行测常识判断之法律常识Word格式.docx

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一是指最重要的国家立法权属于中央并在整个立法体制中处于领导地位。

国家立法权只能由全国人大及其常委会行使，地方和其他任何方面都没有这个权。

行政法规、地方性法规均不得与宪法、法律相抵触。

二是指国家整个立法权，由中央和地方多方面的主体行使。

（二）多级（多层次）并存

即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部委分别制定行政法规和部门规章，一般地方制定地方性法规，在立法上以及在它们所立的规范性法文件的效力上有级别之差，这些不同级别的立法和规范性法文件并存于现行中国立法体制中。

（三）多类结合

即上述立法及其所产生的规范性法文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和香港特别行政区的立法及其所制定的规范性文件的多类结合。

行政法

二、行政复议行政复议：

是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。

是公民，法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。

行政复议的范围：

行政复议的受案范围，系指相对人可以申请行政复议，行政复议机关可以依法复议的事项范围。

中国《行政复议法》第6条采用列举和概括相结合的方式，对申请复议的肯定范围作了详细的正面规定。

根据这一规定，申请人对侵犯其合法权益的具体行政行为不服，都可申请行政复议。

行政复议的排除范围即当事人不能提起行政复议的事项范围。

1．内部行政行为；

2．对民事纠纷处理的行为。

　行政复议管辖，是指不同层级、不同职能的行政机关之间受理复议案件的分工。

管辖的实质意义在于解决具体对某一行政复议案件由哪个行政机关行使复议权。

　　《行政复议法》第12条至15条对行政复议管辖作了集中规定。

根

据该规定，行政复议管辖按以下规则确立：

1．对人民政府工作部门具体行政行为不服的管辖

　　2．对地方各级人民政府具体行政行为不服的管辖

　　3．对特殊行政主体具体行政行为不服的管辖：

（1）对派出机关、机构行为不服的管辖；

（2）授权关系中的管辖；

（3）对共同行政行为不服的管辖；

（4）对被撤销行政机关行为不服的管辖。

　行政复议程序是指行政复议机关审理行政复议案件所遵循的步骤。

它在性质上属于行政程序。

行政程序与司法程序相比，具有简易、高效等特点。

但是，行政复议作为一种行政裁判制度，又具有准司法性，所以在程序上应尽量司法化，以保证复议活动的公正性和合理性。

行政复议实施条例

1、申请与受理

（一）申请

　　行政复议是依申请行为。

它以行政相对人主动提起为前提，即相对人不提出申请，行政复议机关不能主动管辖。

根据《行政复议法》的规定，申请复议应当符合下列条件：

　　1．申请人是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。

　　2．有明确的被申请人。

　　3．有具体的复议请求和事实根据。

　　4．属于申请复议范围。

　　5．属于受理复议机关管辖。

　　6．法律、法规规定的其他条件。

如根据《行政复议法》第9条和第16条的规定，申请复议还须符合下列程序条件：

（1）．在法定期限内申请复议。

（2）．申请人向人民法院起诉，人民法院已经依法受理的，不得申请复议。

（二）受理

　　申请人提出复议申请后，行政复议机关对复议申请进行审查。

审查的内容主要有以下四项：

　　1．申请是否符合法律、法规规定的条件。

　　2．申请是否属于重复申请。

　　3．案件是否已由人民法院受理。

　　4．申请手续是否完备。

　　议机关对复议申请进行审查后，应当在收到申请书之日起5日内，对复议申请分别作以下处理：

①复议申请符合法定条件的，应予受理。

②复议申请符合其他法定条件，但不属于本行政机关受理的，应告知申请人向有关行政机关提出。

③复议申请不符合法定条件的，决定不予受理，并告知理由和相应的处理方式，而不能简单地一退了之。

三、行政诉讼：

行政诉讼的管辖是指人民法院之间受理第一审行政案件的分工。

《若干解释》第6条第1款规定：

“各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。

”第2款规定：

“专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。

”这些规定都表明行政案件只能由普通人民法院管辖。

（一）行政诉讼管辖遵循的基本原则是

　　1．便于当事人参加诉讼，特别是便于作为原告的行政管理相对人参加诉讼。

　　2．有利于人民法院对案件的审理、判决和执行。

　　3．有利于保障行政诉讼的公正、准确。

　　4．有利于人民法院之间工作量的合理分担。

（二）级别管辖

　　级别管辖是指按照法院的组织系统来划分上下级人民法院之间受理第一审案件的分工和权限。

《行政诉讼法》第13条至第16条对级别管辖作了明确具体的规定。

　　1.基层人民法院管辖第一审行政案件。

　　2.中级人民法院管辖下列第一审行政案件。

《行政诉讼法》第14条对此作了具体规定：

（1）确认发明专利案件和海关处理案件；

（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

　　（3）本辖区内重大、复杂的案件。

这里的“本辖区内重大、复杂的案件”，根据《若干解释》第8条的规定，有下列几种情形：

①被告为县级以上人民政府，基层人民法院不适宜审理的案件；

②社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；

③重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；

④其他重大、复杂案件。

　　3．高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

　　4．最高人民法院管辖中国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

　　（三）地域管辖

　　地域管辖又称区域管辖，是指同级法院之间在各自辖区内受理第一审案件的分工和权限。

　　1．一般地域管辖

　　在行政诉讼中按照最初作出具体行政行为的行政机关所在地划分案件管辖称作一般地域管辖，有时也称普遍地域管辖。

《行政诉讼法》第17条规定：

“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

”

　　2．特殊地域管辖

　　行政诉讼的特殊地域管辖，是指法律针对特别案件所列举规定的特别管辖。

《行政诉讼法》规定了两种具体情形：

（1）《行政诉讼法》第18条规定：

对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

（2）因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

　　3．共同地域管辖

　　共同地域管辖是指两个以上人民法院对同一案件都有管辖权的情况下，原告可以选择其中一个法院起诉。

共同地域管辖是由一般地域管辖和特殊地域管辖派生的一种补充管辖方式。

行政诉讼参加人，是指参加行政诉讼的当事人以及与当事人诉讼地位相似的人。

它包括当事人和具有类似诉讼地位的诉讼代理人。

　　根据中国《行政诉讼法》第4章关于参加人的规定，行政诉讼参加人的范围是：

原告、被告、第三人和诉讼代理人四种。

行政诉讼参加人与参与人不同，后者的范围比前者宽。

参与人包括参加人和证人、鉴定人、翻译人、勘验人等。

后一类参与人与前一类参加人不同，他们在法律上与本案没有利害关系。

当然，他们在诉讼中也享有相应的权利和义务。

行政诉讼程序

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院依法进行审理和判决的诉讼制度。

（一）行政诉讼管辖

行政诉讼管辖分为级别管辖、地域管辖和裁定管辖三类。

1.级别管辖

级别管辖是划分上下级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。

基层人民法院是我国审判机关的最基层单位，除法律另有特殊规定外，一般行政案件都由基层人民法院管辖。

中级人民法院管辖的第一审行政案件为：

（1）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；

（2）对国务院各部门或者省（自治区、直辖市）政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

（3）本辖区内重大、复杂的案件。

高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

2.地域管辖

地域管辖是确定同级人民法院之间受理第一审案件的分工和权限。

我国《行政诉讼法》规定的地域管辖，包括一般地域管辖、特殊地域管辖、专属地域管辖、共同地域管辖。

3.裁定管辖

裁定管辖是指人民法院遇到某些特殊情况，依照《行政诉讼法》的有关规定，自由裁定的管辖。

裁定管辖分为移送管辖和指定管辖。

移送管辖是指人民法院接受行政案件后，经过审查发现本案不归自己管辖，就应当移送有管辖权的人民法院处理。

指定管辖，是指上级人民法院以裁定的方式，将某一案件指定下级人民法院管辖。

（二）举证责任

《行政诉讼法》第32条规定：

“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

”这是行政诉讼与民事诉讼的区别之处。

这是因为，在行政法律关系中，原告和被告处于不平等的地位，他们之间是一种管理与被管理的关系。

（三）诉讼程序

1.一审

（1）起诉

行政诉讼实写\"

不告不来\"

原则，即当事人不起诉，人民法院不能主动受理。

（2）受理

人民法院经审查认为符合起诉条件的，应当在7日内立案受理。

经审查不符合起诉条件的，在法定期限内裁定不予受理。

（3）审理

人民法院审理的主要内容是对具体行政行为的合法性进行审查。

人民法院审理行政案件，不适用调解。

（4）裁判（裁定和判决的合称）

裁定是法院在案件审理判决执行中，就程序问题或部分实体问题所作的决定。

判决是法院就解决案件的实体问题所作的决定。

2.二审

二审指上级人民法院根据当事人的上诉，对下一级人民法院未发生法律效力的判决、裁定进行审理。

我国行政案件的审理采取两审终审制度。

3.执行

行政案件裁定、判决的执行，是指人民法院作出的裁定、判决发生法律效力以后，一方当事人拒不履行人民法院的裁判，人民法院根据另一方当事人的申请，实施强制执行，或者由行政机关依照职权采取强制措施，以执行人民法院裁判的法律制度。

刑法

1、犯罪构成要件（理解）：

刑法关于犯罪概念的规定是对犯罪的性质和基本特征所作的规定，犯罪概念揭示了犯罪所具有的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的本质特征。

但是刑法所规定的每一种具体犯罪行为，犯罪人在行为表现上应由哪些要素构成，尤其在主观条件和客观表现上应当具备哪些构成要件，从而体现出犯罪概念所揭示的本质特征，这就是犯罪的构成要件所要研究的问题。

刑法所规定的每一种犯罪行为，其主客观表现形式都是不一样的，每一种犯罪都有具体的目的、动机、手段和方法，比如杀人、放火、抢劫、盗窃等犯罪，犯罪人有不同的目的和行为，同样是杀人罪，犯罪手段也不一样。

犯罪构成要件就是从各种不同犯罪行为的主客观表现中抽象出共同的规律，研究犯罪在主客观方面所具有的法定条件，解决构成犯罪的规格和标准问题。

因而犯罪构成要件无论对立法还是司法都具有重要意义。

我国刑法规定有四百多种犯罪，从构成要件上进行分析，每一种犯罪都具备四个方面的要件：

即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体。

（一）犯罪主体。

是指实施犯罪行为的人。

每一种犯罪，都必须有犯罪主体，有的犯罪是一个人实施的，犯罪主体就是一人，有的犯罪是数人实施的，犯罪主体就是数人。

根据刑法规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施犯罪的，构成单位犯罪，因此，单位也可以成为犯罪主体。

（二）犯罪的主观方面。

是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态。

犯罪主观方面的心理状态有两种，即故意和过失。

比如犯盗窃罪，犯罪人希望将他人财物窃为己有；

犯故意伤害罪，犯罪人希望造成他人身体受到损伤的结果。

有的犯罪是过失性质的，如失火罪，犯罪人就具有疏忽大意的心理状态。

在单位构成犯罪的情况下，该单位对犯罪行为负有责任的人员也同样具有主观心理状态。

（三）犯罪的客观方面。

是指犯罪行为的具体表现。

比如犯诈骗罪，犯罪人具有虚构事实、欺骗他人的行为，贩毒罪具有贩卖毒品的行为，等等。

（四）犯罪客体。

是指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系。

犯罪客体和犯罪对象是不同的，犯罪对象是犯罪行为所直接针对的对象，如杀人罪、伤害罪，犯罪对象是具体的被害人，而犯罪客体是指刑法所保护的公民人身权利不受非法侵害的这种社会关系

2、犯罪中止:

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刑法>

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第24条第1款规定:

在犯罪过程中,自动放弃犯罪或则自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止.

犯罪既遂:

是指行为人故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件.判定犯罪是否既遂,应当以行为人所实施的行为是否具备了<

分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准.完全具备的是既遂;

未能完全具备的则不是既遂.

犯罪预备:

第22条规定为了犯罪,准备工具,制造条件的,是犯罪预备.

犯罪未遂:

第23条第1款规定,已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂.

犯罪中止与犯罪预备和犯罪未遂的区别是其有自动性，即由于主观意志因素的放弃或防止导致犯罪未完成。

自动（视为中止）的表现：

接受劝说；

害怕法律制裁；

虽然客观失败，本人主动放弃。

被动（视为未遂或预备）的表现：

自然力等外界障碍；

自身能力如体力、技巧；

错误、错觉、幻觉。

而犯罪预备和犯罪未遂则都是由于犯罪人意志以外的因素导致犯罪未完成，区别在于是否着手实行行为。

A和B预谋要杀害C

犯罪预备：

A和B在犯罪前进行了一系列的准备比如观察C的居住地准备了杀人凶器den等

犯罪中止：

A在准备杀害C之时突然意识到自己的行为将会受到法律的惩罚就主动放弃了犯罪行为

犯罪未遂：

B在杀害C的过程中由于客观原因不能使犯罪行为继续，被迫放弃犯罪行为而非主动放弃如被害人高呼救命有人发现等，

犯罪既遂：

B成功杀害了C

3、正当防卫和紧急避险

一、正当防卫的概念

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

二、正当防卫的条件

（一）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在

（1）必须有不法侵害存在

（2）不法侵害并非限于犯罪行为

（3）不法侵害必须是现实存在的

（4）不法侵害通常是人的不法侵害

假想防卫

是指不法侵害不是客观存在的，而是行为人主观臆想出的，而采取的制止不法侵害的行为。

处罚：

对臆想的不法侵害人造成损害的，不能一律排除责任，要考察当事人是否具有过失，根据当时的客观情况，能否预知。

能预知未知，过失犯。

不能，意外事件。

被告人陈某携1.2万外出购货，被巡逻便衣民警阮某、贺某怀疑，将陈某带到一个房间内，只将警官证晃了一下，便命令陈某脱衣服，陈某认为二者冒充警察抢劫，所以拿出小刀，乱划一气，结果一个重伤一个轻微伤，最后，陈某被制服，被公诉机关以故意伤害罪起诉。

1.陈某是否构成犯罪？

2.陈某是否构成正当防卫？

课堂互动

A不法侵害通常是人的不法侵害，那么动物的侵害能否适应正当防卫呢？

B对无刑事责任能力人能否进行正当防卫？

（二）正当防卫的时间条件——不法侵害必须处于已经开始尚未结束

开始时间

结束时间

防卫不适时

1、一般地，认为行为人已经着手直接实施侵害行为，不法侵害已经开始。

2、例外，虽未着手实施，但它对客观的现实威胁已经十分明显，不实施正当防卫，错过防卫时机。

3、不法侵害尚未结束是指不法侵害或其导致的危险状态尚在进行中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。

■1、事前防卫

■某甲与某乙有仇，一日，二人在街道上相遇，发生争吵，某甲在大庭广众之下扬言，“‥‥‥‥‥‥xxx，我今天晚上要是不去你家把你宰了，我是你揍的‥‥‥”，某乙认为自己不能坐以待毙，于是，在傍晚持刀冲入甲的家中，把某甲杀害。

■2、事后防卫

一天，某甲值夜班，其妻独自在家，刚洗完澡，邻居某乙（男）来借东西，见其妻妩媚动人，顿生歹念，于是将其强暴了，某甲上班忘带了值班需要整理的文件，从单位返回家取，正撞见乙从他家门出来，神色慌张，甲顿感不妙，回家得知此事，冲到厨房取了菜刀追上某乙把某乙砍死.

（三）正当防卫的对象条件——必须针对不法侵害者本人

理解难点：

1、正当防卫的对象是否仅限于人？

对不法侵害人的财物能否构成正当防卫？

2、是否可以通过第三者的反击能够达到防卫目的？

对不法侵害人的财物防卫的案例

一日，某甲来到某乙的公司洽谈业务，某乙与某甲因利益归属没有谈妥，争吵起来，某乙怒发冲冠追打某甲，某甲逃到门外，某乙随手拿起桌上的古董笔筒追到门外向某甲的头部击打，某甲随手拾起一块砖头打碎某乙的古董笔筒。

某乙见古董被毁心疼不已，停止了打斗

对第三人防卫的案例

对张三正在追杀李四，李四身上已经多处受伤了，李四见张三六十岁的母亲来找张三回家吃饭，李四便顺手在地上捡起一个碎玻璃按到张三的母亲的脖子处，并以此要挟张三，要求他放弃追杀李四的行为。

（四）正当防卫的主观条件——必须具有防卫目的

防卫目的必须是：

“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利免受正在进行的不法侵害

不具有防卫的主观条件的典型行为：

A.防卫挑唆B.互相斗殴C.偶然防卫

防卫挑唆的案例

防卫挑唆是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，而后借口防卫加害对方。

例如，某甲，男，无业，28岁，一日，在街上见到前任女朋友正和一个男子某乙很亲密的样子，某甲顿生上前揍一顿某乙的故意，于是上前挑衅，恶语相加，百般侮辱，某乙忍无可忍，挥拳向某甲打去，某甲趁机拿出刀子将其捅成重伤。

互相殴斗的案例

互相殴斗是指双方都是出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害的行为

某甲与某乙宿仇，某日某甲跟某乙约定，于某大厦地下停车场决斗，以对多年仇恨的清算。

于是，某甲和某乙如约到达，某甲对某乙说，”不用多说了，动手吧！

“，某乙遂持刀向某甲刺来，某甲闪身取出匕首又向某乙刺去，几回合后，某甲将某乙刺死。

偶然防卫的案例

某甲欲杀某乙，向某乙开枪，正巧，某乙此时也持枪正向某甲瞄准，欲加害某甲。

虽然某甲客观上防卫了自己，但是缺乏防卫目的，而成立正当防卫。

（五）正当防卫的限度条件——没有明显超过必要限度且造成重大损害

难点：

1.防卫合法权益所必需的理解

2.重大损害的理解

三、特殊防卫权的概念及其特点

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”

1、必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪

2、无正当防卫的限度条件

3、其他与正当防卫条件相同

案例分析：

被告人由某，女，29岁，农民。

1998年3月15日，村民承某见由某的丈夫外出打工，当晚窜入由家，欲行强暴，由某挣扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顾一切往承某身上猛刺。

承某胸部、腹部多处被刺当场死亡。

四、防卫过当概念及其刑事责任

1、概念

防卫明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害的行为。

2、防卫过当的刑事责任

（1）定罪——罪过形式（间接故意、过失）

（2）量刑——应当减轻或者免除处罚

■小结：

■正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的不明显超过必要限度的损害行为。

■正当防卫的成立，必须具备一定的起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、和限度条件。

■对于严重危及人身安全的暴力犯罪，公民具有无限防卫权，不存在防卫过当。

第二节紧急避险

一、紧急避险的概念

《刑法》第21条第1款规定：

“为了使国家，公共利益，本人或是他人的人身，财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

二、紧急避险的条件

（一）紧急避险——起因条件自然，动物，人，人生理病理。

（二）紧急避险——时间条件危险正在发生

（三）紧急避险——对象条件：

针对第三者的合法权益

（四）紧急避险——主观条件避险目的

（五）紧急避险——限制条件：

不得已的情况下才能实施

（六）紧急避险——限度条件：

造成的损害必须小于所避免的损害

关于避免本人危险的规定不适用于职务上、业务上负有特定责任的人

■

（一）医生、护士

■

（二）军人

■（三）公安、人民警察

■（四）消防队员

三、避险过当及其刑事责任

㈠避险过当—