论法国公共秩序理论的新发展文档格式.docx

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指导性公共秩序维护的目标是乃是实现社会整体利益，而保护性公共秩序主要是实现社会正义。

[17]如在消费者权益保护法中，指导性公共秩序主要是维护社会经济秩序的安全与稳定，而保护性公共秩序主要是对消费者提供具体的保护，从而实现强势群体的生产商、销售商与弱小的消费者提供利益平衡。

因为在经济实力严重悬殊的生产商与消费者面前，合同不可能是自由的[18]。

所以，学者认为，保护性公共秩序主要是在具体合同中实现分配正义或者在社会中，实现矫正正义。

[19]

　　其二，二者所采用的调整手段不同。

指导性公共秩序更多的是采用禁止性的内容，特别是在传统的公共秩序里，对个人自由的限制就更加明显。

但是在保护性公共秩序中，采取的手段更多是预防性的，更多地是“规定某些应该专制的合同内容”。

[20]

　　其三，二者对合同的效力影响不同。

指导性公共秩序主要是整体利益的维护，这点无论在传统的政治、道德公共秩序以及新近发展的经济公共秩序中非常明显。

保护性公共秩序主要是实现社会的正义，由此决定二者调整的方法上具有“利益指导”与“正义保护”上的功能。

在合同订立中，所有的合同客体均应该符合指导性公共秩序的内容，也就是要符合整体利益与公共利益的需要。

合同的订立目的应该符合指导性公共秩序，违反否则合同绝对无效。

但是，违反保护性公共秩序，乃是主要是个人利益之间的平衡，这种无效应该是相对无效[21]。

但这种绝对无效与相对无效划分也不是绝对的，即使合同违反了指导性公共秩序，对合同效力的评价，也要根据合同对公共秩序违反的严重性来进行评价，从而作出是否是相对无效还是绝对无效[22]。

因为指导性公共秩序与保护性公共秩序在对合同效力的影响不同，违反保护性公共秩序的时间在法国诉讼时效为5年，而违反指导性公共秩序时间较长。

而且，保护性公共秩序针对的乃是具体的法律关系的主体，而指导性公共秩序所针对的一般是抽象的主体，所以，学者认为，保护性公共秩序在维护法律安全方面比指导性公共秩序要为有效[23]。

　　但是，指导性公共秩序与保护性公共秩序二者的区分并不是绝对的，在劳动法中就具有两种公共秩序的特点。

国家要保障劳动者的保护最低工资水平，最高工作时间，劳动者的社会福利与身体健康、退休的时间等，这些内容明显带有整体利益的特点，显然属于保护性公共秩序的范围。

但是，在劳动法中，国家要保障弱势群体的利益，由此决定对弱势群体在具体合同中进行保护，显然具有保护性公共秩序的特点。

而且，对弱势群体的内容的界定具有多样性，法律不可能先天地限定劳动者为弱势群体。

所以这些内容也具有指导性公共秩序的特征。

在国家对金融的调控中，国家要实现经济的安全与社会的平稳发展，但同时也要保护投资者的利益。

所以，二者在实现目标方面也有重合性。

　　尽管有这些差别，二者的区分也是可能的。

而且这种区分使经济性公共秩序与社会性公共秩序的区分具有了合理的基础，同时，该种区分也表明了国家对社会、经济的调整功能的演变[24]。

传统的政治公共秩序、道德公共秩序主要是限于合同领域中，但经济公共秩序主要是通过“禁止、建议、调整、控制或者合同的强制”的手段对经济秩序进行调整[25]，所以，公共秩序原则在法律中的表现并不表示为绝对的强制力，因此也就表现出多样变化的特征。

在保护性公共秩序主要是强调形式主义的重要性以及规定合同的组成成分，如保险合同中要求写明特定的条款作为合同的生效的强制条件，但是，违反特定的形式并不必然地导致合同无效地结局。

同时明确合同的强制力的范围，规定合同并不必然具有强制力，规定弱势主体在合同中具有“决定期”或者“撤销权”[26]，从而使他们具有“更自由、更明确，考虑更全面”的缔约自由[27]。

这些主体在一定的时间内可以确认该合同有效的权利，如果不履行合同，并不承担违约责任。

　　二、公共秩序的功能

　　公共秩序功能的阐述，需要从两个方面进行。

一是它本身作为一个法律概念，有其具有的功能。

二是该概念在体系构建与协调中也具有它本身的的功能。

　　公共秩序原则作为法律规范本身所具有的功能主要体现在以下几个方面：

　　第一，维护社会秩序的和谐与发展。

“公共秩序存在形式就是法律所应具有的标准，它的本质就是法官司法的积极作用。

至于公共秩序的客体，就是法官在确认各种利益后，参照在一定社会中的某个时期所建立的支配社会价值所建立的体系。

”[28]这样，公共秩序确保社会中正义、秩序，进步等价值的发展。

这主要表现为三个方面：

首先，从公共秩序的产生来看，公共秩序的内容主要是限制行为人的意思自治，从而维护社会整体利益的需要。

正如学者指出，“在法律的适用中，公共利益的条款基于整体利益的考虑，从而对个人的自由进行限制。

”[29]公共秩序“表明某种法律规范或者规章对于客体调整的至高无上性：

合同中的个体利益应该服从于整体利益的维护的需要。

”[30]其次，公共秩序是建立法律价值体系的基础。

公共秩序作为个人与社会中各种利益进行冲突的时候进行判断的标准，从而作为排除某种利益保护或者对某些利益进行层级保护。

再者，公共秩序作为现代法律达到一定政治目标的手段。

公共秩序并不是可有可无的，不是合同自由相对的手段，是正常与不可缺少的手段。

学者认为，准确的说，公共秩序乃是“通过对政治法律的手段的集合从而来达到既定目标、社会团体能够接受的规则状态的法律手段。

”[31]所以说，公共秩序法律的最基本的基础，也是社会运行的保障。

　　第二，保护与限制自由。

公共秩序的设置不是目的，而是为了更好的保护自由。

公共秩序作为自由的范围或者合同自由中的特定主体，在个人与社会中各种利益进行冲突的时候进行判断的标准。

只要行为人所从事的行为与公共秩序无关，行政机关就应该给予允许。

而且，只要是行为人的自由没有对公共秩序进行损害，行政机关就不能进行介入。

这是问题的一方面，问题的另一方面是，自由是相对的，个人的自由的行使应以他人的自由作为尺度，个人自由的行使也不能损害作为社会秩序，这就是公共秩序原则的底线。

如果行为人的某种自由损及了公共秩序原则，则该行为受到禁止。

所以说，公共秩序一方面对自由进行保护，同时也限制了个人自由的行使。

学者认为，那种把公共秩序与合同自由相对立的观点欠缺严格的论证的。

因为法国注释法学家过于强调合同的平等主义、个人主义与自由主义，所以，对这种观点的批判也就存在必要。

现在的法国的新自由主义学派认为个人自由要与社会的稳定协调起来，在理想的政治、社会生活中，强调公共秩序要与合同自由的和谐[32]。

　　第三，维持私人利益与整体利益的平衡。

在古罗马法中，公共利益是公共秩序的客体，按照公有物的行使的要求，公共秩序可以作为促进公有物的使用，从而促进公共利益。

与之相对的是，为了达到这种利益，需要对公共秩序作出限制。

正如学者认为，公共秩序不存在于与私人利益相区分的领域中，它可以授予个人利益较诸于其他利益更高的价值。

[33]尽管公共秩序的基础是整体利益，但整体利益与私人利益并不是绝对的区分，整体利益也是由私人利益构成的，为了社会运行的和谐发展，某种需要保护的特定利益也成为公共秩序的基础。

“与整体利益紧密相邻的，就是特定的个人利益。

”[34]

　　公共秩序是一种确定优先保护某种利益的手段，也是一种解决利益冲突的方法，也是作为判断某种利益优先得以实现的主要标准。

[35]合同的各种利益应该服从于整体利益的需要。

当众多的行为人的利益发生冲突的时候，法官据此作出作为解释[36]。

无论是道德规则、还是社会价值还是政治目标，均需要符合宪法价值[37]。

实践中，对“紧密关系民事协议（despactescivilsdesolidarité

）”[38]的登记是否对宪法中的“尊重私生活的原则”违反，正是通过“公共秩序”。

宪法委员会解释道，对该种协议的登记具有双重目的，一是确保法律规定人们需要尊重的公共秩序的遵守，特别是对乱伦的禁止。

另一方面，赋予某些“紧密关系民事协议”具有约束第三人的效力，有利于法律的遵守。

通过登记并不是揭示“紧密关系民事协议”的主体的性爱好，而是通过登记从而来达到法律的遵守。

[39]其实，在《法国民法典》第2条明确规定的法律没有溯及力原则，被解释为具有公共秩序的性质，法官对此不能作出相反的解释，更加显示了公共秩序的法律解释性质。

正因为此，公共秩序从传统的政治、道德领域已经转入到经济与社会领域。

它不仅仅是对个人自由进行限制，而且还延伸到个人的合同内容[40]。

正如学者所说，随着经济性公共秩序的出现，合同的自由受到了更多的限制。

[41]但是，公共秩序并不比然地对个人自由进行限制，而且，也限制了行政权介入的范围与领域。

换言之，行政权对个人自由的限制，必须出自于公共秩序的理由，否则构成了行政违法。

　　公共秩序在法律体系中的功能主要是建立某种体系以及维持体系的协调功能。

　　一方面，公共秩序具有建立民法体系的功能。

公共秩序蕴涵了社会中安全、正义以及公共利益的基本价值，它是现代民法体系建立的基础，也是所有的法律运行的基础，离开了这个基础，将导致法律的基本精神的违反。

公法的价值安全、平等、自由，这种价值主要体现为公共秩序。

法国的公共秩序统一了民法中的强行性规则，这也是在民法典的序编第6条就规定公共秩序的原因。

这样，对强行性规范的行使就具有了统一的工具，至少在形式上的“总分”结构具有形式理性。

而如果没有第6条的规定，分则中的所有的强制性规范的内容就显得错乱杂呈。

公共秩序具有广泛的范围，维护的某种秩序具有强制时，都与公共秩序相关。

正如狄翼（Duguit）所认为，关于国籍与能力，家庭的身份、个人所有权以及合同的强制力等都属于《法国民法典》第6条规定的公共秩序的内容[42]。

　　另一方面，公共秩序原则具有维持体系协调的功能。

学者认为，公共秩序原则是“潜在的”，其内涵的不确定性乃是为了增强其适应性，实现所运载目标的手段。

[43]公共秩序具有规范（ré

glementation）与调整（ré

gulation）的功能[44]。

公共秩序的适用乃是通过“涤除”（é

viction）的技术，因为它的含义的不确定，所以更能够预见未来发生的事务，它具有某种特别强大的执行力。

[45]根据《法国民法典》第1133条的规定，法官可以禁止与公共秩序相反的行为。

[46]于此，公共秩序原则能够扩大法律的适用范围与空间，增强法律对现实生活的渗透性与适应性，从而保持法律适用的活力，扩展适用法律的范围。

保持民法典体系的协调性，即使社会的情况发生改变，仍能够对社会生活进行规范。

　　三、公共秩序对法律行为效力的影响

　　因为公共秩序具有概括的性质，是法律规定为不能违反也不能放弃的内容，同时也表现为公共权力对私人活动的调整，所以，实践中经常将公共秩序原则等同于强行性规范。

甚至有观点认为，凡是违反强行性规范的行为都是违反公共秩序的内容，这很容易为法官扩张适用[47]。

强行性规则乃是对自由的最大限制，如果允许法官对公共秩序的范围进行扩张，将会极大的破坏行为人的自由，损害私法的意思自治。

所以，对强行性规范与公共秩序的解释就成为问题的关键点。

　　组成强行性规范的条文乃是为了适合公共秩序的要求以及排除所有与之违反的情形。

公共秩序作为一项原则，本身是强制性的[48]。

所以，所有的强行性规范都蕴载了公共秩序的特征。

[49]也有学者持反对意见，认为强行性规范并不等于“公共秩序规范”[50]，《法国民法典》第1408条规定：

“通过拍卖或其他途径取得夫妻一方因共有而为所有人的一项财产的份额，不构成为夫妻婚后取得的共同财产，但如买入该财产之部分所支出的费用是由共同财产负担的，应当对共同财产给予补偿。

”[51]根据法国最高法院的解释，该条规范具有强制性，不准许夫妻双方作出与之不同的约定[52]。

但是，该规范的效果并不会导致约定的全然无效，如果夫妻双方约定，并不诉诸法院，该规范仍然有效。

　　也有学者提出来，“要降低公共秩序绝对不能违反的原则”，因为公共秩序不仅与强行性规范相连，也与补充性规范有关。

如劳动法中对特定利益的保护等也涉及到了公共秩序原则。

如果将这些特定利益作为绝对的补充性规范与强行性规范的划分，显然值得怀疑[53]。

也有学者提出“补充性的公共秩序规范”是“减损法律效力的公共秩序”，尽管该命题提出有些矛盾[54]，但是至少说明既有的公共秩序原则绝对不可违反的命题具有不科学性。

　　在理解《法国民法典》第6条的公共秩序的规定中，观点存在争议。

传统观点认为“如果法律禁止，人们就不能够违反该种规则;

如果法律允许，可以不考虑该规范的存在。

”所以，那种违反公共秩序的行为都应该是被取消的。

如为了维护生前赠与的“形式主义”原则，《法国民法典》第931条规定：

“载明生前赠与的任何文书，均应按照契约的通常形式在公证人前做成;

证书的原本应留存公证人处，否则，赠与契约无效。

”该无效乃是绝对无效，哪怕是简单的形式瑕疵，如根据最高法院的判例，共同赠与人的一人没有在公证合同上签字，也会导致该赠与文书的绝对无效[55]。

这是为了维护死前赠与的真实性，杜绝骗取赠与的事情发生。

但法国学者认为要求所有的赠与都需要经过公证，否则无效，乃是“不切实际，也严重不符合人们的生活常规”。

强制性规范应该尊重行为的意思自治，不能对既有的习惯视而不见[56]。

或许正因为该种原因，对生前赠与的“必须公证的原则”在司法实践中具有多种例外，如现实的赠与如向某一帐号转入资金等不需要经过公证，而且，那种伪装的赠与只要是不损害第三人利益的情况下也有效[57]。

　　学者认为，公共秩序规范是强行性规范，因为它维护的是公共利益（集体利益）高于个人利益。

即使法律没有明确规定，法官也能认识公共秩序的规范特征而予以适用。

[58]“相对于我们提出的目标，法律由强制性、禁止性或者补充性规范构成，作为结果，人们不能够通过特定的协议对前两者进行违反……至于法律中的强制性、禁止性规范没有规定的内容，人们可以通过协议违反该法律规定的内容。

”[59]学者认为，这是一种纯粹从形式上阐释《法国民法典》第6条规定的公共秩序的意义的做法，法律中尽管某行为违反禁止性规定，该行为并不陷于无效[60]。

如《法国民法典》第675条规定：

“相邻人，非经他方相邻人的同意，不得以任何方式在共有分界墙上开设窗户或出口，即使设立不能开启的玻璃窗户，亦同。

”该种规定采用的是禁止性的字眼“不得”，但是，如果相邻人达成协议，该行为仍然有效。

　　所以，那种认为违反公共秩序规范的行为即无效的观点现在已经被抛弃。

实践中需要分析具体的公共秩序的类型，从而对法律行为进行保护，特别是在违反保护性公共秩序的场合，法律行为的效力更不会全然宣告无效[61]。

　　四、对我国相关立法与司法实践的启示

　　尽管我国法学理论中经常使用“公序良俗”一词，按照这种理解，公共秩序包含善良风俗与公共秩序。

[62]但是，我国法律并没有真正采用公共秩序。

与此相对的是，我国的法律采用更多的是“公共利益”、“国家利益”[63]等词。

如我国《合同法》第52条的规定，违反国家利益与社会公共利益的合同无效。

　　但问题是，尽管公共秩序本身也具有不确定性，但是它是以整体利益对个人利益的优先性来获得保护的，至少在法律中，已经将该种优先性规则设计了一个评价的标准，法官可以根据这个标准来予以衡量。

但公共利益与此不同，对公共利益概念的判断本身就是优先私人利益的判断，换言之，此种优先规则的判断是从公共利益本身来出发的，故可以说公共利益本身就是这种标准，所以其内容经常被误解或错误的理解，在现实生活中，常常有借以社会公共利益之名来获个人私益的情形发生。

而且，公共利益的内涵很窄，不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益的行为。

如法律行为的一方为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，这就很难用以公共利益对之进行规制。

因为，根据一般常识，违反社会公共利益的行为通常表现为这种利益具有存在的普遍性，但是该种禁止仅仅是关于个人利益的行为。

而且，从该概念的功能而言，公共利益也不具有公共秩序所具有的构建与协调体系所具有的功能。

　　与我国法律规定不同，大陆法系国家在法律中很少用社会公共利益来限制法律行为的效力，而是通过公序良俗的行为来规制[64]。

正如学者所说的：

“一方面，公序良俗的概念更为简洁准确，其包容性更强。

因为公序良俗是有公共利益与善良风俗所组成的，它包括了社会公共道德与社会公共利益的两个方面的内容，从概念上看，它也更为简洁。

另一方面，由于大陆法系国家一般都采用善良风俗与公共秩序的概念，所以我国民法没有必要在创造新的法律术语。

在这些通用的概念之外再创造一套法律术语，既没有必要，也不利于利于国际交流。

”[65]

　　在司法实践中，违反公共秩序的法律行为并不是绝对的无效，而是赋予法官自由裁量权，根据违反公共秩序的不同情形或给予其绝对无效，或者有效的结果。

毕竟，公共秩序的含义是广泛的，法律不可能采取一刀切的办法或赋予其无效或有效，而只能根据不同情形赋予法官的自由裁量权来进行。

何况，如果赋予某种违反公共秩序的行为绝对无效，并不能有效保障处于经济实力较弱的一方。

也不利于遵循私法自治的理念。

法律不应该让公权力的行为以公共秩序之名直接与主动进入私法领域，而由当事人根据具体情况进行判断。

我国在司法实践中，违反公共利益的法律行为一概认为决然无效的做法，值得我们深思。

正如末弘严太郎在批评日本大审院早期判例时所指出的那样：

“判例从尊重公益的立场出发，决定私法行为的效力（无效），几乎不考虑当事人间利益进行平衡问题。

但私法审判的本来任务时公正地处理当事人之间地利益关系。

不对公益和当事人利益进行比较衡量，或者公益价值并不巨大，仍对私益的不公正置若罔闻，一心专注于公益维护，不能说已全然忘记了私法审判的精神。

”[66]笔者认为，在司法实践中，各种利益是具体的，对公共利益的用词应该尽量避免，对公共利益的判断尽量慎重，不能将公共利益等同于所有的禁止性规范，更不能以之对法律行为判断为决然无效，只有这样，才能不违背私法审判之精神。

　　注释:

　　[1]1789年《人权与公民权利宣言》第10条就规定：

“只要这种活动不损害法律所建立的公共秩序，任何人不能因不同意见、信教而受到调查。

”

　　[2]MustphaMEKKI,L’inté

rê

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raletleContrat——contributionà

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tsenDroitprivé

L.G.D.J.2004,P.188.

　　[3]Cé

dricGroulier，Normepermissiveetdroitpublic，Thè

seDroitpublic，Université

deLimoges，2006，p.60.

　　[4]MustphaMEKKI,L’inté

L.G.D.J.2004,,,P.208.

　　[5]MustphaMEKKI,L’inté

L.G.D.J.2004,,,P.190.René

SAVATIER,Dudroitcivilaudroitpublic——Atraverslespersonnes,lesbiensetlaresponsabilité

civil,LibrairieGé

raldeDroitetdeJurisprudence,1950,p.10.

　　[6]J.DOMAT,Traité

deslois,Paris,CharlesBé

chet,1828,CentredePhilosophiepolitiqueerjuridique,BibliothequedePhilosophiepolitiqueetjuridique,TextsetDocuments,1989,Chap.v,p.18.

　　[7]MustphaMEKKI,L’inté

L.G.D.J.2004,,,P.191.

　　[8]Cambaceres,ProjectduCodecivil,LibriaireE.Duchemin,Paris,1977,p.1.cit.MustphaMEKKI,L’inté

L.G.D.J.2004,,,P.192.

　　[9]P.-APENET,Recueilcompletdestravauxpré

parationduCodecivil,TomeI,Paris,1827,p.66.cit.MustphaMEKKI,L’inté

　　[10]MustphaMEKKI,L’inté