国际私法考试范围Word下载.docx
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收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。
该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。
《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》（1999年）§
3：
“外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定；
因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。
《涉外民法》§
28：
“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。
（二）收养的效力
“收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。
问题：
收养人为夫妻时如何适用？
当收养儿童的夫妻双方有共同的属人法时，收养之效力受该夫妻双方之属人法调整（法国最高法院第一民事庭，1986年11月12日）。
（三）收养的解除
“收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。
（四）1993年跨国收养方面保护儿童及合作公约
1993年5月29日海牙国际私法会议第17届大会通过，1995年5月1日生效，截止到2014年1月6日，共有93个缔约国。
我国于2000年11月30日签署，十届全国人大常委会第十五次会议2005年4月27日批准，2006年1月1日起对我国生效。
1适用范围
公约适用于产生永久性父母子女关系（apermanentparent-childrelationship）的收养。
收养终止先前存在的法律上的父母子女关系，该儿童应与收养国内具有同样效力的被收养儿童享有同等的权利。
≠完全收养（adoptionplé
niè
re）
被收养儿童的年龄应在18岁以下，收养人为夫妻或个人。
2法律适用
适用收养人惯常居住地国和被收养人惯常居住地国双方的法律。
即对儿童是否适合收养的条件适用儿童原住国（theStateofOrigin）法律，而对预期养父母是否适合收养儿童的条件适用收养国（接收国theReceivingState）的法律。
五、亲子关系
25：
“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；
没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
第一章
1、什么是涉外民事纠纷哪些属于
•
（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
•
（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
•（3）标的物在中华人民共和国领域外；
•（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
•（5）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
2、三位法学家代表性观点（杜、萨、孟）
（一）法兰西学派（FrenchSchool）
1杜穆林（Dumoulin,1500―1566）
著作：
巴黎习惯法评述（CommentairesurlacoutumedeParis,1539）
观点：
意思自治（l'
autonomiedelavolonté
）
合同应该适用当事人自主选择的法律，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。
影响：
意思自治原则，已成为国际社会普遍接受的确定合同准据法的首要原则。
（二）萨维尼（Savigny,1779-1861）
现代罗马法体系（Systemdesheutigenrö
mischenRechts,1849）
法律关系本座说（SitzdesRechtsverhä
ltnisses）
（1）民事关系应适用其“本座”所在地的法律。
有关物权关系，物本身是可感知的，且占有一定的空间，故物之所在地是其本座；
而契约之债是一种无形之债，只能从其自然的发展中寻求可见的表象，因此如果当事人没有明确的表示，那么契约履行地（比发生地更）应为它的本座；
同样道理，侵权之债的本座就在侵权行为地，程序问题的本座则在法院地，因为程序问题与实体问题绝然不同，法官只遵循自己的程序法。
（2）法律选择规则的目标在于保证判决结果的一致
西方各民族具有共同的文明，这可以使各国方便而正常地适用彼此的法律，而且根据共同的规则来适用，这样就可以导致统一的解决办法，而不管诉讼地在何处。
（3）公共秩序保留
所谓“严格实定的、强制性法律规则”，是指体现了强烈的道德、政治或经济政策的法律规则，它们不能由外国法替代，故不宜采用多边主义方法。
他举了几个例子：
如多配偶制与禁止犹太人获得不动产的法律规则。
（1）在国际私法的方法论上实现了根本性变革；
强调分析法律关系的性质。
萨维尼是为中立的、不偏不倚的冲突规则（这种冲突规则赋予外国法与法院地法同等的重要性）提供令人信服的、连贯统一的理论依据的第一人。
（2）最密切联系原则的萌芽
（三）孟西尼（Mancini,1817-1888）
作为国际法基础的国籍（Dellanazionalità
comefondamentodeldirittodellegenti,1851）
（1）国籍原则，即本国法原则
用国籍而非住所，将自然人与特定的地域联系起来
（2）自由原则，即意思自治原则。
关于合同，均应按照当事人的自由意思选择法律。
（3）主权原则，即公共秩序保留原则
只有在涉及公共政策、主权及不动产权益时，属人法与当事人意思自治原则才能让位于属地原则。
（1）打破了以住所地为属人法连接点，改采国籍作为属人法连接点
他的国籍原则最终被大多数欧洲国家以及拉丁美洲、非洲和亚洲国家所采纳。
19C末至20C初，本国法的属人法在条约中盛行一时。
（2）促进法律的平等性
由于当事人通常在其居住地提起诉讼，住所地作为连接点有利于法院地法的适用，而依本国法，则会增加外国法适用的机会。
（3）积极参与国际社会旨在制定多边冲突法公约的活动，从而推动了国际统一冲突法公约的形成
1867年，在孟西尼的倡议下，开始了制定旨在解决法律冲突的国际公约的谈判。
1870年战争使谈判中止，1874年和1881年谈判重新进行，并且终于在1893年召开了的著名的海牙会议，会上缔结了许多重要条约。
第二章
1、冲突规范的结构
《涉外民法》第36条规定：
“不动产物权，适用不动产所在地法律。
”
（一）范围（category）
又称为连结对象（objectofconnection），是指冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。
如第36条中“不动产物权”
（二）系属（attribution），
指明冲突规范中“范围”所应适用的法律。
如第36条中“不动产所在地法律”
2、冲突规范的类型4类每类含义
（一）单边冲突规范（unilateralconflictrules）
单边冲突规范是指直接规定适用某国法律（包括外国法）的规范。
（二）双边冲突规范（bilateral/all-sidedconflictrules）
系属中含有一个抽象因素，并以该因素为依据，推定应适用法律的冲突规范。
（三）重叠型冲突规范（doubleconflictrules）
系属中有两个或两个以上的抽象因素，由它们所指引的法律同时适用于某一涉外民事关系的冲突规范。
（四）选择型冲突规范（choicerules）
系属中规定了两个或者两个以上的抽象因素，由其中之一决定涉外民事关系应适用法律的冲突规范。
3、常见的系属公式
（1）自然人属人法的种类
1.属人法（lexpersonalis）
1.1定居地法【已废除】
例如，民法通则§
143：
“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
1.2住所地法（lexdomicile）
【已废除】
例如，民法通则意见§
181：
“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；
如未定居的，适用其住所地国法律。
（2）当事人协议选择的法律适用
例如，民法通则§
145I：
“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
适用于：
委托代理（第16条第2款）、信托（第17条）、仲裁（第18条）、夫妻财产关系（第24条）、协议离婚（第26条）、动产物权（第37条）、运输中动产物权发生变更（第38条）、合同（第41条）、侵权责任（第44条）、不当得利、无因管理（第47条）、知识产权转让和许可使用（第49条）、知识产权的侵权责任（第50条）
（3）（物权合同法）法院地法的适用范围
例如，涉外民法§
27：
”
对涉外民事关系有强制性规定的（第4条）、外国法律的适用将损害社会公共利益的（第5条）、涉外民事关系的定性（第8条）、不能查明外国法律或者该国法律没有规定的（第10条第2款）、诉讼离婚（第27条）、收养关系的解除（第28条）、
第三章
1、我国对于识别的立场及其理由（记）
（一）法院地法说与准据法说的结合
《国际私法示范法》第9条：
“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。
但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。
《民法（草案）》第九编第5条：
“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。
（二）法院地法说与最密切联系法说的结合
（三）法院地法（立法）
涉外民法§
8：
涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
2、我国对外国法查明的立场（记）
又称外国法内容的证明（proofofcontentofforeignlaw）或确定，是指法院地国在审理涉外民事案件时，如果依本国冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法的存在及其内容。
《涉外民法》第10条第1款规定：
◇涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
◇当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
我国法院的法官并不熟悉外国法律，特别是判例法传统国家的法律，更为复杂。
◇《涉外民法解释
（一）》第18条规定：
“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；
当事人有异议的，由人民法院审查认定。
3、区际法律冲突与准据法的确定（我国）
（一）概念
一国内部多个法域之间的民事法律适用的冲突。
6规定：
“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
第四章
1、反致的种类（前三类）
（一）狭义的反致（remission）
又称直接反致、一级反致、部分反致或单一反致，是指按照法院地国冲突规则本应适用某外国法，但根据该外国法中的冲突规则又应适用法院地法，最后法院决定适用法院地实体法。
法院地法冲突规范→准据法国冲突规范→法院地国实体法
（二）转致（transmission）
又称二级反致，是指依照法院地冲突规范的规定，应适用某外国法，而依照该外国法中的冲突规范的规定，却应适用第三国法，最后法院决定适用第三国实体法。
法院地国冲突规范→准据法国冲突规范→第三国实体法
（三）间接反致（indirectremission）
是指依照法院地冲突规范的规定，应适用某外国法，而依照该外国冲突规范的规定，却应适用第三国法，而依照该第三国冲突规范的规定，应适用法院地法，最后法院决定适用法院地国实体法。
法院地法冲突规范→准据法国冲突规范→第三国冲突规范→法院地法实体法
（四）双重反致（doublerenvoi）：
又称外国法院说（foreigncourttheory），是英国冲突法中的独特制度，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所持态度，来决定应适用的法律。
如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。
如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。
2、我国对反致的立场及理由（记）
（一）学说：
例外适用直接反致
《国际私法示范法》第8条规定：
本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。
在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。
《民法（草案）》第九编第2条规定：
依照本法规定应当适用的法律是指有关国家的民商事实体法，而非冲突法，但对于自然人的法律地位和身份关系，依照本法规定应当适用某外国法律，而依照该国冲突法又应当适用中华人民共和国法律的，可以适用中华人民共和国法律。
（二）司法解释和立法：
不承认反致
《涉外经济合同法解答》（已废止）第二部分第5条中规定：
“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。
《涉外合同法律适用规定》§
1：
“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
9：
“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
3、公共秩序保留的效力
5：
“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
4、我国法律规避的效力
（一）学说
1规避内国法一律无效
2对于规避外国法要区别对待
如果规避外国法中合理的规定（如禁止传染病患者、近亲属结婚），应认为该规避行为无效；
反之，如果规避外国法中非合理的规定（如禁止白人与黑人结婚），则应视为有效。
《民法通则意见》§
194：
“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
《涉外民法解释
（一）》§
11：
“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
仅仅是对当事人规避行为予以否定，至于否定其行为效力后，如何确定合同的准据法则没有明确规定。
6：
“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
对规避外国法律的行为是否有效未做规定
原因：
判定当事人的行为是否规避外国法律比较困难，而且适用法院地法判定当事人行为是否规避外国法律并不科学。
（三）《涉外民法》立法过程中的争议
少数学者的意见为不设法律规避制度，理由有：
（1）住所、居所连接点的广泛采用，民事领域的法律规避已经少见；
（2）英美法系国家陆续废除了法律规避制度，这种做法值得借鉴；
（3）在与人的身份有关的领域依据法律规避否定外国法的效力会导致“跛脚社会关系”产生；
（4）法律规避是主观归责，现代立法已抛弃了主观归责；
（5）当下社会规避法律的行为多发生在商法、税法领域，多属行政法范畴，应由税法、行政法调整；
（6）各国以法律规避否定外国法效力的判例并不多见，多数国家对法律规避行为采取了默许或者肯定的态度，规定法律规避而不适用，有损法律的严肃性；
（7）现已有学者认为法律规避在性质上并非是一种欺诈行为，而是当事人主观能动地选法行为。
第五章
1、国籍国的积极冲突如何解决
19：
“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；
在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。
2、自然人的民事行为能力，准据法如何确定
12I：
“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
例外
《涉外民法》§
12II：
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
有利于法律行为生效
3、法定继承的一般规则
31规定：
“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
1分割制（scissionsystem）：
优点：
不动产与所在地国关系密切，适用不动产所在地法可保证判决的承认和执行。
缺陷：
一宗遗产继承可能适用多个国家的法律。
由来：
继承法律关系具有属人性质，继承财产的转让是一种概括转让，因而按理不论继承财产分散于多国，都应统一适用被继承人的住所地法；
但是，受西方土地的封建制度的影响，封建主不希望本国的土地继承适用外国的继承法而改变该土地上的封建关系，因而特别主张不动产继承适用不动产所在地法。
2范围
不是法定继承的所有关系都适用分割制
遗产管理排除在外（《涉外民法》§
34）
4、法人属人法的种类及其适用范围2类涉外民法例举的三类
1登记地法
1.1
14I规定：
法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
《涉外民法解释
（一）》§
16规定：
“人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。
2主营业地法【竞合选择】
14II规定：
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地，为其主营业地。
☞《民法通则意见》§
185（营业所的冲突）：
“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；
当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。
二、法人属人法的适用范围
14I：
《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条规定：
境外上市外资股股东与公司之间，境外上市外资股股东与公司董事、监事和经理之间，境外上市外资股股东与内资股股东之间发生的与公司章程规定的内容以及公司其他事务有关的争议，依照公司章程规定的解决方式处理。
解决前款所述争议，适用中华人民共和国法律。
（三）
1法人的人格
（成立与解散、法人的法律地位、权利能力与行为能力）
2法人的内部管理问题：
法人成员的加入和退出及其权利义务关系，法人领导机构的选择方式、管理权限及行使权力的方式，董事及其他职员的权利和责任，法人与其股东或董事、监事与其股东之间的关系等。
3法人代表人的权限问题
4法人的诉讼能力问题
第六章
1、我国一般动产物权的法律适用（记）
涉外民法§
37：
“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。
当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
40：
“权利质权，适用质权设立地法律。
39：
“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
2、运输中货物所有权的法律适用（路货）
•1运输中动产物权的变更
38：
“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。
当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
第七章
1、意思自治在我国涉外合同关系中的适用（记）每后面概括一句
（一）当事人选择法律的时间
《涉外经济合同法解答》二（四）：
“对于合同所适用的法律未作选择的，订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前”
《涉外合同法律适用规定》§
4：
“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
8I：
“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。
（二）当事人选择法律的方式
•明示
《涉外经济合同法解答》：
“但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。
“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
•默示
4II：
当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
8II：
“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。
”
（三）准据法无须与合同有实际联系
7：
“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。
（四）准据法的形态（未参加的条约）
“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
2、动产买卖合同的法律适用
•买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；
例外：
如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
融资租赁合同，适用承租人住所地法。
3、保证合同的法律适用
保证合同，适用保证人住所地法。
4、消费者合同的法律适用
•
（一）适用商品、服务提供地法律（行为地法）（例外）
42后段：
•1消费者选择适用商品、服务提供地法律
•2经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的。
•
（二）否则适用消费者经常居所地法律（属人法）（原则）
42前段：
“消费者合同，适用消费者经常居所地法律。
5、中国法的强制适用中外企业合同包括？
•适用中国法的若干中外企业合同
《涉外合同法律适用规定》§
在
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