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应由谁承担赔偿责任？
应受什么法调整？
二、公有公共设施致害责任的构成
公有公共设施致害，并非不问缘由在任何情况下都会产生赔偿责任，其构成有以下几个要件：
（一）须为公有公共设施
对公有公共设施，各国立法在使用名称上虽有不同，如中国台湾地区称之为“公有公共设施”，日本、韩国称之为“公共营造物”，德国与之相近似的概念是“技术性设施”，英、美、法则没有抽象出一个明确统一的概念。
但学者对其认识却较为一致。
“公有公共设施指由行政机关或者其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施。
”[④]“所谓公共设施，指供公众使用的公物而言。
”[⑤]“公的营造物……是指提供用于公共目的有体物及物的设施。
”[⑥]公有公共设施的概念可分以下几点说明：
（1）公有。
这里的公有并不是指所有权的归属，即并不限于所有权为国家或集体所有。
只要由国家（通过行政机关或其特许的组织）设置或虽非其设置但在事实上处于其管理状态，就是“公有”的。
如国家租借的供公共使用的所有权归个人的球场。
（2）公共使用。
公有公共设施必须是服务于公众，提供公共使用的。
该使用可以是无偿的（如公园），也可以是有偿的（如高速公路）。
不是专供公众使用的公物若提供给人民使用，也可认为是公共设施。
（3）设施。
设施一词很容易使人想到人工物。
但国家尚担负着自然状态的人为管理的责任，故设施还应当包括自然公物，如河川、海滨等。
另外，公有公共设施虽以不动产为主，但亦包含动产，如车辆、飞机、[⑦]博览会使用的临时建造物、巨幅像牌等。
在日本，连手枪、警犬都有人视之为公共营造物。
[⑧]
要明确公有公共设施，还须使其与公营造物、公物、建筑物等相近概念加以区别。
公营造物，依照奥图。
梅耶尔的经典定义是指“由公共行政的主体为服务于特定的公共目的而规定的人力、物力手段的综合体。
”[⑨]它重在人与物的结合，是持续性的设施。
而公有公共设施仅指物的设备，可以是一时性的设施。
如铺路架桥所用的便道，可能是公有公共设施，但不属于公共营造物。
公物，一般指“行政主体为直接供公行政上的目的而提供利用的各个有体物。
广义的公物包括财政财产、行政财产（公用物）和共用财产（共用物），狭义的公物即公用物和共用物。
”[⑩]可见，公物是一个比公有公共设施宽泛的概念，直接供公众使用的公物是公共设施，而行政经费、专为执行职务所用公物等则不属于公共设施。
说起公有公共设施，我们往往会想到博物馆、马路、公园、图书馆等建筑物。
但公有公共设施并不局限于建筑物，它是一个包括文教设施、铁路航空设施、道路设施、医药卫生设施、电力电信设施、港埠设施等在内的广泛概念。
而建筑物也只有在供公众使用的情况下，才可以视为公共设施。
（二）公有公共设施存在设置或管理上的瑕疵
瑕疵亦被称为故障、欠缺，是指事物欠缺通常所应有的安全性，具有对他人带来危害的危险性的状态。
公有公共设施设置上的瑕疵是指该设施在设计、施工、建造、安置、装设、扩充上存在瑕疵，是自始即有的欠缺，故又称“初发之瑕疵”。
如公共设施设计不完备、所用材料有质量问题、施工不良等。
管理上的瑕疵是后天造成的欠缺，是指在保存、维护、利用、改良这类活动中管理不良，又名“后发之瑕疵”。
如对设施保管不周、维修不及时等。
无论是仅具一种瑕疵，还是两者同时具备，都能使这一构成要件成就。
区别设置瑕疵与管理瑕疵的意义在于便于确定责任主体及行使相应的求偿权。
当然，在受害人无法区分为何种瑕疵时，应允许其择一求偿。
公有公共设施致害的赔偿责任，只有在设施存在设置或管理上的瑕疵时才予以承认。
而对“设置、管理的瑕疵”又存在三种不同的见解：
主观说、客观说和折衷说。
主观说将“设置、管理的瑕疵”解释为管理者的安全确保义务或事故防止义务的违反。
这种学说认为：
公有公共设施必须保持安全、良好的状态，管理者应当恪尽职守，履行作为或不作为的义务，否则就可以认定有瑕疵。
客观说认为：
只要公有公共设施在客观上具有物理性欠缺，即认定瑕疵存在，而不问设置者与管理者是否尽了善良注意义务。
折衷说认为：
公有公共设施设置或管理上的瑕疵的确认，不仅要考虑设施本身的客观瑕疵，还要考虑设置者、管理者的行为。
（三）有损害的发生且公有公共设施设置或管理上的瑕疵与损害结果之间有直接的因果关系
这两个条件是一般侵权行为都必须具备的要件，均适用一般规定，此不赘述。
值得一提的是，公有公共设施致害赔偿的损害范围是否小于一般侵权？
台湾的《国家赔偿法》第3条第1款规定：
“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。
”与公务员违法执行公权力侵权致害相比，[11]该条减少了对人民自由权的保护。
其理由是：
公有公共设施除了侵害生命、身体、财产外，不会造成其他损害，自由、名誉、姓名等权利，不至于因公有公共设施之欠缺而受到损害，自非属保护之范围。
[12]但公有公共设施并非不存在侵害自由权的可能，如因公共电梯故障使使用者被困数小时。
因此，公有公共设施致害的赔偿责任应扩展到任何受侵害的权利。
这可以通过立法的概括规定（如“致人损害时”），也可以通过对财产权的扩张解释得以实现。
三、它山之石，可以攻玉——外国对公有公共设施致害赔偿责任的立法例
对公有公共设施致害的赔偿，各国作法不一，但通常都将其纳入国家赔偿范围。
日本对公有公共设施致害的赔偿责任经历了一个从受民法调整到受国家赔偿法调整的历程。
公有公共设施致害的赔偿责任首次确立于德岛游动圆棒案件。
[13]该案通过适用《民法》以判例形式确立了国家对公有公共设施致害的赔偿责任，但其范围、理论构成却没有得以确立。
1947年，日本《国家赔偿法》第2条以成文法形式确立了这种国家赔偿责任。
该条规定：
“基于公共营造物设置管理瑕疵之损害赔偿责任，求偿权
（1）因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。
（2）前项情形，如就损害之原因，别有应负责之人时，国家或公共团体，对之有求偿权。
”这里所谓的公共营造物，不以人的手段为要素，是指为公共目的而提供的有体物及物的设施，即公有公共设施。
它不仅包括不动产、自然公物，也包括动产。
对设置或管理的瑕疵，日本传统上采取客观说，实行无过错责任。
而近年来的判例，一般采取折衷说的观点，以谋求扩大对受害者的救济。
[14]日本确认公共设施致害国家赔偿责任的依据是：
既然国家或公共团体建设道路、公园、学校等公共设施供广大国民利用，由于设施的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而发生没有预料的损害时，作为该设施的提供者就应承担责任。
[15]对因公有公共设施致害提起的诉讼，在日本，被害人（除公有公共设施的利用人之外，还包括公有公共设施附近居民等第三者）可以向公共营造物的设置、管理者或者负担有关公共营造物的设置、管理的费用的人任何一方提出赔偿请求。
诉讼由普通法院管辖，通过民事诉讼程序进行。
[16]适用法律上，特别法（如消防法）优先，其次是国家赔偿法。
若国家赔偿法及其他法律上没有特别的规定，就适用民法。
德国1981年《国家赔偿法》草案第1条规定：
国家对其因技术性设施的故障所产生的侵权行为，应该负赔偿责任；
因违反对街道、土地、领水、违章建筑物的交通安全义务所造成的损害，国家应负赔偿责任。
何谓“技术性设施”，法条未作解释，但结合立法目的与其他条文，它应与公有公共设施概念相近。
基于公私法的严格划分，在德国，公有公共设施的瑕疵责任仅在其涉及公权力主体履行公法上义务时，才由国家依国家赔偿法负责，而对于邮政、铁路等非公法义务，由国家依民法负赔偿责任。
[17]德国以危险责任作为国家赔偿责任的基础，在公共设施的国家赔偿责任问题上，理论上仍未完全承认无过失责任主义。
公有公共设施致害的损害赔偿范围由民法典规定，诉讼案件由普通法院裁判。
[18]
法国没有明确的公有公共设施概念，也当然从未明确规定公有公共设施致害的国家赔偿责任。
与之相关联的，是公产、公共工程、公共建筑物致害的赔偿责任。
判例对此针对不同情况确立了不同的赔偿责任。
[19]在实务上，基于公共事业建筑工程的异常损害或公共事业存在所生的异常损害，国家应予赔偿。
国家赔偿请求权被看作公权，这类诉讼属行政法院的管辖事项。
法国将危险物体所产生的损害纳入行政赔偿中危险赔偿范围，[20]可推断出对公有公共设施致害倾向于无过错责任。
英国的《王权诉讼法》对公有公共设施的国家赔偿责任未作明确规定，但承认中央政府对财产的所有、占有和控制的危险责任。
[21]1961年制定的高速公
路法，对于公路之瑕疵、过失或不作为致害者，课以了赔偿责任。
从判例看，英国承认对于公有公共设施的国家赔偿责任，最早可追溯到1866年默西码头和海港管理局诉吉布斯一案。
[22]在归责原则上采取的是主观说，即过失责任原则。
同属普通法系的美国，在国家赔偿责任制度上以过错责任为基础。
从美国联邦司法法第260条及众多免责条款看，国家是承担因其供给的设施维护不当、欠缺安全性的损害赔偿责任的。
《联邦侵权赔偿法》则明确规定了联邦政府的赔偿责任。
实践中，美国法院对于高速公路、一般道路、桥、步道等交通设施的缺陷所造成的损害，确认国家有责任。
从上述立法例可以看出，关于公有公共设施致害责任，各国在归责原则上有所差异，但总的倾向是采取无过错责任原则。
大多数国家将公有公共设施致害赔偿作为国家赔偿法的一部分。
但也有例外，如瑞士，将其纳入民法调整范围。
四、民事责任与国家赔偿责任——一个不得不说的问题
说起1995年实施的《中华人民共和国国家赔偿法》，学者在肯定其价值的同时，往往会对公有公共设施致害未纳入国家赔偿法表示遗憾。
不少学者认为公有公共设施致害责任人应承担国家赔偿责任而非民事责任。
笔者认为公有公共设施致害确应受国家赔偿法调整，但将国家赔偿责任与民事责任相提并论并将其绝对对立的观点却是值得质疑的。
“责任一词有两层语义：
一曰责任关系，一曰责任方式。
”[11]“法律责任关系分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，责任方式一般情况下分为补偿性方式和制裁性方式两类。
”[12]无论从责任关系还是从责任方式，法律责任通常指民事、刑事、行政责任三种。
根据违法行为所违反的法律的性质可将法律责任划分为公法责任和私法责任。
前者主要指民事责任，后者主要指行政责任和刑事责任。
至于国家赔偿责任，其特殊性首先也主要在于责任主体是国家而非自然人和一般组织，然后才引出是否适用特殊程序等问题。
但其究竟为为公法责任还是私法责任本就是一个有争论的问题。
日本学者将国家赔偿责任区分为国家权力作用的赔偿责任及非国家权力作用的赔偿责任。
后者再分为私经济关系的赔偿责任及非权力的公共行政的赔偿责任。
这种分类得到多说学者的赞同。
[23]以这种观点看，国家赔偿责任实际是包括民事、行政、刑事责任的。
我国国家赔偿法就涵盖了这三种责任形式。
从责任方式看，国家赔偿责任多采用民事责任中的金钱补偿、回复原状的补偿性责任方式。
从立法看，我国《民法通则》第121条规定国家机关或其工作人员因执行职务致人损害应承担民事责任，[24]已标志着国家赔偿责任制度的初步确立。
司法实践中，公有公共设施致害案件援引《民法通则》中关于建筑物责任处理。
日本早期由民法调整公有公共设施案，后来《国家赔偿法》只不过是对以前的判例精神予以确认，或者是对《民法》的规定予以确认而已。
这些都说明有无国家赔偿责任与是否受国家赔偿法调整是两回事。
民事责任与国家赔偿责任并非对立的。
笔者认为，国家赔偿法较之民法呈现出赔偿责任更广的倾向，其所确定的归责原则（一般是无过错责任）比民法（以过错责任原则为主）严，免责规定少（一般仅限于不可抗力及受害人自身原因致害），更有利于保护受害人利益。
故公有公共设施致害由国家赔偿法调整更为适宜。
但并不因此排斥公有公共设施致害的民事责任。
如公有公共设施致害是因设计上的瑕疵，在设计人明确时，受害人可自主选择是提起民事诉讼实现民事求偿还是通过行政诉讼寻求行政赔偿。
五、公有公共设施致害赔偿责任在我国
《中华人民共和国国家赔偿法》第2条第1款规定：
“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
”可见，我国国家赔偿的范围不包括公有公共设施致害。
当时立法机关考虑的是，公有公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿问题不属违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿范围。
受害人可以依照民法通则有关规定，向负责管理的企、事业单位请求赔偿。
[25]但在《民法通则》中，亦无公有公共设施致害赔偿的明确规定。
在实务中，自“王烈风诉千阳县公路管理段人身伤害案”[26]的判决，确立了下述原则：
国有道路及其他公有公共设施瑕疵致人损害，应由受委托管理的国家机关或公共团体对受害人承担赔偿责任。
法院审理这类案件应适用《民法通则》第126条建筑物责任的规定作为法律依据，依民事诉讼程序进行。
公有公共设施瑕疵采用义务违反说，即过错归责原则。
但全国高速公路第一案[27]并不以过错为归责要件，且民法中规定的建筑物侵权是适用过错推定主义的。
司法中这种做法，在当时可谓弥补了我国国家赔偿责任立法之不足。
然而，随着福利国家、给付行政的出现，现代国家不再仅是消极的守夜人，而是积极的福利提供者。
依照福斯多夫的生存照顾理论，[28]国家有义务提供公共服务，公民有权利使用公共设施。
若国家怠于履行这种义务或管理不善，给利用者造成损害，国家自应承担赔偿责任。
可见，我国国家赔偿法立法时的考虑已与时代格格不入。
国家赔偿责任不仅限于权力行为，也应包括非权力行为。
况且，当前对权力的认识也正在发展，认为权力的本质不是传统所谓的强制力而是一种影响力，凡是能影响当事人权利义务的行为都属于权力行为。
鉴于民法是调整平等民事主体之间关系，而公有公共设施的管理者通常都享有一定的行政职权，[29]与利用者间往往形成一种行政法律关系，而且民法通则126条建筑物特殊侵权的规定不能涵盖所有的公有公共设施，况且国家赔偿法适用严格归责原则更有利于保护受害人利益，故应将公有公共设施致害纳入其调整范围。
当然并不是所有公有公共设施致害都应由国家依照国家赔偿法承担公法责任。
对于有特别法规定的公用企业造成的损害，应依特别法解决，国家不负赔偿责任。
如铁路致害、邮政设施致害分别适用《铁路法》第58条和《邮政法》第5章。
公有公共设施致害赔偿责任构成要件[30]中关于设置、管理的瑕疵，笔者倾向于折衷说。
主观说以安全确保义务或事故防止义务的违反作为瑕疵成立的条件，这种过错主义归责原则造成受害人举证的困难，不利于对受害人的保护。
客观说能实现对受害人的有效救济，但更似一种“以公共之手连带弥补营造物的利用者偶然蒙受的损害的社会保险性质的制度”。
[31]而折衷说兼采两者之长，更符合公平理念，也较符合我国国家赔偿法的违法责任原则。
折衷说中，应以公有公共设施本身瑕疵为主要归责原则，兼顾管理者主观状态，即以客观说为主，在一定程度上采用主观说。
如由于天灾蒙受损害，只要能够出示管理者存在安全管理对策的不充分的特别事情，就可以得到救济。
这是采用客观说无法实现的。
至于公有公共设施致害赔偿的损害范围，应包括一切损害，采取概括立法形式，而不应使对自由权的侵害救济处于空白状态。
在公有公共设施致害赔偿中还要解决赔偿请求人与赔偿责任者、司法求偿程序与准据法适用问题。
赔偿请求权人应是被侵权的受害人，若受害人死亡或受害组织终止，则由其权利继受者代为行使。
这与其他法的规定无异。
值得注意的是，这里的受害者不仅指公有公共设施的利用者，还包括合法权利受到侵害的第三人。
如机场、道路附近受噪音污染致害的居民。
[32]
公有公共设施致害赔偿的直接责任者为该公有公共设施的设置或管理者，责任的最终归属者为国家。
这是各国较为普遍的做法。
但在日本，赔偿责任者不仅指对公有公共设施的设置、管理负责者，还包括负担公有公共设施的设置、管理费用者。
[33]笔者认为不管赔偿责任者究竟为设置、管理者，还是费用承担者，其在赔偿效果上并无不同，故应从便于受害者救济的角度确定责任主体。
在我国目前的司法实践中，公有公共设施致害案件的审理是以民法为依据通过民事诉讼程序开展的。
笔者认为，应区分公有公共设施的实际控制者作不同处理。
对公用企业管理的公有公共设施致害，应适用民事诉讼程序，依民法或特别法处理。
对行政机关设置或管理的公有公共设施致害，受害人在以其为被告时，应适用行政诉讼程序，依据国家赔偿法裁判。
注释：
[①]《中华人民共和国民法通则》第126条规定：
“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
”
[②]本案发表在《最高人民法院公报》1990年第二期（总第22期）。
[③]该案见《法制日报》1999年9月12日第一版。
[④]马怀德著：
《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版，第340页。
[⑤]陈新民著：
《行政法学总论》，中华民国八十六年五月修订六版，第440页。
[⑥]（日）室井力主编，吴微译：
《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第203页。
[⑦]当然，由于其价值重大，民法上将其作为不动产对待。
[⑧]（日）盐野宏著、杨建顺译：
《行政法》，法律出版社1999年版，第480页。
[⑨]OttoMayer，DeutschesVerwaltungsrecht.转引自（日）盐野宏著、杨建顺译：
《行政法》，法律出版社1999年版，第479页。
台湾学者亦持相同观点，如“公共营造物是行政主体为达成公共行政上之特定目的，将人与物作功能上之结合，以制定法规作为组织之依据所设置之组织体，与公众或特定人间发生法律上之利用关系。
”参见吴庚著：
《行政法之理论与实用》，三民书局中华民国八十四年三月增订二版，第158页。
但日本、韩国所称公共营造物是指由国家或者公共团体直接提供用于公共目的的各个有体物，不包括无体财产及人力设施。
[⑩]林淮、马原主编：
《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第123页。
[11]台湾《国家赔偿法》第2条第2款规定：
“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任，公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同。
”可见，其赔偿的损害包括自由和权利。
[12]参见叶百修：
《国家赔偿》，载翁岳生主编《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第1173页。
[13]该案件是德岛市立小学的游动圆棒腐烂，该小学的儿童坠落死亡，其监护人以德岛市为被告请求损害赔偿。
大审院认为，该市对校舍设施具有民法上的占有权，是用《民法》第717条，承认了原告的请求。
[14]杨建顺著：
《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第649.
[15]转引自林淮、马原主编：
《外国国家赔偿法制度》，人民法院出版社1992年版，第140页。
[16]这是因为在日本，《国家赔偿法》是作为《民法》上的不法行为法的特殊规则发展起来的。
所以，根据《国家赔偿法》的损害赔偿请求权，被理解为具有与《民法》上的损害赔偿请求权相同性质的私权，应通过通常的民事诉讼来请求。
[17]马怀德著：
《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版，第341页。
[18]（德）哈特穆特。
毛雷尔著、高家伟译：
《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第643、645页。
[19]参见王名扬著：
《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第333、447页。
[20]指行政机关的物体如果造成特殊危险时，由此而产生的损害，不问行政主体是否有过错，均应负赔偿责任。
参见胡建淼著：
《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第255页。
[21]参见王名扬著：
《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第221页。
[22]该案原告认为海港职员疏忽未清理码头入口处的泥滩，使原告商船受损，要求赔偿。
上议院认为，应当要求公共机构在行使权力时遵守合理注意的义务，从而确立了公有公共设施致害过失责任原则。
[23]加藤一郎：
《不法行为之研究》。
转引自梁慧星著：
《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第286页。
[24]随着《中华人民共和国国家赔偿法》的实施，这条的适用范围已大大缩小。
[25]见胡所作《关于〈中华人民共和国国家赔偿法（草案）〉的说明》。
[26]本文第一个案例。
[27]本文第二个案例。
[28]陈新民著：
《公法学札记》，三民书局1995年版，第55—111页。
[29]如交通主管部门对出现损坏、污染路面，影响管理畅通的单位和个人有权进行管理。
[30]除这里另有论述的外，皆适用上文所述构成要件的理论。
[31]杨建顺著：
《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第648.
[32]这在许多国家已由判决确认。
如日本山王川案件中，由于国营酒精工厂的排水设施不良，工厂所排出的废水给下游水稻作物带来损害，最高法院的判决承认了国家赔偿责任。
在美国判例中，联邦政府因过失使某处机场设施不良，经常发生空难事故，致使居住于该地区附近的某一居民心脏病加重，联邦政府承担赔偿责任。
[33]（日）室井力主编，吴微译：
《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第205页。
周红黄文琼
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