合同违反强制性规定若干问题研究Word文件下载.docx

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本文紧密联系有关合同审判案例，对上述问题试作探讨。

　　一、强制性规定概述

　　法理学上一般将强制性规定称为“强行性规则”，与指导性规则相对，[i]指行为主体“必须”作为或不作为的规则。

在探析强制性规定对合同效力影响时，应当注意强制性规定不同渊源的等级和性质。

并应注意不存在规范合同效力的一般规定。

（一）强制性规定的形式

　　强制性规定在形式上有一般性的特点，概括性强制性规定必须具体化然后才能适用于判断合同效力。

　　1、一般形式

　　绝大多数义务性规则属于强行性规则。

义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。

规定“作为”义务的义务性规则，通常采用“应当”、“应该”、“必须”等术语；

规定“不作为”义务的义务性规则则常使用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语，或者在描述行为模式后加上不利的法律后果。

[ii]比如，“出卖标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。

”[iii]“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

”[iv]“经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。

”[v]“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

”[vi]这些都属于规定作为义务的义务性规则。

《合同法》第二百七十二条规定，（建设工程合同）承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

”则属于规定不作为义务的义务性规则。

《保险法》第五十六条第一款规定，“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。

”属于在描述行为模式后加上不利法律后果的规定不作为义务的强制性规定。

《合同法》第五十二条第（五）项关于合同违反法律、行政法规强制性规定无效的规定亦属此类。

　　2、概括性强制性规定

　　有的规则在形式上也有“应当”、“必须”、“不得”等带有强制性色彩的词语，如“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。

”[vii]“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

[viii]这些规则部分内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有很大概括性，亦即不确定性，不能直接适用，必须首先对这些内容进行解释，使之具体化，使之确定或是比较确定，然后才能适用于具体案件，在适用时存在较大的自由裁量余地。

在一定意义上讲，任何法律规定不经解释皆不能适用，[ix]但是对这些概括性规则解释和裁量的”自由度“明显不同于其他规则，以至于让一般人感到，概括性条款内容过于宽泛，不经解释不能适用，而其他条款则内容明确、肯定和具体，无须解释即适用。

[x]《合同法》第五十二条第（五）项的规定属于不能直接适用的规则，但很多人甚至是很多合同案件审判人员却认为本条能够直接适用，认为合同”违反法律、行政法规强制性规定“，内容明确、具体，而且对法律后果”无效“的规定也毋庸置疑，因而可以不假思索地直接适用以认定某合同无效。

[xi]其实，对本条规定中存在的一些基本问题加以仔细考虑。

[xii]就会发现”违反法律、行政法规强制性规定“的内容并不明确、具体，对于涉及某特定的强制性规定，同样不能简单地认为是明确、具体的。

又如《保险法》第六十一条第二款规定：

”投保人指定受益人时须经被保险人同意。

“看似明确、具体，但是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的同意是否符合本条规定？

事后同意是否符合本条规定？

这些问题的答案并不能从本条规定明明白白地直接得出，必须通过法律解释。

　　审判实践中，从一般形式上认定某一规则为强制性规定不会出现问题，问题在于不能自觉地或不能正确地对强制性规定进行解释和具体化。

（二）不同位阶法律规范强制性规定的适用

　　《合同法》第五十二条第（五）项规定的意义在于对“法律”和“行政法规”的强调。

地方性法规、行政规章、司法解释中强制性规定适用于判断合同效力时，其地位和性质应予正确理解和认识。

　　1、《合同法》第五十二条第（五）项中的强制性规定

　　从法条形式上理解，《合同法》第五十二条第（五）项强调的是违反“法律、行政法规”的强制性规定，这里的“法律”因其与“行政法规”并列提出来，是指作为现行中国法的形式之一种的法律，不是各种法的总称。

指由全国人大及其常委会依法制定、修改，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法，分为基本法律和基本法律以外的法律两种。

基本法律如《刑法》、《民法通则》、《合同法》，基本法律以外的法律如《担保法》、《保险法》。

全国人大及其常委会就有关问题作出规范性决议或决定，与法律具有同等地位和效力，应当属于本条规定中的“法律”。

“行政法规”指由最高国家行政机关国务院依法制定、修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性文件的总称。

行政法规调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。

政治、教育、科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项，只要不带根本性或一定要由宪法、法律调整的，行政法规都可调整。

　　《合同法》第五十二条第（五）项的规定，可以尝试从两个角度理解。

一是合同只要违反法律、行政法规的强制性规定，就无效。

二是合同在违法的情况下，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才无效。

第一种理解，违反法律、行政法规强制性规定是合同无效的充分条件。

而第二种理解，违反法律、行政法规强制性规定则是违法合同无效的必要条件之一。

按第二种理解，本条的含义不是在于强调合同违法，而在于强调合同违反的是什么样的“法”，这个法不是指法律、行政法规中的所有规定，而只是其中的强制性规定。

本条规定真意不在于违法导致的后果而在于违反的“法”的级别和具体内容。

　　强调《合同法》第五十二条第（五）项中“法律”为狭义法律，其意义可通过比较而看出，《民法通则》第五十八条第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。

这里的“法律”应当如何理解，有人说凡是具有立法权限的单位制订的规范性文件都是本条规定中的法律，这与我国民事特别是合同立法和司法实践很长时间以来的观点一致，导致了过分强调无效制度的功能和作用，非常不适当地扩大了无效的范围。

[xiii]所以必须对关于《民法通则》第五十八条第（五）项中“法律”理解进行限制。

《合同法》第五十二条第（五）项强调“法律、行政法规的强制性规定”，毫无疑问正体现了这种限制。

　　2、地方性法规和行政规章在合同效力制度适用中的地位

　　判断合同效力的依据是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。

地方性法规和行政规章规定不违反法律和行政法规规定的，才可以作为处理合同纠纷的参考依据。

[xiv]不违反法律、行政法规规定的地方性法规和行政规章，实际上可以看作对法律、行政法规规定内容的具体化和明确，从逻辑上讲，依据这些规章和法规规定就是适用法律和行政法规。

但是，部门规章、地方性法规、地方规章往往是站在片面的利益角度处理问题，自觉不自觉的目的是维护本部门、本地区的利益，并不能妥当、正确地平衡社会、国家、他人与自己的利益冲突。

按立法权限划分，对涉及比较重大民事权利义务关系的事项，规章、地方性法规无权予以规定。

即规章、地方性法规规定无权规范比较重大民事权利义务关系。

合同效力问题属于比较重大民事权利义务关系，规章和地方性法规无权规范。

而且，判断一个规章或一个地方法规是否不违反法律、行政法规的规定，涉及到对法律、行政法规的解释和对规章、法规的解释两方面问题，实际判断往往与“应当”怎样有差别。

所以，为了切实维护公民、法人、其他组织的重大民事权益，为了维护立法权限划分的严肃性，判断合同效力时，对不违反法律、行政法规规定的规章和地方性法规，只应是可以作为参考依据。

即判断合同效力需要依据有关规章和地方性法规时，首先要判断一项规章、地方性法规的规定是否违反法律和行政法规；

如果不违反法律、行政法规，还要看法律、行政法规有无明确、具体规定，如果法律、行政法规有了明确、具体的规定，仍不得以规章、地方性法规作为参考依据，而应适用法律、行政法规规定；

如果法律、行政法规没有明确、具体地规定，就可以以规章、地方性法规作为参考依据。

在将规章、地方性法规作为参考依据的情况下，仍然不是直接适用规章和地方性法规，而仍然是适用法律、行政法规的规定。

不过因为法律、行政法规规定不明确、不具体或没有规定，必须通过法律方法对之明确化、具体化或进行补充，以便和具体合同情节对应起来，然后予以适用，而相关规章和地方性法规规定正可作为对法律、行政法规具体化漏洞补充的参考。

　　3、司法解释中的强制性规定在规范合同效力方面的地位及其适用

　　有关国家机关在其权限内所作的关于民事立法的解释，本身不是民事法律规范，但具有约束力，可视为广义的民法规范，是我国民法的渊源。

[xv]其中最高人民法院所作司法解释的民事部分最为重要。

司法解释中的强制性规定与《合同法》第五十二条第（五）项中的强制性规定的关系很有必要探讨。

因为最高人民法院司法解释对各级人民法院处理合同案件具有拘束力，司法解释有规定的，人民法院认定合同效力必须直接适用。

有的法律工作者称最高人民法院的司法解释为我国效力最高的法律，虽然语气是讽刺和批评，但却道出了我国司法这方面的实际情况。

有的审判人员可能对法律的规定不理不睬，但绝不会不顾司法解释。

我国《立法法》规定民事基本制度只能由法律规定，而合同效力制度是民事基本制度之一，司法解释本无规定的权限，而且最高人民法院本身也没有立法权。

所以从法理上讲，司法解释中的强制性规定不得作为认定合同效力的依据，但是我们必须正视我国的立法和司法现实。

立法上，我国现在民事法律内容比较简单，而最高人民法院的司法解释中个别条文具有“法院造法”的性质，弥补了法律之不足，对实践中出现的许多问题特别是新问题的处理起着积极的作用。

[xvi]目前我国司法工作人员法学理论水平不高、法律方法的理念和技术不统一，司法解释有利于法的理解和操作的统一，有利于实现法制的统一。

在司法实践上，司法解释实际起着极其重要的“法律”作用。

所以，很有必要对司法解释从理论上予以正当化，但对其实施应予以规范，并对之保持足够的警惕。

目前的司法解释从时间角度来讲，只应是阶段性的存在，只应在特定法治历史时期有其正当意义，承认其具有规范效力，但应当努力地对它进行限制，一方面在司法适用上进行限制，一方面也是更主要方面要在立法上对它的内容进行限制，使之逐步丧失法律渊源的地位。

　　依据司法解释对合同效力进行评判，应坚持如下几方面，一是要求司法解释有法律规范作为依据，相关法律规范被修改或废止后，相应的司法解释必须失效；

二是将司法解释视为法律适用过程中对法律条文的解释；

三是视为对法律概括性、原则性规定的具体化和价值补充；

四是视为对法律漏洞的补充；

五是对司法解释中强制性规定仍然要运用法律方法进行解释后适用。

最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》有关问题的意见（试行）第一百一十八条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。

承租人在同等条件下，享有优先购买权；

出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

本条司法解释属强制性规定，并明确规定了违反此强制性规定的后果是合同无效。

本条司法解释在法律层面上没有依据。

国务院1983年12月17日发布施行的《城市私有房屋管理条例》第十一条也未规定房屋所有人未提前3个月通知承租人即将房屋出卖给他人的房屋买卖合同的效力。

[xvii]《民法通则》实施意见第一百一十八条即以上述行政法规规定为依据，对《民法通则》第五十八条第（五）项“违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效的概括规定进行具体化，有助于统一各级法院对违反房屋承租人优先购买权规定的房屋买卖合同效力的认识与认定。

我们注意到，《民法通则》第五十八条第（五）项只是讲违反法律或者社会公共利益，[xviii]而没有讲违反法律、行政法规的强制性规定，《城镇私有房屋管理条例》第十一条又未规定该买卖合同效力，最高法院的司法解释只是讲承租人有权请求该房屋买卖合同无效，言外之意，如果承租人不请求宣布该合同无效，则该合同并不无效。

对承租人优先购买权案件的处理应适用《民法通则》第五十八条第（五）项、《城镇私有房屋管理条例》第十一条、《民法通则》实施意见第一百一十八条。

1999年10月1日起施行的《合同法》第二百三十条对房屋承租人优先购买权作出强制性规定，但不是规定提前三个月通知承租人，而是规定“合理期限”内通知，在《合同法》施行后人民法院处理承租人优先购买权案件，就不应适用《民法通则》实施意见第一百一十八条。

因为《合同法》作为特别法，对合同无效作出了特别规定，根据特别法优于一般法的法律适用原则，对合同无效的认定与处理则应当适用《合同法》的规定。

如果认定违反承租人优先购买权规定的房屋买卖合同无效，依据的应当是《合同法》第二百三十条和第五十二条第（五）项规定，而不应再适用《民法通则》实施意见第一百一十八条。

《民法通则》实施意见第一百一十八条对适用《合同法》的案件不具有拘束力。

该条司法解释作为历史的产物随着社会与法律的发展已失去效力，对承租人优先购买权涉及的房屋所有人与第三人间的房屋买卖合同的效力不能再断然判决无效，而应按《合同法》的规定和《合同法》的精神进行重新思考并重新认定。

　　《合同法》第五十二条第（五）项规定的关键点不在于“强制性规定”，而在于“法律”和“行政法规”。

地方性法规、行政规章强制性规定不能作为判断合同效力的依据，但对法律、行政法规强制性规定进行解释和具体化有重要的参照作用。

司法解释实际上是“法院造法”，在中国目前法制状况下，司法解释强制性规定是法院判断合同效力的重要的、现实的依据。

应当明确，司法解释规定必须符合宪法、法律的规定，否则不能作为法院认定合同效力的依据。

　　（三）强制性规定规范私法行为效力的间接性与非一般性

　　强制性规定本身一般不规范私法行为的效力，从实际作用上看，《合同法》第五十二条第（五）项规定也起不到规范私法行为效力一般规范的作用。

　　1、不直接规范私法自治

　　如果某合同违反法律、行政法规强制性规定，最终被认定无效，我们应当认识到，合同被认定无效不是因为合同违反了法律、行政法规强制性规定，而是因为《合同法》第五十二条第（五）项规定了合同违反法律、行政法规强制性规定无效。

强制性规定只是对某特定行为进行强制，本身一般并不规定私法行为的效力。

[xix]《保险法》第十二条第一款规定“投保人对保险标的应当具有保险利益。

”这是对投保人订立保险合同所需主体资格的要求，是对要约行为的强制，如果投保人投保不符合这个强制规定，并不表明投保要约行为仍然有效或因此无效，因为这个强制性规定并不规范效力。

否则，本条第二款规定就没有意义了。

本条第二款规定，“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。

”这是单独对违反强制性规定的保险合同的效力作出规定，这也说明第一款的强制性规定不是针对合同效力的。

再看《合同法》第二百一十四条规定，“租赁期限不得超过二十年。

超过二十年的，超过部分无效。

”本条前项是强制性规定，后项是违反强制性规定对合同效力的影响。

本条规定也很典型地说明强制性规定作用力是针对行为本身的，即行为应当如何做，或不应当如何做，而不是说如果违反将导致合同效力有何影响。

认定违反强制性规定对合同效力的影响，需另外有法律依据，需要另外规定合同违反强制性规定的后果是有效还是无效还是其他影响。

《合同法》第五十二条第（五）项就应当是专门规定合同违反法律、行政法规强制性规定效力如何的法律依据。

但《合同法》第五十二条第（五）项规定实际上起不到这个一般性法律依据的作用。

　　2、不存在规范合同效力的一般规范

　　《合同法》第五十二条第（五）项规定合同违反法律、行政法规强制性规定无效，《保险法》规定投保人对保险标的应当具有保险利益属强制性规定，投保人对保险标的不具有保险利益则属违反法律强制性规定。

《合同法》属一般法，《保险法》属特别法。

按三段论推理，投保人对保险标的不具有保险利益，保险合同当然无效。

为什么《保险法》又紧接着单独规定投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效呢？

是不是不单独规定投保人对保险标的不具有保险利益保险合同无效，保险合同就不无效呢？

我们认为，完全可以这样理解，而且应当这样理解，否则就无法解释《保险法》对保险合同违反法律强制性规定无效作出单独规定。

这就是说，《合同法》第五十二条第（五）项一般规定合同违反法律、行政法规强制性规定无效，而如果《保险法》不再单独作出合同违反法律、强制性规定无效的规定，则合同违反法律强制性规定并不无效。

这表明《合同法》第五十二条第（五）项规定并未起到一般规定的作用。

虽然规定的内容是合同违反法律、行政法规强制性规定无效，但它的作用并不能完全实现，这条规定并不能使违反法律、行政法规强制性规定的合同都无效。

从上文关于保险利益对保险合同效力影响的分析可知，《合同法》第五十二条第（五）项规定并不能充分地起到判断合同效力依据的作用。

同样的分析过程，《合同法》总则规定合同违反法律、行政法规强制性规定无效，而分则规定租赁期限不得超过二十年属于强制性规定，租赁期限超过二十年的租赁合同违反了分则规定的强制性规定，按三段论推理，超过二十年的租赁合同当然无效，为什么又紧接规定，超过二十年的，超过部分无效呢？

只能表明如果不这样单独作出规定，那么租赁期限超过二十年的，超过部分并不无效。

有人可能主张《合同法》分则规定“超过二十年部分无效”，实际上是想说没超过二十年的部分有效。

那么，为什么不直接规定“未超过二十年的部分有效”呢？

总则中规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，分则中又有不得超过二十年的强制性规定，那么，如规定未超过二十年的部分有效则属对总则规定的特别的例外的规定，这是合乎逻辑的。

但现在情况是，总则作出一般规定后，分则又作出一个规定，而这个分则规定相对于总则规定却又不是例外规定。

我们没有依据认定立法者这样表述是故意或过失犯的逻辑错误，我们只能理解这样表述寓有深意，即“超过二十年部分无效”（而不是“未超过二十年的部分有效”）的规定是特别的、例外的规定。

这也说明大前提“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”并不是指任何违反法律、行政法规强制性规定的合同都无效。

从另外一个角度审视《合同法》分则“租赁期限不得超过二十年。

超过二十年部分无效”的规定，假设某租赁合同约定租赁期间为二十五年，这个“二十五年”作为一个整体违反了本条禁止性规定，则整个合同应当无效，因为这个“二十五年”的合同不能理解为是两个合同（一个租赁期间为二十年，一个为五年），而是一个合同，但法律规定只是超过二十年的部分，即五年的部分无效，而二十年的部分并不无效。

第五十二条第（五）项规定，这个租赁期间为二十五年的租赁合同违反法律强制性规定，应当全部无效，而现在人为地分割成两个合同，只使其中一个合同无效，这也让我们感到《合同法》第五十二条第（五）项的规定并非绝对的、一般的规定，即违反法律、行政法规强制性规定的合同并不一定无效。

　　上述分析表明《合同法》第五十二条第（五）项合同违反法律、行政法规强制性规定无效的规定不能作为一个一般性的规定。

即依据《合同法》第五十二条第（五）项，我们不能得出“合同违反法律、行政法规强制性规定无效，但法律有特别规定的除外”的结论，反过来结论却应当能成立，即“合同违反法律、强制性规定并不无效，但法律有特别规定的除外”。

至少我们可以推断出，违反法律、行政法规强制性规定的合同并不都无效。

那么什么样违反法律、行政法规强制性规定的合同才无效呢？

这无法依据《合同法》第五十二条第（五）项判断出来，也无法通过其他法律、行政法规的强制性规定本身判断出来，除非法律有单独的、明确的规定，比如上引的《保险法》关于投保人对保险标的不具有保险利益保险合同无效的规定和《合同法》关于（租赁合同）租赁期限超过二十年超过部分无效的规定。

可以断言，《合同法》第五十二条第（五）项规定，从直接法律适用角度看，没有任何意义。

本条的价值只是在于，它宣示了这样一个价值原则：

合同违法只有在违反法律、行政法规强制性规定的情况下，才可能无效。

　　二、调整合同行为强制性规定的判断和合同效力制度的适用

　　合同属典型的私法行为，探讨强制性规定与合同效力的关系，首先要认定强制性规定是否为了规范私法行为，是否为了规范合同行为，进而认定是否为了规范私法行为的效力，是否为了规范合同行为的效力。

这些必须对规范合同行为的强制性规定的价值进行判断。

（一）调整合同行为的强制性规定

　　公法与私法是对立统一体，在现实中不乏冲突。

法律调整公法行为、私法行为产生不同的法律效果。

合同行为属典型的私法行为，调整合同行为的强制性规定具有不同于调整公法行为强制性规定的特征。

　　1、调整公、私法行为强制性规定及其法律效果

　　从法律效果上讲，行为被调整公法行为的强制性规定规范直接产生公法效果，而不直接产生私法上效果。

违反调整公法行为的强制性规定，直接产生公法责任，而不产生私法责任。

而行为被调整私法行为的强制性规定规范的法律效果包括两种情况，一是既直接产生公法效果，又直接产生私法效果，违反这种强制性规定，直接产生公法责任，也直接产生私法责任；

二是直接产生私法效果，不直接产生公法效果，违反这种强制性规定，直接产生私法责任，不直接产生公法责任。

[xx][xxi][xxii]比如把强制性规定分为“取缔规定”和“效力规定”，[xxiii]取缔规定是赋予公法责任，而效力规定是赋予私法责任。

但司法实践中，却存在审判人员将取缔规定、效力规定及其相对应的不同性质的法律责任混为一谈的情况。

　　调整公法行为的强制性规定不规范私法行为，私法行为谈不上违反此类强制性规定，更谈不上违反此类强制性规定对私法行为效力的影响。

《中华人民共和国税收征收管理法》第十条规定，从事生产经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。

这是强制性规定，如果纳税人未在规定期限内申报办理税务登记、变更或者注销登记，则要承担行政责任，本法第三十七条第

（一）项规定，对违反此规定的纳税人，由税务机关责令限期改正，逾期不改正的，可以处以二千元以下的罚款；

情节严重的，处以二千元以上一万元以下的罚款。

此为公法责任。

而纳税人在违反本强制性规定的情况下，与消费者发生的民事关系不受影响，即没有私法责任。

纳税人进行纳税登记是单纯的行政管理关系，本条规定单纯调整这种行政管理关系，而不调整民事关系，所以对民事