10众合重点学科班民诉讲义郑其斌Word文档下载推荐.docx

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A．该裁决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益

B．该裁决不符合法律规定，违背了民事诉讼的处分原则

C．该裁决不符合法律规定，违背了民事诉讼的辩论原则

D．该裁决不符合法律规定，违背了民事诉讼的平等原则

二、大体制度

（1）合议（诉40－41）

独任庭：

基层法院、一审案件[不包括发还重审、再审]、简易程序

（特别程序[选民资格、重大疑难除外]、催促程序、公示催告程序[公告是独任制，除权裁决需合议庭]、调解[能够由一名审判员主持]）

各审级合议庭的组成（人民陪审员的地位[一审，包括发还重审、再审]、[法院级别无穷制]；

另行组成合议庭）

（2008－3－83）按照我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪些表述是正确的？

A．再审程序中只能由审判员组成合议庭

B．二审法院裁定发还重审的案件，原审法院应当组成合议庭进行审理

C．法院适用特别程序审理案件，陪审员不参加案件的合议庭

D．中级法院作为一审法院时，合议庭能够由审判员与陪审员一路组成，作为二审法院时，合议庭则一概由审判员组成

（2）回避（诉45－48）

适用范围【证人、不参加案件的人】、法定原因[可能影响案件公正审理]

申请回避：

时刻（开始审理时，例外：

辩论终结前）；

决定权[逐级决定]

复议：

复议期间，被申请人无需暂停工作（区别于申请回避以后：

一旦申请，需暂停工作，除非采取紧急办法）

（3）两审终审

（4）公开审判――含义：

评议不公开；

宣判要公开

例外：

（诉120）一概不公开（国家秘密、个人隐私）、能够不公开（离婚、商业秘密）

二、主管与管辖

一、主管问题

（1）人民调解不影响起诉（诉16）；

（2）劳动争议仲裁前置（劳动争议调解仲裁法4－5）；

（3）选择仲裁不得诉讼

二、级别管辖

中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类：

（诉第19条，民诉意见第1－3条）

（1）重大的涉外案件；

（2）在本辖区内有重大影响的案件；

（3）最高人民法院肯定由中级法院管辖的案件。

1）海事海商案件[海事法院]

2）知识产权案件：

专利（集中管辖）；

高作权、商标权（管辖权下放：

若干基层人民法院）

3）仲裁：

对于仲裁协议的效劳有异议请求法院作出裁决的；

撤销仲裁裁决；

执行仲裁裁决。

[区别于财产保全和证据保全：

原则是基层，涉外是中级]

最高人民法院——以为应当由本院审理的案件（诉21）[区别于高级人民法院]

关于民事案件的级别管辖，下列哪一选项是正确的？

（2009-3-35，单）

　　A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖

　　B.涉外案件的管辖权全数属于中级法院

　　C.高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它以为应当由自己审理的案件

　　D.最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件

3、地域管辖

（1）一般地域管辖：

1）居处地问题（意见4、5）：

常常居住地

2）原告所在地管辖

　　《民诉法》第二十三条　下列民事诉讼，由原告居处地人民法院管辖；

原告居处地与常常居住地不一致的，由原告常常居住地人民法院管辖：

（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（二）对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

　　（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；

（四）对被监禁的人提起的诉讼。

《民诉意见》８、两边当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原居处地人民法院管辖。

被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。

９、追索供养费案件的几个被告居处地不在同一辖区的，能够由原告居处地人民法院管辖。

１２、夫妻一方离开居处地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告居处地人民法院管辖。

夫妻两边离开居处地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告常常居住地人民法院管辖；

没有常常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

（2）特殊地域管辖

1）合同纠纷的管辖：

A、履行地（民诉法24、意见18－22）：

a实际联系：

合同没有实际履行

合同约定的履行地不在两边当事人居处地：

被告居处地

合同约定的履行地在其中一方当事人居处地：

合同履行地、被告居处地

b意思自治：

约定履行地与实际履行地不一致[购销合同实际履行地为准，其他合同约定履行地为准]

B、保险合同、运输合同（民诉法2六、2八、意25）；

移动保险标的物：

运输工具记录注册地、保险事故发生地、运输目的地、被告居处地

运输合同：

始发地、目的地、被告居处地

C、协议管辖（民诉法2五、意见23－24）：

合同；

书面；

5个法院[原告居处地、被告居处地、合同签定地、履行地、标的物所在地]；

肯定/唯一；

不得违背级别与专属。

2）侵权案件：

（民诉法29－33，意见第2八、29条）

产品缺点：

制造地、销售地、侵权行为地、被告居处地

运输事故：

事故发生地、最先抵达地、被告居处地（合同看两头，事故到现场）

（3）专属管辖：

1）国内：

不动产、口岸、继承――被继承人死亡时居处地或主要遗产所在地

2）涉外：

合伙、合作、合作勘探――中国法院

3）专属管辖不影响仲裁

4、特殊问题

（1）管辖权争议与管辖权异议（经审规定3－5，民诉法38）

争议：

协商不成，报请一路的上一级法院

异议：

当事人[被告]；

答辩期内；

裁定可上诉

（2）移送管辖和管辖权转移（民诉法3六、39，意见33）

无——有：

不得拒绝，一次为限

有――无：

上下级贯通

三、当事人

一、诉讼权利能力和诉讼行为能力

其他组织（意40）：

个人独资企业（私营独资企业）、合股企业（合股组织）；

分支机构（依法设立并领取营业执照）

二、特殊情形下的当事人肯定（《民诉意见》第41－51条）

下属机构（法人做当事人）、雇佣（雇主为被告，但雇员因故意或重大过失，可做一路被告）、分立归并（经受其权利义务的主体）；

个体工商户（户主）、民事合股（全部合股人）；

死亡人（精神损害补偿7）：

配偶、父母、子女——其他近亲属[兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女]

3、一路诉讼

（1）必要一路诉讼和普通一路诉讼（诉53、意见第57－58条）

一路（一个）——同一种类（多个）

组成要件：

固然组成——法院、当事人的态度（都有否决权）

可分性：

不可分――可分

张某将邻居李某和李某的父亲打伤，李某以张某为被告向法院提起诉讼。

在法院受理该案时，李某的父亲也向法院起诉，对张某提出索赔请求。

法院受理了李某父亲的起诉，在征适当事人同意的情形下决定将上述两案并案审理。

在本案中，李某的父亲居于什么诉讼地位？

（2008年全国卷三42题，单选）

●A.必要一路诉讼的一路原告

●B.有独立请求权的第三人

●C．普通一路诉讼的一路原告

●D．无独立请求权的第三人

（2）必要一路诉讼的情形（第53条、意见43、4六、47、50、52－56条）

借证[身份文件]\民事合股\分立\财产共有\保证\继承

4、第三人（民诉法5六、意见65\66）

（1）无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人之间的区别：

区别

有独立请求权第三人

无独立请求权第三人

1、参加诉讼根据不同

对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权

与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系

2、参加诉讼方式不同

提起诉讼的方式参加

申请参加或法院通知其参加

3、诉讼地位不同

处于原告的地位，享有原告的诉讼权利

处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制：

无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。

但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

（2）不能作为第三人通知参加其诉讼的法定情形《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9－11条

1）案外人与本案当事人之间存在约定管辖、专属管辖、约定仲裁的

2）产品质量案件中，供货方没有责任

3）已经依法取得财产并支付对价的案外人：

一物数卖、善意取得

甲与乙对一古玩所有权发生争议诉至法院。

诉讼进程中，丙宣称古玩属自己所有，主张对古玩的所有权。

下列哪一说法是正确的？

（2009-3-39，单）

A.如丙没有起诉，法院能够依职权主动追加其作为有独立请求权第三人

B.如丙起诉后以为受案法院无管辖权，能够提出管辖权异议

C.如丙起诉后经法院传票传唤，无合法理由拒不到庭，应当视为撤诉

D.如丙起诉后，甲与乙达到协议经法院同意而撤诉，应当驳回丙的起诉

四、证据

（一）大体理论——证据分类

（1）本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类

负有举证责任的人提出的证据是本证，不负有举证责任的人提出的证据是反证

1）该证据证明什么案件事实

2）那个案件事实由谁承担举证责任

（2）直接证据与间接证据——依据证据与案件事实的关系分类

能够单独直接证明案件事实的证据是直接证据，不能单独直接证明案件事实的证据是间接证据

1）案件事实：

两边当事人之间的何种关系

2）证明：

说明、表现

3）证明力：

直接证据一般大于间接证据

（3）原始证据和传来证据——依据证据的来源分类

直接来源于案件事实的是原始证据，非直接来源于案件事实的，而是辗转取得的是传来证据[复印件、道听途说的]。

证明力：

原始证据一般大于传来证据

（09-3-40）关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？

　　A．传来证据有可能是直接证据

　　B．诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证

　　C．证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据

　　D．一个客观与合法的间接证据能够单独作为认定案件事实的依据

（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

一、举证

（1）举证责任

1）概念：

a案件事实真伪不明时，负有举证责任的人承担不利的后果——不利风险的负担

b预先规定；

[一项事实]一方当事人承担；

本证与反证

2）合同纠纷的举证责任分派（证5）：

谁主张踊跃事实，谁承担举证责任

a主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；

b主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引发合同关系变更的事实承担举证责任

c对合同是不是履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

d对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

3）侵权的举证责任分派（证4）

项目

违法行为

损害事实

因果关系

过错

免责事由

侵犯方法专利权

被告

原告

高度危险作业侵权

无

被告（受害人故意）

环境污染侵权

建筑物侵权

动物侵权

被告（受害人过错或第三人过错）

产品缺陷

共同危险

看具体侵权行为归属

医疗侵权

三个小孩在公路边玩耍，现在，一辆轿车急速驶过，三小孩捡起石子向轿车扔去，坐在后排座位的刘某被一石子击中。

刘某将三小孩起诉至法院。

关于本案举证责任分派，下列哪些选项是正确的？

（2008年全国卷三80题，多选）

　　A．刘某应对三被告向轿车抛掷石子的事实承担举证责任

　　B．刘某应对其所受到损失承担举证责任

　　C．三被告应对抛掷石子与刘某所受损害之间不存在因果关系承担举证责任

D．三被告应对其主观没有过错承担举证责任

（2）证明对象（证据规定9）

1）绝对免证（自然规律和定理）与相对免证（众所周知/推定/生效文书确认）

2）自认（证据规定八、13、67、74）

自认三种形式：

（诉讼进程中）明确表示承认；

[法官充分说明并询问]不表态；

一般代理人表示[当事人在场未反对]

自认的撤回：

辩论终结前，对方同意；

有证据（胁迫或重大误解；

与案件事实不符）

自认的三点注意：

身份（害他）不自认；

妥协无不利；

推翻不认证

《证据规定》第六十七条在诉讼中，当事人为达到调解协议或和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

《证据规定》第七十四条诉讼进程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

（3）法院调查搜集证据

依职权（证15）－害他；

程序

依申请（证17）－保留须职权；

秘密和隐私；

客观不能

（4）举证期限（证33－36条）

1）举证期限适用（必需）与肯定（两种方式：

协商与指定）

2）举证期限的延长：

可两次延长，本院决定

3）效劳：

增加/变更诉求/反诉—举证期限内

注意变更诉讼请求的例外（证35）――法院与当事人对法律关系的性质或法律行为的效劳认定不一致

《证据规定》　第三十五条　诉讼进程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效劳与人民法院按照案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人能够变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的，人民法院应当从头指定举证期限。

4）“新的证据”的概念（《证据规定》第4一、44条）

一审程序：

举证期限后新发觉的证据；

经延期举证，仍无法提供

二审程序：

一审庭审结束后新发觉的证据；

一审中申请调查搜集证据未获准予，二审以为应当准予

（5）证据互换（证37－40）

适用：

非必需

肯定（证据互换日）：

协商与指定

效劳：

视为公开质证（认可的证据）和出庭（证人）

　　（09-3-41）关于举证时限和证据互换的表述，下列哪一选项是正确的？

　　A．证据互换能够依当事人的申请而进行，也能够由法院依职权决定而实施

B．民事诉讼案件在开庭审理前，法院必需组织进行证据互换

　　C．当事人在举证期限内提交证据确有困难的，能够在举证期限届满以后申请延长，但只能申请延长一次

　　D．当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的，在法庭审理进程中无权再提交证据

二、质证原则：

原则上都要质证

例外（证据规定47、48）：

需要保密的证据不得公开质证

3、认证——证明力的确认与认定

（1）下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（《证据规定》第69条）：

年龄智力不相当，证人无因不出庭；

证人有利害；

视听有疑点；

复件无查对。

（2）明显优势证据（73）

《证据规定》　第七十三条　两边当事人对同一事实别离举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情形，判断一方提供证据的证明力是不是明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断致使争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分派的规则作出裁判。

（3）不利证据的认定（75）

《证据规定》　第七十五条　有证据证明一方当事人持有证据无合法理由拒不提供，若是对方当事人主张该证据的内容无益于证据持有人，能够推定该主张成立。

（4）证明力大小排序（证77）：

公函书一般大于私文书

五、一审程序

（一）一审程序的启动

一、起诉的条件（民事诉讼法第108条）

应当注意四个问题：

1）原告――有利害关系，原则上是法律关系（诉讼标的）的主体

但非法律关系主体能够做当事人的有：

失踪人的财产代管人；

死亡人的近亲属；

遗产管理人、遗言执行人；

清算组织；

高作权集体管理组织

2）被告、诉讼请求都是要求明确或具体，而不是要求实体上正确。

3）主管与管辖，要求的是“正确”。

4）不符合起诉条件的处置：

区分不予受理与驳回起诉（适历时刻；

管辖）。

2、不予受理和应当受理的特殊情形

（1）主管：

诉讼与仲裁（意见145－148）

1）有协议不受理；

2）开庭前提出要驳回；

3）应诉答辩可审理

（2）一事再也不理

1）大体内涵：

对于同一案件已经由其他有管辖权的法院依法立案，或裁决、裁定已经发生法律效劳的案件，当事人起诉的，不予受理。

2）一事再也不理的两个例外（意见150、152）

①离婚、收养案件（裁决不准离婚或调解和好，裁决、调解维持收养关系的案件）

②增减抚育费案件（新情形新理由）

3）两个注意——可再次起诉受理：

（意见14二、144）

①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件

②人民法院准予撤诉的案件（包括当事人撤诉和人民法院按撤诉处置）

（3）离婚、收养案件的特殊规定

1）孕期[怀孕期间、终止怀胎后6个月内、临盆后1年内]男方不离婚：

（婚34）

2）（撤诉、维持）无新6月不受理，只对原告不对被告：

（民诉法第111条）

3）下落不明可离婚（意见151）

（4）诉讼时效：

应当受理，经抗辩，裁决驳回诉讼请求（意见第153条）

《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不该对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

（二）特殊情形

一、撤诉

（1）申请撤诉的条件（民诉法131）

1）主体要件：

申请人必需是原告，包括有独立请求权第三人。

2）撤诉的时刻：

案件受理后，裁决宣告前。

3）申请撤诉，是不是准予，由人民法院裁定。

注意：

人民法院能够不准予撤诉。

（2）视为撤诉的情形（意见143、15八、159；

民诉法127）

表现形式：

经传票传唤无合法理由拒不到庭，未经法庭许可半途退庭

二、诉讼中止与延期审理的区别（民诉法13六、132）

1）适用范围不同（诉讼进程中－开庭活动）；

2）适用效果不同（影响诉讼－开庭）

3）恢复审理上不同（法院不能决定－－能决定）；

4）法定情形不同（主体不明确、不可抗力不能诉、他案为依据；

没有到庭、回避、新证据、从头鉴定勘验）

3、诉讼终结中需要注意的是：

所有情形中均因为当事人的死亡，区分财产案件＆身份案件

第一百三十七条　有下列情形之一的，终结诉讼：

（一）原告死亡，没有继承人，或继承人舍弃诉讼权利的；

（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；

（三）离婚案件一方当事人死亡的；

（四）追索供养费、扶养费、抚育费和解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

〔例〕以下情形中法院应当裁定诉讼终结的有：

A．赵某诉刘某人身侵权损害补偿一案在一审开庭时，刘某突然心脏病发作，不幸死亡

B．王大牛诉王小牛支付供养费一案，法院一审裁决后，王大牛不服提起上诉，但在二审开庭前不幸死亡，王大牛的妻子尚未表示是不是继承

C．王某诉赵某合同纠纷一案，在开庭审理时，王某提出赵某是该受案法院法官，该法院应当集体回避

D．周某诉李某离婚一案，一审法院裁决准予离婚，李某不服提起上诉，在二审进程中，周某不幸死亡

（三）裁决（诉13八、13九、129－131，意见163）

错误与笔误：

补救方式不同（错误：

[看当事人有无上诉]是不是启动审监程序；

笔误裁定补正）

缺席：

原则上针对被告，但有可能针对原告（原告申请撤诉，法院不予准予）

六、简易程序与调解程序

（一）简易程序（民诉法第142－146条、意168－174）

一、不得适用简易程序的案件（简1）

①起诉时被告下落不明的案件。

②一路诉讼中一方或两边当事人人数众多的

③发还重审和依照审判监督程序再审的案件。

④法律规定应当适用特别程序、催促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；

二、审理程序

（1）举证期限（简22）：

当事人两边同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，

（2）简易审理：

A不能简略的事项[公开审判；

告知回避；

书记员；

法院印章]

B简易方式通知的效果（简18）：

未经受送达人确认/没有其他证据证明收到——不能缺席裁决或按撤诉处置

（3）简易程序与普通程序的转换（意见170、171；

简2）——不可逆（有例外：

当事人志愿+法院决定；

基层法院、一审案件），审限从立案之日起计算。

3、裁决宣告与送达、送达之日的计算

（1）当庭公开（意见172）宣判（简27）

（2）当庭宣判、自取文书（简28－29）

实际领取——实际领取之日邮寄送达：

提前告知，留下地址

没有领取——期限届满之日——收到之日；

退回之日

（3）按期宣判：

（简31）――宣判之日

（4）文书简化（简32）：

A什么内容能够简化：

认定的事实和裁判理由能够简化

B何时能够简化：

无争议（调解/认诺/自认）、要保密（一方）、协议

（二）法院调解

一、法院调解的适用（意8一、92）

（1）案件范围（调2）：

婚姻关系、身份关系确认案件除外

（2）机会（调一、6）：

答辩期满后裁判作出前

二、调解的进行

（1）主持人（调3、4）：

有关单位和个人（协助；

主持[志愿]）

（2）必需告知回避权利（调5）

（3）保密：

申请不公开；

背对背（调7，别离单独与一方当事人进行调解）

3、调解的结果（调九、10、1一、17）

灵活性：

不受诉讼请求限制；

能够约定民事责任（违约责任呢）；

能够附加担保（人保或物保）；

部份调解（未调解部份的，当事人志愿同意法院