论民事法律渊源的扩张Word格式.docx

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形式,抑或方法

（一）学说的检视

　　将法律渊源不仅当作法律规范的表现形式,更视为法律适用或法律解释的方法,这种扩张的对法律渊源的理解,首先可以在学说上找到清晰的印迹。

自古以来就存在一种神学的注释学和一种法学的注释学,这两种注释学与其说具有科学理论的性质,毋宁说更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动,并且为这种活动服务。

[5]在罗马法时代,法学已经主要体现为一门关于理解法律文本技艺的学问。

中世纪以降,法学沦为神学的附庸,但是作为理解的学问,法学与神学在对经典文本（如圣经）的阐发中促进了作为理解技艺的注释学的发展。

12世纪到16世纪,欧洲各国和自治城市的罗马法复兴运动更是重新唤起了人们对罗马法经典文本进行注释的热情。

至19世纪,概念法学一度盛行。

《法国民法典》制定后,以法典为中心的法研究曾把概念法学推向高峰。

强调法典理性的结果,产生了否定法官的能动作用的倾向,司法过程中不允许有法官的评价因素在内,法官被视为复制法律的机器。

此时的法律渊源,确实陷于僵硬的概念式理解。

19世纪末20世纪初,作为对概念法学的批判,自由法学的出现又使民法在方法论上经历了一次重要的转向。

耶林于1877年出版的《法的目的》一书指出,法律是人类意志的产物,有一定的目的,因此应受“目的律”的支配。

解释法律应以法所要实现的目的为出发点,并将目的奉为解释法律的最高准则。

在德国自由法学兴起的同时,法国形成了主张对法进行科学的自由探究的“科学学派”。

科学学派主张,对于法律漏洞应当避免个人主观因素影响,将理解和适用建立在客观要素的基础上,摆脱法典的约束,进行自由的探究。

由于科学学派也是建立在对概念法学的批判的基础上,并且承认法律漏洞的存在,主张自由的法的发现,因此它也被归入自由法学的范畴。

　　其后,在法的安定性与妥当性问题上,利益法学又进一步试图在自由法学与概念法学之间谋求一种平衡。

利益法学以利益概念为工具,发展出各种补充法律漏洞的方法,认为应在遵循立法者意图即确保法的安定性的前提下,对具体案件中相互冲突的利益进行衡量,以求妥当解决。

利益法学充分肯定法律解释的创造性,同时以立法者的价值判断拘束法官的自由裁量,指明了法解释学的发展方向,在“二战”后对司法实务和理论产生了很大影响,几乎成为当代法解释学的主流。

然而,利益法学是在多种含义上使用利益概念的,有时指促使立法者立法的原因,有时指立法者评价的对象,有时是其评价的准则。

其后产生的评价法学因此认为,应当将利益这一概念“限制在指称——努力想取得有利的法律结论之——争讼当事人所具有（或必须具有）的追求欲望”,[6]它应与法律所规定的评价准则严格区别。

立法者必须在考虑一般的秩序观点、交易上的需求及法安定性的要求的前提下,对个人利益或团体进行评价,并在法律规定中加以落实。

因此,法官可透过具体的规定以及参与立法者的言论来认识立法者的评价,并据此裁判案件。

（二）作为法律适用工具的法学方法

　　法学方法,从法律适用的角度说,也就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法,即适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。

自20世纪以来,法学方法本身也发生了很大的变化,在最近几十年中更爆发了持续而热烈的讨论,争论的主要焦点在于:

究竟能不能对案件作出公平的裁判及在裁判时能不能采用法律以外的评价标准。

毕竟,法现象是具体的、活生生的、瞬息万变的;

每时每刻都在具体的社会与历史条件下,在不断地发展运动中创造和丰富自己。

直观并不意味着简单,最具体的常常又是最复杂的。

因此,重要的不是探讨现象本身是什么等诸如此类的问题,而是探究如何揭示有意义的法的现象。

　　一般看来,法现象是由事实、价值以及逻辑这三种要素构成的。

[7]法学方法论亦循此线索展开,大致

　　呈现出以下关联:

　　法源→法律体系→法律规定的逻辑结构

　　法律概念（人、消费者、不确定法律概念、诸如此类）→法律事实的认定

　　法律解释→法律漏洞及其补充的方法（习惯、类推适用、法官直接创设规则）

　　单独概念→普遍概念→抽象概念→模糊概念

　　法现象的内部结构决定其意义,研究法现象应从认识现象的整体入手而不是偏执于构成整体的某个要素。

然而,这丝毫不意味着可以忽视“要素”的意义。

换言之,法现象内部各个要素都是有意义的,问题在于,这种意义不是法现象的意义而是要素本身的意义。

只有当各个要素按照不同的形式组合为一个整体时,现象的意义才能够被充分地展示。

要素本身只有在处于与其他要素的关系中才能发挥自己的优势并作为现象这一整体的部分起作用。

因而,研究单个概念的意义并不能解释与解决法学方法本身,只能是针对逐个概念的单体解释,而无助于法学方法的研究,只有将各个要素按照一定的形式组合成为一个整体,法学方法的意义才能够展现。

　　（三）从一般条款到基本原则

　　自《德国民法典》颁布以来,其所确立的“总则编”编纂体例便备受世界民法学者的瞩目,民法典总则编对促进民法的体系化体现出巨大的魅力,使德国式的法典编纂体例为后世各国民法典广为效仿。

　　但是总则编的设计也体现出明显的缺点:

其一,原则与例外的复杂关系。

利之所在,弊亦随之,抽象的规定的优点在于概括,而缺点则在于必须创设例外;

其二,法律适用上的各编关联。

抽象化的规定脱离了实际的法律生活,会增加理解及法律适用的困难。

总则中基本原则、一般条款、不确定法律概念,以及利益衡量尺度等“宏大叙事”（grandnarrative）往往增加了法律适用的困难。

　　《德国民法典》的制定者自己也意识到,采用抽象概括的立法方式,虽然能够达到很大程度的法律稳定性,并使调整内容具有一般的公正性,但必须以放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化、放弃对具体案件作出公平处理为代价。

为了减少抽象概括式立法体裁的缺点,立法者在法典中规定了一些“一般条款”。

这些条款具有指令的特点,属于判断标准,其内容还需要加以填补。

一般条款如诚实信用、禁止权利滥用、情事变更原则等,其外延是开放的,本质上是赋予法官以自由裁量权,为个案的裁判指引方向。

[8]中国的《民法通则》虽未确立一般条款,但是引人注目地在其第1章规定了“基本原则”。

　　应该说,在体系上,大陆法系传统上并不存在一个被称之为“基本原则”的部分,其内容被分散于民法体系的相应部分。

[9]从这个意义上说,《民法通则》这部历史性的法律文件具有多方面的意义,而确立现代意义的民法基本原则,无疑是其中不可忽视的方面。

[10]

　　（四）不确定概念的价值补充

　　与单纯地依逻辑推论即可进行适用操作的确定性概念不同,在民法典中存在大量不确定的法律概念。

不确定概念基于开放性或封闭性程度之不同,又可分为开放式不确定概念和封闭式不确定概念。

　　不确定概念与规范性概念中的类型式概念以及一般条款具有共同特征,即在适用到具体案件时,须经评价地补充。

也正是基于此类概念的大量存在,民法典才存在所谓法内漏洞。

此类概念也因此具有一项基本特色,即须于个案中,依价值判断予以具体化,所以又被称为须具体化或须价值补充的概念。

[11]该类概念的机能就在于使法律运用灵活,顾及个案,适应社会发展,并引进变迁中的伦理观念,使法律能与时俱进,实践其规范功能。

[12]

　　与基本原则一样,不确定概念所带来的问题,乃是此类概念的司法适用中立法及司法、法官与法律的关系,即价值补充的性质为何?

换句话说,是法律漏洞或法律解释问题。

对此,学说上的见解并不一致。

　　应该说,需要评价性地予以补充的法律概念和一般条款的存在,固然有个案衡平及引进法外价值的功能,但根本缘由在人类囿于自身的认识能力,于规范设计时尚不能避免挂一漏万,从而寻求开放性概念的结果。

所以,这种由开放性概念引起的不圆满状态,亦属于法律漏洞,只是法律已明文授权法院补充这种“漏洞”而已,与一般法律漏洞之区别在于该类漏洞属于“授权补充漏洞”或“法内漏洞”。

[13]

　　通说认为,法律解说的价值补充原则为应尽可能在文义范围内进行解释衡量。

而法内漏洞说的价值补充,须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。

至于司法实践中,“法官将不确定的法律概念具体化,并非为同类案件确定一个具体的标准,而是应CASEBYCASE,随各个具体案件,依照法律的精神、立法目的,针对社会的情形和需要予以具体化,以求实质的公平与妥当。

因此,法官于具体化时,须将理由述说明确,而且切莫引用他例以为判断之基准”。

[14]

　　二、法律渊源的扩张

　　按照较为权威的法理学分类,法律渊源可以区别为正式渊源和非正式渊源。

所谓正式渊源,是说那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。

也就是由国家或社会所形成的,能为法官所适用并对裁判有拘束力的具有不同效力等级的法律规范形式。

如宪法、法规、行政命令、行政法规、条例,授权立法与自主立法,条约与某些其他协议以及司法先例等。

所谓非正式渊源,是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。

例如正义标准、推理和思考事物本质（nuturarerum）的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。

[15]

　　法官对“外于”法律的社会规范的理解和把握,是裁判活动中不可避免的法律适用课题。

如果我们认同这样的理念,即所谓裁判无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法,而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足;

那么,当一项正式法律文献表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性的时候,所谓“非正式法律渊源”就显得至关重要。

当制定法无法因应现实发展而出现“漏洞”,特别是当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时,依赖非正式渊源也就理所当然地成为一个强制性的途径。

（一）法律原则

　　“原则”形成于法官的司法活动和社会公众的道德意识当中,其在“法律职业和公众当中不受时间限制地产生的适当性的思想意识”中缓慢地演进,[16]最后为法律所认同。

未被法律条文化的“原则”是人们在特定情境中所必须予以考虑的,虽然它本身并不一定能解决现实存在的问题。

从方法论的角度来看,“原则”是用来进行法律推理的权威性出发点。

[17]

　　因此,所谓的法律“原则”,就是在长期司法实践经验的基础上,运用理性分析,将那些未成文的却在现实生活中发挥指导作用的规律,逐渐进化为一个既定的标准,并使其长期发挥作用,直到成为实在的法律。

因而,那些在现实生活中被广泛运用的“原则”是社会一般法律意识和道德意识的产物,是大部分社会成员共同的根本的道德价值和评价标准的一种非法律的形式。

或者说,“原则”的表面内涵是一种被现实“法律”化的道德规范和道德准则,而本质内涵则是某一形态社会的一般价值标准及准则,其发展与确定与该社会的文化、政治以及道德相互联系、互相影响。

这些“原则”的内容构成现实生活中法律人和社会大众普遍的法律意识和根本性价值的准则。

　　事实上,成文法在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在具体的现实生活中表现的不兼容性以及在司法适用过程中的刻板化和格式化。

但是那些在日常生活中已被广为接受的“原则”,由于其内在的特性,正好可以弥补制定法的这些不足,立法者可以凭借此而强化“原则”对社会生活的调控能力。

由于成文法的设定只可能针对大多数的利益,因而会舍弃个别社会关系的特殊性原则,而当这些原来比较特殊的原则逐渐成为主流,则将会出现适用法律的真空,因而适时地接受和运用这些“原则”是体现法的公正和秩序的有利手段。

在一些疑难案件中,如果制定法出现缺位,而未被成文化的“原则”却正好能够规范疑案中的法律关系,审判人员乃至立法者很自然地会从这些“原则”中推导出衍生的规则,以此来否定或证成某种成文法中规定的法律行为或法律关系。

　　我国《民法通则》第1章标题即为“基本原则”。

与前述“原则”一样,民法基本原则是效力贯穿于民事法律始终的民法根本规则,是对作为民法主要调整对象的法律关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。

[18]

　　民法基本原则具有非规范性、不确定性、衡平性和强行性等特征,不仅对民事主体从事民事活动,而且对司法机关裁决案件,都具有普遍的指导意义。

　　它在给当事人提供行为准则的同时,一方面给司法机关提供了裁判准则,另一方面又授予了法官进行创造性司法活动、克服成文法局限的权力,从而满足现实社会民事生活多元化、复杂化发展趋势的需要。

　　对于民法基本原则在民事司法中可否直接适用,不仅在民法理论界极具争议,而且司法实务中亦有不同的做法。

由于我国民法对能否直接适用民法基本原则作为法官判案的依据未作规定,民法原则应有的补漏功能没有得到应有的发挥。

鉴于市场经济条件下经济生活的复杂多样性以及民法规范本身所固有的局限性,我国民法应当在立法中明确规定民法原则可以直接适用于具体案件。

[19]

　　民法基本原则的强式不确定规定的特征,来自于它所使用的许多概念的模糊性。

在规定民法基本原则的《民法通则》第3至7条中,至少可以发现如下模糊概念:

平等、公平、社会公德、诚实信用、社会公共利益等等。

坦率地说,这些概念具有很大的歧义性,兼具日常生活用语、法律、哲学等多方面的含义,是可以容纳多种理解的“空筐结构”。

立法者如认为有必要,当然不是没有可能通过深入地研究、缜密地思考得出冗长的定义,在许多可能的理解中选择其一,再以定义性规范的形式确定其为立法者所理解的含义,使之具有法律的约束力。

但是,这样做在技术上是困难的。

[20]

　　更重要的是,由于民法基本原则所用的许多法律概念之内涵具有“空筐结构”的特征,可以作不同的理解,而立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解,对之加以解释就自然成为法官的工作。

通过这种并非明示的方式,立法者就把根据新的时代精神的需要补充和发展法律的任务交给了法官,后者将把社会发展产生的新要求以解释的形式充实于那些抽象的原则中,完成法律追随时代发展的使命。

立法者不对民法基本原则的模糊概念之内涵以权威的方式加以界定,其用意即在于此。

　　可以说,民法基本原则比民法规则更为模糊,更不具有确定性。

民法基本原则的覆盖范围实际上超出了民法规则的调整对象。

在民事法律实践中,原则对规则固然有指导作用,但规则对原则也并非没有制约。

形式上,法官对原则的解释往往从属于对规则的适用,所以人们倾向于在法律解释的范围内理解法官的自由裁量权。

由于民法基本原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征,基本原则不具有作为民法规定所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成分,其本身并未提供具体的可操作的行为模式;

其存在是为了帮助人们准确地理解和正确地适用民法。

换言之,基本原则本身并非产生民事法律关系的独立依据,而只有补充的性质,必须与其他民法规范结合起来,或者在民法规范对具体生活事实缺乏规定时才能发挥法律调整的作用。

[21]正如有学者认为民法基本原则对社会生活关系的调整是通过如下两条途径实现的:

“民法规范将民法基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系,从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。

在民法基本原则的一般要求无相应民法规范加以具体化的场合,民法基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内化为民事法律关系的默示条款,由法官行使自由裁量权,根据立法的一般精神将其具体化为具体的补充规定,并选择相应的制裁或奖励措施,以实现民法基本原则的法律强制性。

”[22]

　　必须说明的是,强调民法基本原则的不确定性或模糊性,并非就否定整个民法的确定性和精确性。

　　在民法系统中,不确定性或模糊性主要体现在民法基本原则部分,反映了立法者对其规制对象的认识未达到充分程度,而一般的民法规范、法条、概念大都是相对确定和精确的。

这种将确定性与不确定性,精确性与模糊性集于一体的立法方式,是人类认识能力进步带来的立法技术进步的结果。

　　从效力上讲,基本原则是立法指导思想的体现,是实现法的目的的保障,它贯穿于整个民事立法,能够体现民法的本质和特征,对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用。

所以,适用民法基本原则裁决案件本身是毋庸置疑的,问题的关键是如何规范其适用。

或者更准确点说,是使基本原则的适用不致沦为法官擅断的工具。

从研究的意义上说,学理的价值应当在这个领域得到有效的发挥,学说应当提供存在于法律文本之外的方法及规则,这些规则不同于制定法中的规则,但无疑在裁判过程中发挥相同的作用。

在裁判过程中适用民法的基本原则首先要严格其适用的范围。

比如,只能在法律存在漏洞而又不能通过类推适用解决问题的情况下;

或者在法律主旨不明确而又无法通过解释的方法进行价值填充;

还有,执行法律的明确规定之后,通过程序却会被认为是不良之法而不能适用的情况等等。

（二）习惯

　　习惯与法的关系一直存在于学者的评判和研究之中,卢梭曾认为:

“它形成了国家的真正宪法;

它每天都在获得新的力量;

当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。

”[23]而美国当代著名法人类学家鲍哈那（P.Bohannan）提出法与习惯的关系时,甚至认为只有在习惯的某些方面不能维持社会的一致性时,法律才开始发展,他说:

“法律是由专门处理法律问题的社会机构再创造的习惯。

”[24]

　　这样的说法,如果不从作者所强调的特定论域去理解的话,会显得过于极端。

但是,如果我们把法律的适用看作法律效能的终极体现,并且认为所谓法治决非文本的宣示,那么我们就无法忽视作为现实基础乃至资源的习惯、惯例、风俗之类“活法”在配合或者矫正文本意义上的法律的适用中的作用。

法的基础一般说来就是精神的东西,它确立的地位和出发点是意志;

而意志普遍存在时代局限性,作为立法者也一样无法摆脱这一客观规律,因为就个体本身来说,每一个体都是其所属时代的产物,超越时代的行为与构想都是不现实的。

不过,在当代中国的法治话语中,习惯并没有获得足够重视的地位。

[25]

　　而在审判实践中,法官们又实际上“穿梭在制定法与习惯之间”,选择性地允许习惯性规则进入司法,[26]“修改或置换制定法”。

[27]

　　这就使得习惯在中国当代的法律渊源体系中处于一种颇为暧昧的状态。

在中国,目前为止明确提到风俗习惯的法律法规在数量上共有大约170余件,但其大多数都是出现在行政法规中。

真正与民事法律相关的,除《物权法》第85条[28]等少量法律条文之外,大多数是涉及婚姻问题的司法解释。

　　从理论上证明习惯在即使后现代的法律体系中依然留有地位,并不是很难的事情,基于前面一再阐述的同样理由,社会格局的变化从典型意义上讲要比法律的变化快得多,何况在我国所处的调整与变革的时期。

所以立法者在制定某一法律时,更多的局限性来源于自身经验和现实客观条件的限制。

因此,成文法在一些时候不免给人留下遗憾与不足,成文法也不可能达到完美的状态,成文法具有明确性,不能模棱两可,所以遇见不能预测的情况,更不能灵活处理。

同时,法律语言有其拙劣性,不可避免地留有许多自由裁量的余地。

[29]

　　此外,法律总是强调对象的一般性,而拒绝过分“因人而异”。

[30]

　　法律弊端的存在决定了调整社会生活秩序的规则不可能仅仅是由国家所制定的法律构成,社会生活中存在的习惯也是一个社会控制的组成部分,习惯也担负着调整社会秩序的功能。

“习惯”较“法”而言,其执行成本比较低,人们获得公正的结果也较为便捷,这种意识中的产物在现实生活中也较为容易得到贯彻,是“法”所不能达到和取代的。

如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话,那是极糟的策略。

[31]不过,相反的观点则指出,法律是以一个“外来者”的身份出现在人们的生活中的。

在法律本身还没有足够的资源和能量去瓦解和消融习惯的势力时,是很难实现和人们的亲密接触的。

从这个意义上讲,习惯是对法治的否定和阻碍,是实现法治的消极力量和分裂力量。

[32]

　　习惯本身是一个类概念,因此在习惯的范围内,不仅仅有代表传统的处理问题的办法,也孕育着新的解决机制,这些都不是法律明确规定的方法。

因此,民事法律中采纳习惯作为法源之一将不断扬弃自身的内核,用习惯的力量来推动法律走向符合社会发展的方向。

尊重和承认习惯,就是尊重和承认社会的自我扬弃,就是尊重和承认社会的不断进步,就是尊重和承认广大民众的利益要求。

习惯的形成是多数人的意志使然,因此尊重和承认习惯,可以有效地避免立法的误区。

社会大多数成员对于习惯的遵守,不是依赖国家的强制力,而是基于对利益的追逐。

因此,习惯往往具有较强的社会适用力。

其深植于人的内心,成为行为的不自觉的力量。

这样,习惯就不仅是法律规则的制度来源,而且是法律信仰的心理来源。

因此,将民间习惯作为法律的渊源可以增强国民对法律的认同感和需要性,逐步建立人们对法律的信仰。

　　不能忽略习惯升格为法律渊源所应具备的条件。

按照已有的研究定论,习惯升级的最首要条件是习惯效力的普遍性,即习惯在大部分地区得到遵守;

其次还包括习惯的内容应当具有比较明确的规范性,须经国家认可并由国家强制力保证其实施等等。

[33]

　　实际上,伴随着社会控制方式的转变,习惯、道德、法律等控制手段的相互关系及其在控制社会中所占权重也处于一种动态变化中。

从法律形成的维度也可看出,因为一些规则首先表现为习惯,后来才成了法律。

在“通过法律的社会控制”成为主流的社会控制模式下,习惯或习惯法的地位与作用势必发生根本性的改变。

这样,检讨法治模式下的习惯存在方式就成为必须解决的课题。

习惯与法律渊源之间的关系表现为三层结构:

首先是已经上升为法律的习惯;

其次为习惯法;

第三为一般性的社会习俗。

在探讨民事法律渊源时,问题主要集中在第二和第三类型,即主要为解释论而非立法论的问题。

[34]

　　这里要做的是认真地识别什么是真正的具有普遍意义的习惯,谁的习惯,谁应该尊重这样的习惯及一般性社会习俗的类型问题。

[35]

　　更为重要的是,如前所述,“习惯”一词,有时并不作为具体的惯习,而是作为“法意识”来使用的。

随之而来的问题就是,什么样的法意识,以什