律师法》有没有权力去管这种非律师从事的法律服务呢？

《中华人民共和国律师法》有没有权力去干涉这种合同自由呢？

诉讼活动中公民代理行为具有合同性和劳务性，取得劳动报酬权是宪法所赋予公民的基本人权------劳动权的重要内容，公民代理行为由宪法以及体现其分配原则的劳动法和合同法来调整，任何法律和政策的制定都不可以剥夺公民的劳动权及其劳动报酬权，否定公民代理人行为的劳务性，将它们视为一种无偿劳动的做法，是在事实上违背了宪法所确定的“按劳分配”的社会主义分配原则，是对劳动者劳动权及其劳动价值的一种否定，也不符合合同法的基本精神。

公民代理不准收费,一方面是行业保护,另一方面也是防止少数公民以略知皮毛的法律水平,到处招摇撞骗,不能有效地保护当事人的合法权益;

公民代理,如因收集证据及出庭误工,向当事人收取误工费应当是可以的,不能与律师代理收费同日而语,也不违反律师法。

根据我国《民事诉讼法》第58条、《刑事诉讼法》第32条、《行政诉讼法》第29条的规定，在这三大诉讼法中，对公民作为代理人或辩护人出庭都是许可的，既然出庭都是许可的，付出了劳动为什么不能收费呢？

法律服务秩序的规范很重要，公民代理诉讼业务并收取超额费用的行为，对正常的法律服务秩序不会产生太大的影响。

就我国《合同法》的规定而言，自然人或法人可以委托他人代理自己所不能的事务。

受托人在完成委托人交付的代理事务后，可以要求委托人给付必要的费用，以作为对完成委托事项的回报。

民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，而诚实信用原则是民法中的“帝王条款”。

[5]法官在这里有一个法益大小的价值判断问题:

是维护民法诚实信用的基本原则，还是维护“法律服务秩序”？

这其中必须有一个取舍。

从阶位上说，我国《合同法》是全国人大通过的，是上阶位法；

而《律师法》是全国人大常委会通过的，是下阶位法。

因此，法院经过法益的权衡，在这里，诚实信用原则得到运用，克服了既有的法律规则在适用时可能产生的不正义以及漏洞补充中可能产生的偏差。

必须承认，法律工作确实是专业性很强的工作，只有通过司法考试的人代理，才能保证不出差错。

律师也有败类，蒙起当事人来更‘专业’。

不让收费是典型的行业垄断！

比较而言，法律工作应该是最普通的人就能干的工作。

能给别人担任代理人并取得胜诉！

我是陕西警官职业学院法律系的学员，也是以公民身份代理过两个民事案子，打赢了聘请专业律师为代理人的被告。

办成功了。

事实证明，法律的“专业性”不是一般公民不能掌握的；

“只有通过律考司考的人代理，才能保证不出差错。

”这种理论是不成立的！

谁能保证这些人代理不出差错？

谁又能说这些人之外的人代理都要出差错？

“坚决呼吁禁止非律师收费代理！

”——你呼吁吧，这是你的自由！

我就是在呼吁：

坚决维护宪法的尊严！

保卫“按劳分配”这个宪法规范！

废除与宪法冲突的一切违法的法律！

律师，作为现行律师制度的既得利益者，会有许多人拥护“坚决呼吁禁止非律师收费代理！

”的口号的。

但是一些以人民利益为重的真正的法律工作者或者公民是会支持我的观点的！

如果公民代理不能收费的话，按劳分配的宪法规范就被破坏了。

而且违反了民法通则规定的等价有偿，诚实信用原则。

如果根据宪法应该废除现行律师制度中的某些规范的话，法律工作者或公民应该坚决拥护！

如果律师制度就是禁止公民代理收费这唯一的目的，就没有必要设立。

再说您就代理了，和孔子一样收人家一吊子肉不就得了？

能争取到公平正义就是道理！

所以，只要公民有从事法律服务的相关知识和很好的服务水平，应该大力支持！

这样法治社会离我们将不会太远！

也才会有更多的公民帮助那些想打官司而打不起官司的人,对构建社会主义和谐社会有百益而无害！

参考文献 

[1]佟柔《民法总则》中国公安大学出版社1990

[2]梅因《古代法》中国政法大学出版社1998.9

[3]王小鱼《中国民法教程》陕西警官职业学院规划教材陕西人民出版社

[4]时显群刘国涛《律师与公证学》教材重庆大学出版社2007.8

[5]王利明《民法学》中国政法大学出版社