保险诈骗罪的三个争议问题Word文件下载.docx

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其三，如果认为，为了骗取保险金而制造保险事故的放火、伤害或杀人行为在行为人向保险公司提出索赔之前属于想象竞合犯，也不应当数罪并罚；

其四，如果处罚保险诈骗的预备行为，就与《刑法》第198条要求“数额较大”从而限制本罪处罚范围的精神相悖。

[4]对于保险诈骗涉及的数罪处罚问题，笔者认为应当厘清以下问题：

（一）“法无明文规定的从一重处断”没有法律依据“法无明文规定的从一重处断”，其基本立场乃是在坚持牵连犯理论前提下，主张凡是刑法分则条文没有明确将属于牵连犯的情形规定为数罪并罚的，一律按照牵连犯理论以一罪从一重处断。

这一主张存在的关键症结在于：

我国现行刑法并没有规定什么是牵连犯以及牵连犯按照一罪从一重处断，故此，主张“法无明文规定的从一重处断”根本就没有法律依据。

一个不容忽视的问题乃是：

长期以来，不仅我国刑法理论承认牵连犯，而且司法实践中也大多以牵连犯理论处理所谓牵连犯案件，这一现象和做法严重违背了现行刑法明确规定的罪刑法定原则，也与我国刑法理论上以符合犯罪构成个数来认定罪数的立场严重失调。

而且从国际视角来看，不仅英美刑法没有牵连犯的概念，就是深刻影响过中国刑法和刑法理论的德国刑法，也没有牵连犯的规定，甚至曾经承认牵连犯的我国台湾地区的“刑法”，也在2005年修订时废除了牵连犯的规定。

[5]这似乎表明，所谓牵连犯理论在国际社会的刑法及其理论中基本上没有市场。

因此，我们自然要反躬自问——既然如此，我国刑法本来就没有牵连犯的规定，我们有什么根据和理由在刑法理论和司法实务中主张以牵连犯理论来处理所谓牵连犯案件呢？

那么,《刑法》第198条第2款规定,“有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他的,依照数罪并罚的规定处罚”,是否意味着有该条第1款第1、2、3项所列行为同时构成其他犯罪的，只能以一罪从一重处断？

持“法无明文规定的从一重处断”的论者显然对此持肯定立场。

但是在我看来，其答案应当是否定的。

理由如下：

《刑法》第198条第2款规定只是一种一般性提示（注意）规定，即强调对“同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，并不能理解为“有该条第1款第1、2、3项所列行为同时构成其他犯罪的，不能数罪并罚”。

以一般提示规定来突出某种内容而不排斥相应条款中的相应内容的立法例，在我国现行刑法中并不鲜见。

比如，刑法分则第3章第5节规定了8个金融诈骗罪，其中只有2个罪（192条集资诈骗罪、193条贷款诈骗罪）的法条中明确规定了“以非法占有为目的”，但这绝不意味着其他6个金融诈骗罪的主观方面不需要行为人具有“非法占有目的”！

事实上，无论是刑法理论抑或司法实务部门，已经形成共识——即所有诈骗罪都需要行为人具有“非法占有目的”。

因此，就保险诈骗罪而言，不仅“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，而且“有该条第1款第1、2、3项所列行为同时构成其他犯罪的，”按照现行刑法的规定，也可以（甚至“应当”）数罪并罚。

（二）与张明楷教授商榷张教授重点论证了——仅实施制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险人索赔的（如甲为了骗取保险金而放火、伤害或杀人，但尚未向保险公司索赔），不成立制造保险事故所构成的犯罪（如放火、伤害或杀人罪）与保险诈骗罪的预备犯，不能数罪并罚。

[6]换言之，他认为，以骗取保险金为目的，仅故意造成财产损失的保险事故，或者故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的，只要尚未提出索赔请求，则不能以保险诈骗罪的预备犯与放火、伤害或杀人等数罪并罚。

张教授论证提出的理由，值得商榷。

其一，如何理解“骗取保险金”？

在张教授看来，“骗取保险金”既包括已经骗取了保险金，也包括着手实施了骗取保险金的行为，但不可能包括尚未向保险人骗取保险金的行为。

[7]所以，“甲雇请乙杀A虽然为骗取保险金创造了条件，但事实上还没有实施向保险人骗取保险金的行为，……不能认为其行为符合第198条第1款第4项、第5项的规定。

”[8]这一分析可能值得进一步推敲。

要正确理解“骗取保险金”，必须充分且完整地解读法条含义。

就法条所规定“骗取保险金的”而言，显然以既遂为标本。

而“骗取保险金”，其文义当然包括：

已经骗取了保险金；

正在实施骗取保险金的行为；

为骗取保险金而做出预备行为。

第一种含义是指保险诈骗已经完成的既遂行为；

第二种含义是指行为人处在骗取保险金的进行状态，如甲为了骗取保险金而杀害被保险人；

第三种含义是指行为人为了骗取保险金而创造条件，如甲为了骗取保险金而私下准备骗保文件等。

这三种解释都是“骗取保险金”的应有之义。

换言之，“骗取保险金”并非仅指既遂，也当然包括未遂以及预备行为。

如果此一分析符合逻辑，那么把“骗取保险金”理解为“不可能包括尚未向保险人骗取保险金的行为”就有不周延之嫌。

其二，对牵连犯数罪并罚以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围为前提吗？

张教授对此持肯定见解。

[9]亦如前述，不仅两大法系刑法上没有牵连犯的市场，我国刑法也没有关于牵连犯的立法规定，故所有利用牵连犯的学说来解释保险诈骗罪的所谓牵连犯问题，都是没有法律根据且违反罪刑法定原则的。

对此，已无必要赘述。

其三，为了骗取保险金而制造保险事故的放火、伤害或杀人行为，在行为人向保险公司提出索赔之前，与保险诈骗属于想象竞合犯[10]吗？

想象竞合犯在大陆法系刑法学中属于“科刑的一罪”，即“在犯罪认识上，为数罪；

在犯罪评价上亦为数罪，仅在犯罪科刑上，从其一重处断。

”[11]就此处讨论的话题而言——“为了骗取保险金而制造保险事故的放火、伤害或杀人”，并不符合“行为人基于一个意思决定所实施，依自然之观察，在社会通念上，得认系一个且为同一身体动静”[12]的关于“一个行为触犯了数个罪名”的想象竞合犯概念。

[13]因为，此种情况下诚如张教授所言——“在前面所举的案件中，甲具有两个故意：

故意杀人罪的故意和保险诈骗罪的故意，”[14]而且事实上行为人正是在这两个故意支配下，实施了完整的杀人行为和未完成的（意图进行）保险诈骗行为，虽然行为人尚未提出保险索赔，完成整个保险诈骗犯罪，但无论在事实上还是在法律层面上，将其评价为两个行为（其中诈骗保险金的行为尚未完成）并无不妥。

如果此种情况下只对行为人实施的行为作一个（故意制造保险事故）评价，那么对行为人实施保险诈骗的故意和行为就完全忽略了。

更何况，刑法总则亦无想象竞合犯的原则规定，却有数罪并罚的明确规定，因此，以想象竞合犯来说明不应对此类保险诈骗行为进行数罪并罚并无法理可据。

其实，由于《刑法》第198条第4款明确规定——“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，所以，以骗取保险金为目的，故意制造保险事故（故意造成财产损失、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病）的，无疑应当根据数罪并罚原则，以相关犯罪的既遂与保险诈骗未遂论处（后文有具体论述）。

其四，张教授之所以主张仅实施制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险人索赔的，不成立制造保险事故所构成的犯罪（如放火、伤害或杀人罪）与保险诈骗罪的预备犯，不能数罪并罚，其重要理由之一就是——如果处罚保险诈骗的预备行为，就与《刑法》第198条要求“数额较大”从而限制本罪处罚范围的精神相悖。

[15]但该主张似乎也有进一步推敲的余地。

首先，处罚预备犯，是刑法总则上的规定，具有普适性。

即使认为为了骗取保险金而故意制造保险事故是预备行为，也不能说绝对不可以处罚。

其次，《刑法》第198条要求“数额较大”的保险诈骗行为才构成本罪，理论上也不能排除处罚保险诈骗预备行为的可能。

我国刑法上关于诈骗类犯罪的法条中，均有“数额较大”的规定，显然，这是针对既遂情况而言的。

事实上，早在1998年最高人民检察院的有关司法文件就指出：

“行为人已经着手实施保险诈骗行为，但由于意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任。

”[16]该司法文件虽然是针对未遂作出的规定，但从逻辑上来看，保险诈骗未遂，当然也没有满足既遂前提条件下“数额较大”的标准，既然保险诈骗未遂情况下没有满足“数额较大”条件是可以处罚的，那么，如果行为人实施特别巨大数额（如数以亿计）保险诈骗的预备行为，有什么理由或根据说绝对不可以处罚呢？

此外，为了骗取保险金而故意放火、杀人或伤害他人等，是属于保险诈骗罪的预备行为还是已经着手？

这是一个颇有争议的问题。

该问题涉及到保险诈骗的着手，本文下一节对此将有专门讨论。

综合以上分析，对于保险诈骗涉及的数罪处罚，首先，应当坚持罪刑法定原则，即刑法已经明确规定对某些行为作数罪并罚处理的，应当严格按照刑法规定处理，亦即应当严格按照刑法关于数罪并罚的规定来处理，不得随意以超法规解释[17]来处理数罪处罚问题。

其次，应当坚持以行为符合犯罪构成的个数为认定一罪与数罪的准则，即行为仅符合一个犯罪构成，就构成一个犯罪，并以一个罪处罚；

行为符合数个犯罪构成，则成立数个犯罪，进而必须以数罪处罚。

二、保险诈骗着手问题如何认定着手，可能是保险诈骗罪最有争议的问题。

（一）观点评说我国学术界对此主要有以下不同观点：

其一，保险诈骗罪作为复行为犯，行为人开始实施方法行为即欺诈行为时就是犯罪的着手，但在适用《刑法》第198条第1款规定的第（四）、（五）种手段诈骗保险金时，手段行为又构成犯罪，适用该标准来认定着手，就会有重复评价的问题，因此，比较妥当的做法就是将利用犯罪手段制造保险事故的行为看做是本罪的预备行为。

易而言之，该观点主张，对于保险诈骗罪的着手，要分为两个标准来把握：

《刑法》第198条第1款规定的第

（一）、

（二）、（三）种保险诈骗行为的着手，以实施复行为犯中的第一个行为为着手的起点；

对于第（四）、（五）种保险诈骗行为，则以行为人制造保险事故之后隐瞒事故发生真实原因而开始编造时起，认定为着手。

[18]其二，就金融诈骗罪（包括保险诈骗罪）而言，“应将开始实行向被害人虚构事实或隐瞒真相的行为作为金融诈骗罪的‘着手’。

其‘着手’的具体标志应是行为人以非法占有为目的开始把虚假的信息传递给被害人。

”[19]其三，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。

具体到保险诈骗罪而言，只有当行为人向保险公司索赔时，才能认为保险秩序和保险公司的财产受侵害的危险性达到了紧迫程度。

因此，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为，才是实行行为；

开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。

[20]上述各种关于保险诈骗罪着手的见解，基本上都是以客观说的着手论[21]来讨论问题，虽然其都有一定的根据，但并不足以令人信服。

前述第一种观点将保险诈骗罪视为复行为犯，并认为行为人开始实施方法行为即欺诈行为时就是犯罪的着手，这应该说是初步正确的结论，但是该论者又认为，适用《刑法》第198条第1款规定的第（四）、（五）种手段诈骗保险金时，手段行为又构成犯罪，适用该标准来认定着手，就会有重复评价的问题，进而主张对于第（四）、（五）种保险诈骗行为，应以行为人制造保险事故之后隐瞒事故发生真实原因而开始编造时起，认定为着手。

这就使本来初步正确的结论走向了混乱。

首先，我国刑法规定的保险诈骗罪确实属于复行为犯，即由手段（方法）行为与目的行为结合而成，而无论手段行为还是目的行为，都是刑法条文明确规定的构成要件行为。

考虑到着手只是未遂的起点而不是未遂的全部，由手段行为到目的行为会有一定时空距离，由手段行为持续到目的行为而结果出现之前，均可能出现未遂形态。

如果坚持着手实行犯罪就是着手实施刑法规定的构成要件行为，那么就应当始终如一地坚持实施作为构成要件的手段行为就已经是着手的开始。

故不管是行为人以《刑法》第198条第1款规定的第

（一）、

（二）、（三）种手段进行保险诈骗，抑或以该款第（四）、（五）种手段进行保险诈骗，在刑法评价上都应当将其评价为保险诈骗罪的构成要件行为，即使在最为保守的着手学说——形式的客观说看来，实施了“符合构成要件的行为或者其他密接行为的一部分”,[22]也应当将其视为着手。

可见，只要行为人实施了《刑法》第198条第1款规定的第

（一）、

（二）、（三）、（四）、（五）种诈骗保险的手段行为，均应认定为保险诈骗罪的着手，而根本不存在区别对待的理由。

其次，持前述第一种观点的学者，一方面认为保险诈骗罪为复行为犯，行为人开始实施方法行为即欺诈行为时就是犯罪着手，却又认为以《刑法》第198条第1款规定的第（四）、（五）种手段进行保险诈骗的，其以犯罪手段制造保险事故可看作预备行为，不以保险诈骗罪（着手）未遂论处，[23]这显然难以自圆其说。

而持该见解者的主要理由，就是担心适用同一标准认定《刑法》第198条第1款第四项、第五项规定的保险诈骗的着手，会造成重复评价问题。

所谓重复评价，即对同一行为事实做出不止一次的刑法评价，从而不公正地加重行为人的责任。

《刑法》第198条第2款明确规定：

有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处理。

由于行为人以制造保险事故（故意造成财产损失、故意造成被保险人死亡、伤残等）来骗取保险金，即使在尚未向保险人提出索赔的场合，事实上行为人也是以两个故意——骗取保险金的故意和制造保险事故的故意（故意造成财产损失或者造成死亡、伤残或疾病）——实施了两个行为——一个骗取保险金的行为（尚未完成）以及制造保险事故的行为，虽然表面上看来这两个行为有所重合，但无论是大陆法系刑法理论上的牵连犯或竞合犯学说，抑或英美刑法上罪数理论，都认为此属于法律上和事实上的数罪。

[24]因此，即便是对此类行为以数罪论处，也绝非重复评价。

前述第二种观点强调“‘着手’的具体标志应是行为人以非法占有为目的开始把虚假的信息传递给被害人”，这与前述第三种观点——“开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪（保险诈骗罪）的着手”基本一致。

不难看出，第二、三种观点完全是实质客观说的解释论，强调预备与未遂的区别在于有无危险的“急迫性”。

[25]如果认真分析该论者的观点，不难发现，该观点认为，如果被害人在还不知道欺骗信息时，尚难成立诈骗犯罪的着手。

该立场试图把诈骗的着手限制在较小的范围之内，避免刑事处罚范围太宽，似乎也有值得肯定之处。

但是，这一观点对犯罪太过宽容（甚至有放纵之嫌）的立场则难以令人首肯。

而且就由手段行为与目的行为构成的复行为犯而言，无论是刑法理论，还是司法实践，并不要求行为人实施了目的行为才认定为着手。

如勒索财物型绑架罪，是以绑架行为（手段）和索要财物（目的）两个行为构成的复行为犯，[26]无论行为人是否向相关人员发出了勒索信息、是否勒索到了财物，只要行为人实施了绑架行为，当然应当认定为已经着手（甚至足以认定为既遂[27]），这在理论上和司法实务中几乎没有争议。

既然如此，执意坚持保险诈骗的着手应当以诈骗信息传递给被害人为起点，就没有充分的理论与实践依据。

（二）保险诈骗着手的合理起点应当肯定，要说明哪种保险诈骗着手认定的标准正确，实在是一个极其困难的事情。

但是从现代法治国家的立场来看，必须从基于刑事政策所追求的价值目标或者刑法目的来阐释问题。

在论及刑法目的时，剑桥大学法学院NicolaPadfield教授指出，刑法所追求的目的主要有：

推行道德价值；

处罚那些值得处罚的人；

保护公众免遭侵害；

改造犯罪人；

威慑犯罪人和那些潜在的犯罪人；

教育人们应当正确行为；

保护秩序等。

[28]而《美国模范刑法典》第1.02条指出：

“支配犯罪定义的那些条款的一般目的乃是：

（a）禁止和预防那些不能证明是正当地（unjustifiably）、无可原谅事由地（inexcusably）对个人或者公共利益造成实体损害或者引起实体危险的行为。

”[29]因此，认定保险诈骗着手的起点，应当重点考虑对保险诈骗犯罪的有效防范与阻吓以及国民合法权利的基本保障，既不可以过分放宽着手认定的标准，也不可以过严掌握着手认定标准，而是应当兼顾公正与效率两方面情况来决定。

其实，关于保险诈骗犯罪的着手认定标准，应当与时俱进，不应抱残守缺，保守僵化。

就此而言，也许英国刑法关于未遂（着手）的认定（判例）以及诈骗犯罪的新立法，可以为我们提供关于正确认定保险诈骗罪着手的某种启示。

1.英国未遂（涉及着手的时点）认定原则英国关于犯罪未遂，现行刑事制定法原则上采取了“超越预备说”（anactwhichismorethanmerelypreparatorytothecommissionoftheoffence）。

1981年《犯罪未遂法》第1条规定：

“意图实施本条规定的犯罪，并且实施了超出该罪预备阶段的行为的，构成该罪的未遂。

”[30]就其司法判例情况来看，诈骗类犯罪的着手（未遂）认定，经历了不同认定标准的演变。

（1）Rv.Eagleton案[31]与Rv.Robinson案[32]确定的骗取财物罪的着手标准——以虚假信息传递给被害方为诈骗的着手。

Rv.Eagleton案发生在19世纪中期。

基本案情是：

被告人Eagleton与地方行政区域负责救济的人员签订了书面合同，按照约定，Eagleton负责为穷人提供面包，每个面包重量为3.5磅，负责救济的人员向穷人发放了领取面包的票证，穷人们凭票证领取面包，并将票证交给Eagleton。

Eagleton却擅自减少面包重量，没有按照合同约定的面包重量标准向穷人分发面包。

后来，Eagleton将收集的面包票证交给地区负责救济的人员，据以领取合同约定的报酬。

结果，Eagleton被指控犯有多项罪，其中包括意图以虚假理由获取钱财。

本案中，行为人实施了他认为实现既遂的所有必需行为中的最后一个行为，即已经把收到的面包票证送交给了地区负责救济的人员（等待对方支付钱款），上诉法院法官Parke认为，Eagleton构成骗取财物未遂罪，因为行为人已将诈骗信息传递给对方，其已经实施的行为与诈骗既遂产生了实质性联系。

Eagleton案确立了英国刑法上认定未遂的“最后行为说”（lastaction）标准，即当行为人实施了构成犯罪的最后行为，而结果并未出现时，成立该罪的未遂罪。

Rv.Robinson案实际上从反面进一步确认了Eagleton案确立的原则：

任何人不得因企图以虚假陈述获得钱财而被定罪，除非行为人向企图从其获得钱财的人或其代理人作了虚假的陈述；

向第三人作虚假的陈述，虽然最终是为了该第三人向受骗人作出报告，但这尚不足以成立骗取财物未遂罪。

该案的基本情况是：

珠宝商Robinson曾为他的宝石向保险公司投保，以便在发生盗抢后向保险公司索取保险金。

后来他制造了被盗抢的假象，并虚假地向警方陈述他的处所发生了入室盗窃案，珠宝被盗，希望警方能做出报告，诱使保险公司支付费用；

但是，在他向保险公司通报其宝石被他人入室行窃前，警察在他的保险柜里找到了他所说的被盗宝石。

上诉法院认为Robinson的行为不成立骗取财物未遂罪，理由是Robinson尚没有向保险人报告虚假被盗信息，他的行为只是预备行为，而向保险人索赔才是以虚假保险理由骗取钱财未遂罪的起点。

前述两案的判决，确立了英国刑法上骗取财物犯罪需以将诈骗信息传递给被害人为着手的原则。

但是，这一原则被后来的判例所改变。

（2）DDPv.Stonehouse案[33]确立的骗取财物罪的着手标准。

本案基本情况：

上诉人是一位著名的政治家、公众人物和商人，他在英格兰的五家保险公司以他妻子为受益人投保了寿险。

当时他身陷经济困境，他到了美国的迈阿密，在那里他伪造了溺水死亡的假象。

然后，用假护照去了澳大利亚。

他的目的是使他的妻子能够在他死后获得根据保险单支付的款项。

他妻子及其保险公司通过新闻媒体报道获悉了他死亡的消息。

但是，他在澳大利亚被发现之前没有提出任何索赔。

他的妻子一直不知道他实施的行为。

上诉人被逮捕并引渡到英国，他被控多项罪名，其中包括企图使他的妻子能够通过欺骗手段从五家保险公司获得保险金。

在他的审讯中，法官指导陪审团，如果他们认为上诉人是在溺水中虚报死亡，不诚实地打算提出索赔并从保险公司获得金钱，这将构成企图以欺骗手段取得财物的罪行。

[34]陪审团判定上诉人犯有上述罪行，上诉法院维持原判。

Diplock法官认为：

未遂与既遂存在直接联系，而“直接联系”意味着“越过了未遂认定的临界点”，即行为人已经实施了“能力范围内的所有行为”，故其行为成立未遂罪。

[35]此判例显然改变了英国刑法上认定骗取财物罪的未遂（着手）认定的标准——不再绝对以将虚假信息传递给被害人为着手，而是以行为人实施了最后具有实质意义的行为为未遂罪（着手）起点了。

在此基础上，英国刑法进一步发展并形成了现在通行的未遂罪起点认定标准——“超越预备说”。

2.2006年《诈骗罪法案》（FraudAct2006）的修正为了统一以欺骗手段骗取财物犯罪的认定，英国在2006年颁布了《诈骗罪法案》。

该法案的最大特点就是统一了英国各类骗取财物犯罪的类型，同时，将以前属结果犯的诈骗罪，修改为行为犯。

根据2006年《诈骗罪法案》，英国的诈骗罪大体上分为三类：

以虚假陈述诈骗、[36]以不披露信息诈骗、[37]以滥用身份诈骗。

[38]另外，该法案第11条规定了“不诚实地获得服务罪”（obtainingservicedishonestly）。

[39]三种类型的诈骗罪在具体构成要件方面略有不同。

根据《诈骗罪法案》第1条、第2条以及第5条规定，以虚假表示方式实施的诈骗罪，其构成要件为：

行为人做出了虚假表示，即不真实的或者误导性的表示；

行为人明知他的表示为不真实或者误导性的，或者明知他的陈述可能是不真实的或误导性的；

行为人意图使自己或他人获利，或者意图造成他人损失或陷他人于损失的风险之中；

行为人是不诚信的。

而根据该法案第1条、第3条和第5条的规定，以