侵权行为的概念以及与违约行为的区别二Word下载.docx
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这个必然带来一个严重的后果，就是说人们不敢放心大胆地去做一些事情，去从事一些行为。
人们的行为自由，将会受到损害。
所以民法上，实际上我们的侵权法它既要承担对公民法人合法权益的保护的功能，另一方面，又要有维护人们的行为自由的功能。
这两者是不可偏废的。
那么，如何才能使这两者兼顾起来，我们的意见就是说，对合法利益的侵害应当进行限制。
对这种合法利益的保护在法律上也要进行限制，怎么限制呢?
我们建议是从主观标准，从过错程度上进行限制。
那就是只有在行为人从事这种对他的合法利益的侵害的时候，他主观上是故意的，或重大过失的，因为他们的故意，恶意或重大过失，造成了他人合法利益的侵害。
那么他才应该对这种行为的后果承担责任。
‘否则，我们认为不能作为侵权对待，应当作出这种限制。
比如，我们举个非常简单的国际上非常流行的侵权行为，就是所谓的“性骚扰”。
那么这个性骚扰，我们说是不是稍微轻微的过失，稍微碰一下女同志就构成了侵权，这个我恐怕觉得不行。
一定要是故意的，和重大过失的。
因为它侵害的是一种合法的利益，现在还不能确定，是不是一种权利。
它是一种合法利益的侵害，应当故意和重大过失来限定，才能构成这种侵权。
所以记得刚才我们讲上海那个案件，我个人认为不能作为侵权对待。
这原因是：
这个工人上吊自杀很难说这个装修公司对它有故意和重大过失。
对这种合法利益的侵害，当然他可能有一般的过失，轻微的过失，但是没有故意和重大过失，所以我个人更倾向于我认为这不是一个侵权的问题。
这个案件，可能是一个违约的问题。
这是一个承揽合同里面，是不是提供了一个完好的工作成果的问题，这是一个违约的问题，但是，用侵权的话不合适。
这就是，我们对合法利益的保护一定要在法律上进行限制。
这样才能既保护公民权利的同时又兼顾了对个人行为自由的维护。
这是我们建议给侵仅行为下的第二个定义。
第三个定义就是侵权行为是一种因过错而侵害他人合法权益的行为。
因过错而侵害他人合法权益的行为。
要强调侵权的归责原则，仍然应当坚持过错责任。
对这个问题，一直存在激烈的争论。
有很多人，不赞成把过错仍然作为一般的归责原则。
我认为，过错责任仍然应当成为一般侵权行为的归责原则。
要求行为人具有过错的原因在于：
首先，人类社会发展的终极目标在于使人获得更大自由的，从必然王国进入自由王国，过错责任原则极大的扩大了人的自由空间，将人们从结果责任的桎梏下加以解放。
这也是符合马克思主义原则的。
其次，从人的自由意志的角度来说，一个人行为通常是在其意志支配下从事行动的，因此，人们只有在他有过错的情形下，要求他承担侵权责任，也是符合人的自由意志的，可以避免人们在社会生活中动辄得咎。
第三，从预防损害的角度来看，既然行为人对损害的发生存在过错，也就意味着其可以合理预见而且避免该损害的发生。
侵权法要求人们对其过错承担责任，就能够促使其更加积极主动的尽其注意义务，努力避免损害的发生。
因此，过错责任有利于预防损害的发生。
但是，自工业革命以来，工业事故大量增加，社会矛盾日益突出，传统的过错责任原则在化解纠纷方面变得不敷应用。
为了强化对受害人的保护，严格责任，危险责任因应而生。
这就涉及到一个问题，在对侵权行为概念进行表述的时候是否仍然固守过错这一核心语词?
在我们国家，还得要坚持过错是侵权法的一般的基础的原则。
因为过错责任本身它是法律文明长期演发的一个文明的结晶，它是在这个结果责任基础上所形成的一种法律文明的进化的这样一个产物。
但必须要看到，过错责任现在确实发生了很多的变化。
我想谈几点认识：
第一点就是这个过错的概念本身，或过错的判断标准发生了很大的变化。
这就是传统上的过错主要是采用刑法的‘’罪过‘’这个概念，强调的是一个主观的过失。
但是现代在侵权法里面，在绝大多数情况下，除了刚才我们讲的像对合法利益的侵害，过错实际是一个客观的概念。
对过错的评价标准，是采用客观标准来评价。
这个客观标准有很多。
可以有五六种。
但是，我们主要的有这么几种，就是通常采用这个在两大法系上完全一致，法官大都采用的是，叫做合理人的标准，这就是，当你从事这种行为以后，你是不是有过错，法官常常要用一个合理人行为来对你这种行为进行评价。
比如说你放鞭炮，然后放完了以后，你就马上走了，结果小孩子把这个鞭炮捡起来，把手炸伤了，那么法官是不是要考虑你那个主观上是故意或重大过失?
不要求这么考虑，而是这么考虑，就是说，一个合理的，一个谨慎的小心的人，当他在这里放鞭炮的时候，他是不是首先把鞭炮放完了以后，要停下来。
假如他看到周围有小孩的话，他是不是应该停下来，等到这个鞭炮放完了，安静了一会，并且要看一看，然后再离开。
如果一个合理的谨慎的小心的人是这么做的话，而被告没有这么做，那么他就是有过错的。
这就是用个合现人标准来和被告进行比较。
其次呢，就是用各种技术的标准，质量的标准，等等，这些客观标准来评价被告的行为。
比如说，我们有时候经常讲话，有很多人说这个产品责任，就是一个无过借责任。
不是这样，产品责任还是属于过错责任的范畴。
这是因为，现代社会这个产品越来越技术化了，还有很详细，很具体的技术评价标准。
所以某种产品不符合这个技术标准，不合格造成他的损害，这就是一种过失。
就是一种过失，违反了一种行为标准。
现代特别流行的就是所谓的用经济效益的分析方法，解释过错。
在美国很多的判例里面都广泛来采用。
所谓的经济效益的分析方法，有一个美国著名的法官叫汉德，汉德提出了一个汉德公式，对很多的判决产生的重大影响，他的基本的思路就是，考察很多的案件被告是不是有过错，要考虑他做这件事情，如果做这件事情，防止损害，应当是值得的有效率的，而他没有这样做，他就是有过错的。
从一个案件里面，他得出一个汉德公式，就是这个自来水管公司埋的这个水管局，因为埋得不深，到冬天爆裂了，最后水渗出来把原告的房间里的很多财产淋湿了，造成了原告的损失。
原告在法院提出起诉讼。
汉德就提出来考察像这个案例里面被告是不是有过错，主要是要考察三个因素。
第一个因素就是要看这个水管，究竟挖多深它才不致于爆裂。
而现在挖这样深的程度，爆裂程度可能性爆裂的可能性究竟多大;
其次的话哩，要考虑爆裂以后造成的损害后果究竟有多大。
第三个就考虑，我们预防这个爆裂，究竟要付出多大的成本。
他的基本思路就是说前面两项因素加起来，就是说这个爆裂的可能性并不大，同时爆裂以后，造成的损害后果并不大，而把它再往下埋深将要付出巨大的代价，他认为被告不值得这么做，他是没有过失的。
但是如果爆裂的可能性很大，同时爆裂后造成损害后果也很大，而被告没有把它埋深，他是有过错的，这个公式，就成为著名的汉德公式。
在很多案件，都被直接引用，作为判决的依据。
这是从效率这个角度来解释过失。
所以，我们说现在这个过错标准本身可以说已经客观化了，这就成为叫做过失的客观化趋势，也称为过错的客观化趋势。
第二点就是在共同侵权这个概念上发生了很大的变化。
过去，共同侵权的理论，特别强调的是行为人之间意思联络，这就是强调主观的共同，为什么强调行为人之间必须有共同的意思联系。
他们才应当承担共同的侵权责任。
原因就是共同侵权行为人他要承担连带责任。
那么这个连带的基础在哪里呢，这个连带的基础就在于主观的共同性，就是说，你们主观上都是有共同意思联络。
所以在发生损害以后，你们都应当对受害人负连带责任。
但是这种主观的共同，给受害人形成了极大的举证负担。
因为受害人可能能够证明行为人可能具有共同的目的，行为的共同的行为指向，要证明他们意思上有共同的联络，这个几乎是不太可能，是非常困难的。
所以，表面上连带责任保护了受害人，但实际上这个共同的意思联络，加重了受害人沉重的举证负担。
使得这个连带责任的请求，在很多情况下非常的困难。
那么，为了强化对受害的保护，所以现在并不要求这种共同侵权必须是共同的意思联络。
只要行为人具有共同的目的，就是他在从事行为的时候有共同的目的，行为的指向是共同的，不管他们事先有没有联络。
这个，都可以构成共同侵权。
甚至现在，越来越多地扩大了共同过失这个概念。
比如说，这个设计者设计了图纸，有严重的错误，承包商拿去建造。
建造了房屋，最后房屋倒塌。
这个设计者和建造商之间并没有共同的故意，可能是一种共同的过失，但是也构成共同侵权，要负连带责任。
现在，欧洲一些国家，它出现了所谓在共同侵权行为基础上发展了“团伙责任”这个概念。
团伙责任，包括一些像黑社会这种性质当然这个黑社会更多的是犯罪了，在一些不构成刑事犯罪的这些团伙。
如果团伙的某一个成员只要他是按照这个团伙的章程从事了某种行为，而其他的人并不知道他从事了这种行为，其他的团伙成员也仍然应当对这个团伙的这个成员实施的行为承担连带责任。
理论上依据的就是这个人是按照团伙的意志从事了某种行为。
因此，团伙的成员都要对这种行为负连带责任。
这是共同侵权行为的发展。
第三点要强调一点就是关于共同危险行为，这个概念也在发展。
共同危险行为实际上是有两种。
一种就是数个人共同实施某种危险行为造成了对受害人的损害，但结果上看只有一个人的行为是损害发生的原因，但不知道这个人是谁，就只有一个人的行为是损害发生的原因。
比较典型的就是，几个人开枪打伤了受害人。
但是，只有一个子弹打伤了受害人，不知道这是谁开了这一枪。
共同危险的第二种状态，就是数个人共同实施危险行为，造成了对受害人的损害。
共同的行为都可能是损害发生的结果，但不知道究竟是一个人或者是数个人的行为造成的。
不知道是谁的行为造成的就是这些行为都可能是损害发生的结果。
但不知道具体的究竟是谁的行为造成的。
比如说在房间里面抽烟。
几个人在房间抽烟，扔下烟头，最后着火了，肯定是这个烟头把房间点着了。
但是，是谁的烟头点着了是一个还是几个都不清楚。
几个人共同的烤火或者是烤烧，不小心把旁边的屋子烧着了，也不知道是谁的行为造成的。
对于这两种共同危险行为。
过去历来强调对受害人要进行特别保护，怎么保护呢?
就是实行。
了举证责任倒置。
这种方式，也就是受害人只需要证明，他遭受了损害，被告实施了危险行为造成了损害。
但是，被告是不是有过错以及行为是不是和损害结果之间有因果关系，不需要受害人证明，采取取证责任倒置的方法，由加害人或由共同危险行为人来反证。
通过这种举证责任倒置，实际上是加重了共同危险行为人的责任。
过去这样一种反证，已经强调了对受害人的保护，但是，我们却忽略了一个问题，那就是如果仅仅只是要求行为人反证证明他没有过错或者他不是真正的行为人，那么，这对受害人的保护仍然是不足够的。
因为，假如每一个行为人，都可以证明自己，比如说这一枪不是我打的，这个烟头不是我扔的，那么每一个行为人都反证自己不是真正的行为或者他没有过借以后，他们都可能被排斥出这个承担责任范围。
最后可能就把受害人撂到那里，使无辜的受害人找不到应由谁来承担责任。
所以，为了近一步强化对受害人的保护，在共同危险行为这个理论上，现在的发展趋势是更近一步地限制共同危险行为人负担反证的内容。
这就是，每一个共同行为人，不仅仅你要证明你没有过错，要证明你不是真正的行为人，仅仅证明这一点还不能被免责，必须要证明谁是真正的行为人，才能够被免除责任。
所以，最高法院的证据规则，包括以前的民诉法解释对这个共同危险行为都是采纳了过去这个理论。
就是只要证明没有过错或证明它没有因果关系就可以被免责。
实际上我一直认为，这个理论现在其实是已经过时了。
为什么现在对共同危险行为的举证要产生这种变化，这有几个原因的。
第一个原因，首先就是强化受害人的保护，不能说张三你证明你没有过错，你被免责了，李四你证明没有过错，你被免责，最后把受害人一个人留在那个地方，得不到任何赔偿，绝对不允许这样。
他的第一个依据就是保护受害人。
第二点为什么要求必须还要指出具体的谁是真正的行为人，原因就在于当共同危险行为人共同从事某种危险行为以后，实际上已经把受害人置于一个危险的状态之中，这种行为，已经使受害人的财产、人身已经被置于一种不合理的状态之中。
从这点上看，每一个共同行为人，当你从事这个共同行为的时候，不管你是不是造成了直接损害后，当你从事这个行为本身你就是有过错的。
你就是有过错的在不能找到真正行为人的情况下，就应当由你们承担责任。
那谁让你们来共同从事这种共同危险行为?
这不是法律所允许的一种合法的行为。
这理论依据主要是这两点。
现代侵权法的确出现了这样一个逐渐的发展趋势就是过渡地强调制裁过错行为到强化这个补偿的功能，就是强化对受害人的保护。
这也是一个明显的发展趋向。
这里面就出现了很多的学说，解释。
特别是比较流行的就是所谓叫“损失分担理论”。
这个损失分担理论就是说在某一种损害事故造成的损害发生以后，立法者或者法官，他不能过度地考虑、关注这个行为人的主观过错问题，他应该过多地关注不幸的受害人，怎么对他进行补救的行为。
按照这个“损失分担理论”，这就是当某种损害发生以后，法官不应当过多地注重在这个过错上，而应当考虑现在我们不考虑你是不是过错的问题，而应当考虑和行为人和受害人两者之间哪一个来分担这个损失更为合理。
就是我们把受害人和行为人两者之间来进行比较的话，我们看他来分担这个损失更为合理、更为公平。
这就是损失分担理论基本的思想出发点是在这里。
那么，这个理论现在的影响是非常大的，所以我们讨论这个侵权法，我们有很多规则都涉及到这个问题。
这里特别想介绍一下，就是关于所谓叫“抛掷物的责任”，或者就是说这个从房顶上掉下东西或者抛出东西把人砸伤，究竟应当由谁来承担责任的问题。
这个也是一个争论很大的问题，但是我个人的建议就是对抛掷物的责任是不是可以考虑借鉴损失分担这个理论。
我在很多地方调查时候发现这一方面出现了不少案例，但是判决结果完全是两样，甚至是截然相反。
比如在深圳，我听他们介绍一个案例：
以楼上扔出一个建筑材料，把人砸伤了，这个人被砸成了植物人。
现在去查，拥有这种建筑材料装修的有六家，但是谁也不承认是他抛出来的，究竟应当由谁来承担责任。
法官认为我们不能冤枉好人，现在查不清楚究竟是谁的建筑材料掉下来的，没办法让谁承担责任，砸伤了，砸成植物人了，也没办法。
还有一个地方我去调查时候，也是出现这个一楼上的花盆掉下来把人砸成了重伤，但是搞不清楚这个花盆是谁家的，谁都不承认，没办法证明是谁家的。
刚才的案子还能查清有六家，这个六家都找不到。
现在，整个楼道都不知道是谁的，最后说没办法赔。
但是有的案件呢，在有的地方，出现类似的案件，是判整个楼道赔了。
我个人的建议，应当在出现了这种抛掷物造成了损害以后，如果能够找到它的所有人和管理人，当然应该由所有人和管理人承担责任;
如果不能确定所有人和管理人，应当由凡是拥有这种抛掷物的任何所有人以及整个楼里面的全体业主都承担责任。
我想我们建议确立这一个规则，这个道理或理论在什么地方，我想谈几点理由，第一个理由就是说刚才我们讲的理论依据就是“损失分担”这个理论。
为什么让六家拥有这个建筑材料的人承担责任。
可能这里面至少有五个人不是损害发生的原因，是这个行为人。
但是现在我们已经找不到谁是真正的行为人了，那么，我们现在就应当把无辜的受害人和你们六家包括在找不到六家的情况下，整个楼道的业主，住户，把你们和受害人来比较，我们来考虑?
应当由哪一个来承担这个不幸的损害更为合理。
受害人是一个单个的个人，你现在要让他来承担这种无辜的损害，和你们作为一个整体来分担这种损失，哪怕是适当的分担。
那么，也比完全由一个无辜的受害人自己来承担损失更好，我们在这里没有考虑过错，我们在这里也没有考虑谁应当受到惩罚，我们不是这样考虑的，我们考虑的是谁分担更为合理。
显然，让大家来分担比让一个人来承担这种不幸的损害应该是更合理。
这是第一个理由。
第二个理由就是这个侵权法上出现了这个所谓“公共安全理论”。
按照这个理论，侵权法也附属有一种保护公共安全的功能，具体像这种抛掷物的责任来说，当我们每一个人在这种楼道前面行走、楼下行走的时候，我们应当有一种合理的期待，就是这个楼上是不会抛出东西来把我们砸伤的。
这种正常的期待就是公共安全的一个组成部分，假如说我们从楼下行走，如果楼上抛出来东西都把我们砸伤以后，没有人任何人对它负责，我们每个人的这种期待都不存在了，在楼下行走的时候，必然要变得非常紧张，要随时看一看楼上是不是会掉下东西来把我砸伤。
这种正常的公共安全就不存在了。
所以，侵权法保障这种安全的利益，实际上就是保护一种社会利益，为了强化对社会利益的保护，我们需要适当地牺牲某一些人的利益，因为这种社会利益，这种公共安全更为重要。
我们需要适当地牺牲某一些利益要让他们分担，可能是冤枉的。
但这个对我们公共安全的形成是非常必要的。
如果没有任何人对它负责，我们就没有什么公共安全感了。
第三点，以预防和控制损害这个角度来说，受害人他并不知道这个东西是怎么抛弃的，他不可能接近我们说的叫“损害源”，这个损害的来源他是没办法接近的。
所以，让受害人负担损失以后，仍然不可能来消除那个损害的根源，不可能起到对不幸的损害来起到预防的作用。
你怎么让他承担损失也不可能起到一种预防的效果。
但是，这个楼道的所有人是接近这个损害的来源的，如果让他们承担损失，加重他们的负担，也会督促他们去尽可能地去谨慎、小心避免类拟的损害再次发生。
但是假如说整个楼道的人都不负任何责任的话，人们变得更不小心，花盆放得不放好掉下去也无所谓，反正我到时候不承认就行了。
这样的话，就不可能起来一种预防这个损害发生的这样一种效果。
所以，我个人是建议我们的侵权法，应当将抛掷物的责任能不能这样确定。
在这里我们强调的是没有过错，但依法也应当承担责任，这个强调必须依法。
因为，在没有过错的情况下承担责任实际上是过错责任的例外。
对过错责任的例外必须要侵权法明确地规定、明确地例举。
这个问题原则上，我们说最好不要由完全由法官自由裁量，过去我们的民法通则一百三十二条确定了公平责任，这个的确有利于法官在特殊案例里，运用公平原则，不考虑过错来保护受害人利益。
但是，这个条款写得过于宽泛。
所以，因为过于宽泛造成了许多案件都可以把它放到一百三十二条里面，所以一百三十二条成了一个箩框，什么案件都可以往里面装，这样一来，对过错责任造成严重的冲击，过错责任可能就有许许多多的例外，可以随便就不适用不考虑了。
我们认为是很不合适的。
所以，对于这个过错责任的例外应该在侵权法上作具体的例举，币不应该是做一种抽象的概括式的规定。
比如说像刚才讲的抛掷物的责任，是过错的例外，那么应当把它明确规定下来。
还有像这个无行为能力人致人损害，如果无行为能力人有财产，尽管他没有过错，但是，为了保护无辜的受害人，他也应当承担赔偿责任。
这些例外就是应该在法律上明确规定下来，但是必须对没有过错的情况要具体地由侵权法来做出例举。
最后，我认为，侵权行为可以从第四方面进行理解，即侵权行为都是一种违反法定义务的行为。
包括违反保护他人的义务，违反保护他人的义务，而造成他人损害的，依法应当承担侵权责任。
比如到银行去存钱，突然有人从后面一把把钱抓跑了，后追出来找不到这个抢劫的人，然后到法院起诉，要求银行赔偿。
上海发生了一个客人在旅馆住宿被人杀害了，家属告了这个旅馆，要求赔偿。
四川曾经有一个寄宿学校的女生，夜晚被一个犯罪分子强暴了，然后，家属要求学校赔偿。
类似这些案件，我想将来也会越来越多。
这些案件，都涉及到被告不是真正的行为人，但是他应不应当对这个造成的损害后果负责的问题。
这就涉及到，在侵权法上是不是应当确立一个保护义务的问题。
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