合同范本之涉外合同法律适用条款Word下载.docx

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二、作业格式要求

1.字数要求：

本次作业不得少于2000字（含标点），多者不限，并在最后一页结尾空白处标注作业总字数；

2.字体要求：

作业正文用宋体5号字打印，标注页码，可用a4纸正反双面打印；

3.作业应配有封面，封面格式不作具体要求，但要注明作业题目、班级、姓名、学号以及完成日期；

4.本“作业任务说明及写作要求”也要打印，并装订在封面和作业正文之间；

三、作业提交时间

本次作业提交的截至时间为2011年11月24日11：

30时整，提交地点：

ca310教室，逾期未交者，等候下次作业通知。

四、诚信承诺

要求每份作业正文的最后一页空白处打印下列文字并手写签名：

五、预祝各位学子顺利完成任务！

涉外合同的法律适用的分割方法之特征履行说

假设一个合同牵涉了几个不同的国家，并且发生了纠纷，应该使用哪一个国家的法律呢？

应该是把合同的关系的几个方面看做是一个整体只是用一个国际的法律？

还是应该把整个合同分割并适用于不同国家的法律？

这就是涉外合同应该适用哪个国家的法律的问题关键所在，也是当今国际私法探讨的问题。

签订和履行涉外合同，是各国开展对外技术交流，发展对外经济关系，参加国际经济合作的一种重要的形式。

涉外合同究竟应该受何国法律的支配，是一个直接决定双方当事人权利与义务的问题，其重要性已越来越受到世界各国的重视，涉外的合同应该法律适用的成为国际私法的一个热点问题。

早在法则区别学说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同方面适用不同的法律。

例如，对于合同的形式以及合同的实质有效性，可适用缔约地法；

对合同的效力，如当事人一致同意在某地履行，应适用该履行地法；

对当事人的能力，则主张适用当事人住所地法。

分割方法在一定程度上解决了复杂的合同法律适用问题。

分割学说，对于合同的成立与效力，长期适用缔约地法。

这属于客观论的观点。

其中，在分割学说里，特征履行说，实际上是最能推定亲密联系的根据。

它是1902年由哈伯格在研究双方合同的法律适用问题时提出的，并在1955年海牙国际私法会议在其有关动产的冲突法公约中，正式被采用。

特征履行，要求法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同特性而决定合同的法律适用。

因为它克服了“合同由于其最密切联系的法律支配”这种较为空泛的规则所带来的法律适用的不稳定性和不可预见性等缺陷而诞生。

这个时候，我们不妨通过案例分析，来进一步了解一下当事人为选择法律时最密切的联系原则，即特征履行说对涉外案件的适用，进一步验证一下特征履行存在的意义以及是否是涉外合同最能推定亲密联系的根据。

日本国岩谷产业株式会社与中山市恒昌石化有限公司买卖合同纠纷案：

岩谷会社于2002年7月29日向原审法院起诉称：

恒昌公司在1998年至1999年8月间，向岩谷会社在香港的分公司岩谷产业株式会社香港支社（下称岩谷香港支社）购买液化气，拖欠货款美元3568439.59元及该款利息。

2000年1月12日和25日，恒昌公司向岩谷香港支社书面确认至1999年12月31日为止的债务本金美元4032295元。

2001年l2月3日，岩谷香港支社经广东省公证处公证，向恒昌公司送达《要求偿还债务书》，要求恒昌公司清偿尚欠的欠款本

息。

但恒昌公司至今未清偿全部债务本金、利息和追偿费用，请求：

（一）判令恒昌公司向岩谷会社清偿债务3568439.59美元及逾期付款利息美元720520.04元（暂计至2002年6月30日）；

（二）判令恒昌公司承担岩谷会社的全部债务追偿费用；

（三）判令恒昌公司承担全部诉讼费用。

原审法院判决：

（一）恒昌公司于本判决发生法律效力之日起十日内向岩谷会社清偿货款3568439.58美元及该款利息（上述利息计至1999年12月31日止为136463.56美元。

以后利息的计付按三和银行香港支店的美元优惠利率再加年息至1.5％计付计算，其中从2000年1月1日起按本金3574463.67美元计算，2000年8月28日起按本金3569644.40美元计算，从2000年12月8日起至清偿欠款之日止按本金3568439.58美元计算）.

（二）驳回岩谷会社的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币188002元，由恒昌公司承担。

就上述案子，我们来分析一下我们要探讨的涉外合同适用问题。

这个案件主体一共是牵涉了两个国家，日本与中国。

内容是有关于买卖合同的纠纷。

根据《规定》第五条规定，人民法院根据最密切联系原则确定合同的争议应适用法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同本质特性等原因，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

其中的第一小点是：

“买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；

如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同并且规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

”所以，基于合同并没有规定发生冲突时适用哪国的法律，根据规定，适用合同订立时卖方的居住地，也就是中国。

同时，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：

“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

”本案双方当事人在签订合同时没有约定本案产生纠纷所适用的法律，争议发生后也没有就此达成一致意见，而本案所涉合同履行地在中国内地，因此，本案与中国内地有最密切联系。

此适用中国内地法律作为解决本案争议的准据法。

综上所述，我个人认为把一个问题复杂化或许更有利于维护个人或国家的利益，特别是涉外的合同问题。

如果只是根据合同的关系的几个方面看做是一个整体，它的履行、解释、解除都只是用同一个国家的法律，会对合同的相对人不公平，甚至可能会侵害有关的权利。

所以，我认同应该客观的把涉外合同用分割学说进行分割，再根据特征履行说来进一步分析，得出解决涉外合同的最适用的法律进行诉讼。

同时，我认为分割方法仍然有其存在的必要，其不断的增加了新的想法，有新的发展趋向。

传统的分割方法是属地主义的反映，现在，却开始慢慢的体现了“意思自治”的影子，从特征履行说中的可以体现。

依旧以以上的例子为例，特征履行说的涉外买卖合同中的说明：

“如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同并且规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

”所以，根据订立合同的当事人的意思来规定合同适用法是有法律认可的，如果没有事前约定，才适用卖方的居住地法。

所以，特征履行说是突破了分割学说上属地主义的反映，增加了意思自治的观点。

从一个角度上看，是一种进步，也是一种世界、社会进步的需要。

这也就验证了，它存在的可能性与实用性，更重要的是，对涉外合同法律的适用性。

总字数：

2479

【篇二：

一、试评述我国涉外合同法律适用的规定】

一、试评述我国涉外合同法律适用的规定

关于涉外合同法律适用的问题，国际社会中存在主观主义和客观主义两种主张，由于国际社会交流的发展，国际合同种类繁多且各种合同都有其特点，因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。

而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果和有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速和妥善地解决，成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。

同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。

主要有：

1.质的限制论，认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行，国内法上的强行法是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。

2.量的限制论，将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内，强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。

3.法律规避论，认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。

虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律，但当事人选择的方式应是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。

在当事人意思自治原则的解释问题上，当事人的明示意思在实际合同中并不常见，这就需要各国推究当事人的默示意思，一般情况下，当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。

因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。

多数国家是承认默示意思的，但在探求默示意思时，要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思，以此将其限定在一个较为合理的范围之内。

在是否采用反致制度的问题上，为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。

并且在选择的时间上，当事人是可以在不侵害他人权利的基础上变更选择且在诉讼中也是允许当事人选择的。

而当事人没有选择时准据法的确定有客观主义和依最密切联系原则两种主要解决方式。

客观主义是依据与合同有关的客观连结点来确定准据法，如依合同缔结地，合同履行地，当事人国籍或住所，物之所在地以及法院地或仲裁地。

最密切联系原则是在与该合同法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。

而作为连结点的最密切联系是抽象的，在如何认定上，各国认定的方法和标准也不同，英美国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定，大陆法系国家则使用“特征履行“规则来认定。

虽然我们普遍认可合同准据法选择中当事人的意思自治，但其并不是没有限制的适用的。

因此，在承认当事人自治原则的前提下，就合同准据法以外的一定国家的强行法的适用主要有公法理论、公共秩序保留理论、强行法的特别链接理论。

在准据法的适用范围上，当今社会的普遍做法是将缔约能力、合同形式与合同的成立及效力问题区分开来分别确定准据法的。

而在合同的实质要件中，即在合同的成立及生效问题上，各国现在普遍采用的做法也是认同“分割论”的，即认为当事人可以在合同的成立，生效上选择不同的准据法，依照不同的准据法解决实质纠纷。

我国《涉外法律民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其它与该合同有最密切联系的法律”。

根据此条的规定，首先，我们可以看出，我国是贯彻当今国际社会中的普遍做法即承认当事人的意思自治原则的。

而在当事人意思自治原则的解释问题上，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条规定，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律应当以明示的方式进行。

因此我国是否定法院探求当事人默示意思的方法的。

且我国是不承认反致的。

对于当事人选择准据法的时间，我国法律规定，法院应准许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律。

其次，在当事人没有选择法律时，根据《涉外民事关系适用法》41条，我国适用的最密切联系原则中的特征履行理论的，且最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条规定，当事人未选择合同争议适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，视为当事人已经就合同争议应适用的法律做出选择。

再次，在强行法的适用上，我国采取强行法直接适用且采取法律规避和公共秩序保留制度适用我国的强行法。

同时，在我国，有三种特殊合同是否定当事人意思自治的，即消费者合同，劳动合同和公司法合同。

最后，我国法院应该是允许当事人选择数个准据法的。

在我国涉外合同法律适用的规定与国际社会的比较中，我国吸收了许多国际社会中的先进经验如当事人自治原则，最密切联系原则，同时我国在特殊合同中充分表现了对弱者的保护。

二．试评述我国涉外侵权法律适用的规定

在涉外侵权法律的适用中，国际社会中普遍存在五种做法，即侵权行为地法主义，共同经常居所地主义，当事人意思自治原则，最密切联系原则，有利于侵权行为受害人的原则。

侵权行为地法主义的历史悠久，也是被大多数国家特别是大陆法系国家所广泛采用的。

但近年已不能完全适应当今侵权行为的发展，对其的发展犹以美国最为突出。

而当侵权行为要件涉及两个国家以上时，在确定侵权行为地上的做法各国也不尽相同。

主要有实施行为地说，损害发生地说，分类说，对原告有利的法律说，以及实施行为地原则。

现在大部分国家都保留了侵权行为地法主义，只是同时又做了一些补充性的立法规定来缓和该原则的适用。

当事人意思自治原则是允许当事人之间达成协议，排除侵权行为地法的适用，而使用双方当事人之间认为合适的法律。

我国《涉外民事法律关系法律适用法》第44条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

根据我国《法律适用法》的规定，我们可以看出，在我国涉外侵权中，法律适用主要分为三个层次：

第一层次即以当事人意思自治为主，适用双方当事人之间认为合适的法律；

当当事人有共同居所地时，适用共同经常居所地法律即第二层次；

在当事人没有协议选择法律或没有共同经常居所地时，使用侵权行为

地法律为第三层次。

因此，可以看出，我国对侵权法律适用的确定也是采用的混合原则，在以当事人意思自治为主要原则的基础上，保留侵权行为地法主义。

对比国际社会的侵权法律适用规定，我国侵权法律适用存在一大亮点，即《法律适用法》第四十四条规定，当事人有共同经常居所地的，并不适用侵权行为地法，而适用当事人共同经常居所地法律。

这种立法称为当事人共同属人法主义。

而这种做法有福当事人双方在同一国家又经常居所地，因此两当事人与其有更密切的关联。

但第四十四条中同时也存在一些弊端，其对侵权的界定较为模糊且侵权行为发生后，可能出现一方当事人滥用意思自治原则的现象由此损害第三人的利益，而此条对第三人利益保护不高。

【篇三：

关于涉外民商事案件的法律适用】

关于涉外民商事案件的法律适用，我国合同法第一百二十六条、民法通则第一百四十五条作了规定。

但其条文简略，过于宽泛。

为此，今年8月7日，最高人民法院发布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）。

本文拟结合《规定》，就涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用的方法作一探讨。

一、法律适用的范围

通行的国际私法理论认为，程序问题应适用法院地法，不允许当事人选择。

这是因为，程序法涉及国家主权，冲突规范可能涉及反致、间接反致、双重反致、转致等问题，准据法的适用在一定程度上存在不确定性。

而我国法律不允许反致和转致，为了使我国法院审理涉外民商事合同案件时减少适用法律的难度，尽可能保证案件所适用法律的确定性，《规定》

第一条明确了适用外国法时，仅指实体法，不包括冲突法和程序法。

第二条进而明确了合同争议的法律适用范围，是指合同的全部，包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任等争议而非合同的部分争议。

须指明的是，我国法律并未对实体法的问题作出明确规定。

至于证据分配规则，是程序问题中的特殊问题，程序法是否包括证据分配规则，目前在国际私法理论界尚有争议。

依照《规定》的精神，证据分配规则如果规定于程序法中，则当事人不能选择适用；

如果规定于实体法中，则可以选择适用。

二、法律适用的基本方法

当一个自然人、法人或其他组织向一国法院提出民商事请求时，法官面临的第一个问题便是定性（识别），即应确定是否为涉外案件，是什么性质的涉外案件等。

依据国际私法理论及实践，依法院地法定性（识别）适用于我国法律。

对于涉外因素的定性，我国理论及实践均是根据法律关系三要素即主体、客体、内容来确定案件是否具有涉外因素，即三要素中只要一个要素在外法域，就应视为涉外。

外法域不仅指外国，也包括我国香港、澳门特别行政区。

根据《规定》第十一条，外法域不包括我国台湾地区，这应该理解为有关涉及台湾地区的合同纠纷案件不视为涉外案件。

当某一争议被识别为涉外民事或商事案件后，适用法律时应依次考虑以下问题：

（一）贯彻条约优先适用的原则

如果案件属于某一国际条约适用的范围，而当事人双方又是国际条约的缔约国，该国际条约又对案件的实质性争议作出了具体规定，则应直接适用国际条约的规定。

在制作判决书时应注意优先引用国际条约，但在国际条约的规定不完善时，与中国相关法律规定一并引用。

（二）尊重当事人的意思自治

我国法律明确赋予涉外合同当事人在发生纠纷时选择合同准据法的权利，因此，当事人在订立合同时，可以根据具体的情况选择合适国家的法律作为解决纠纷所适用的法律，并在合同条款中予以明确（但一般认为，当事人不应选择与合同没有任何联系地点的法律）。

如果当事人在合同中没有约定，在纠纷发生后，当事人仍然有权协商选择应当适用于其合同争议的法律。

这是当事人意思自治原则的体现，只要当事人的选择不违反中国法律的强制性规定和社会公益及道德准则，法院应予尊重。

（三）适当选择冲突法规则

如果案件的争议不属于国际条约的适用范围，或者应适用的国际条约对案件的实质争议没有作出具体规定，法官就必须选择适当的冲突法规则来寻找准据法。

应注意的是，如果当事人双方所属国均参加了冲突法国际条约，法官必须适用该国际条约中的有关冲突法规则，否则，应适用合同法、民法通则和《规定》所规定的法律冲突适用规则，从而寻找准据法。

（四）查明外国法规则

按照冲突规范的指引应适用外国法时，就应按照民法通则及其司法解释和《规定》中规定的途径查明该外国法。

外国法对案件的争议点如有明确规定则适用之；

如无规定或无法查明时，就应适用中国法律的相关规定。

在适用外国法时，还应注意这个国家存在不同法律制度时，应引用直接调整该案的法律。

比如在美国，联邦法律不同于各州法律；

在英国，英格兰法律不同于苏格兰法律。

在适用普通法系国家的法律时，要注意一并适用有效判例和成文法。

（五）适用中国法规则

依照冲突规范的指引应适用中国法时，应适用案件争议点涉及的具体的中国法律规定。

应注意中国法律的强制性条款与选择性条款的区别，《规定》第八条规定的适用中国法律的情形不属于当事人选择合同法律适用的范围。

中国法律没有作出规定，而且中国参加的相关国家条约对案件争议也无规定的，可以适用相关的国际惯例。

总之，当人民法院受理了涉外民商事案件后，法官首先要依法院地法识别案件的性质，然后根据冲突法规则确定应适用的实体法。

对于合同纠纷案件，注意查看当事人在合同中是否约定或事后是否达成协议约定了争议适用的法律。

如果根据合同约定或冲突法规则应适用外国法时，法官应依据一定的规则予以查明，查明的外国法规定同时不得违反我国法律的禁止性规定和社会公益，否则就应适用中国法。

在适用中国法时，当事人双方如属某一应适用

的国际条约的缔约国，而该国际条约对案件争议有具体的处理规则，则应优先适用国际条约的规定。

中国法律无规定，且中国参加的国际条约亦没有对案件争议作出规定时，适用国际惯例。