民事权利Word格式.docx

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在最初的构思中，我试图寻找民事权利能力理论的源头，遗憾的是，由于我不懂德语，无法直接阅读民法学大师萨维尼的原著，因此，如果其他民法学著作中关于民事权利能力理论的论述基本一致的话，本文并不打算做这一寻根溯源的工作，而将直接涉入正题。

由于缺乏足够的参考资料，所以本文很难在前人的基础上非常缜密地完成，这当然容易造成粗糙，出现大量漏洞，因此诚心诚意地欢迎批评。

　　本文的研究方法及存在的缺陷

　　尽管本文将从民事法律视角而且是一个比较狭窄的民事法律视角进入，但是由于本文涉及的论域是作为有生命的个体的人本身，因此，本文在论述过程中，论据的来源将延伸到民事法律外甚至法律以外的背景知识，其中包括法理学、社会学、生物学、宗教学（神学）等基础学科。

　　本文研究的人不是某个具体的人，因此本文是对被抽象了的人的研究，但是，这种研究不可能撇开具体的人、具体的行为，因为一切有关于人的问题都不可能离开人的具体行为，因此本文不仅仅在纯粹的理论上研究自然人的民事权利能力，同时还以具体的案例配合纯理论阐述，这些案例的判决结果都是在现有民事权利能力理论上无法解决，或者不能完全自圆其说的。

　　一般人都认为学位论文最好是挑一个没有什么争议的选题，以免通不过，但是无可争议的选题可能意味着毫无创新，尽管论文写作的目的本身并不是标新立异，但是一种解决新问题的尝试常常需要新的思路，因此相对于原有公理式的理论而言，这种思路往往看起来是标新立异的。

因此，本文难以避免与原有理论的冲突，而且由于学养的不足，论述过程不但不可能尽善尽美，而且很有可能在有些学者的眼里是错误的，另外，由于当前生物学的研究成果尚未达到完全了解生命本原的程度（也许，人类永远不可能了解生命本原），本文在涉及人类生命现象的论述尚有无法解决的难题。

从某种程度上说，社会科学领域的一切问题、一切论证都建立在特定时代人类普遍认同的某些假设基础之上，许多理论的创新往往是因为这些前提发生了变化，或者有人提出新的前提假设，因此对本文总体论证的否定抑或认同将取决于对本文论证前提的认同与否，我并不认为本文能够完全胜任对前提的质疑而让所有人满意，当然如果在具体论证上出现问题，那就是本文的责任了。

　　第一章：

现行民事权利能力理论概述

　　我们从它（罗马法）可以学到，我们应当如何从我们的经验中建立我们的法律。

　　-「德」斯宾格勒

　　提要

　　本章主要是对自然人民事权利能力理论的实践史和学说史做一个简要的回顾，有关这方面的文献早已汗牛充栋，因此本章力图以最小的篇幅来介绍，本章主要的工作是在论述现有理论在调整人类民事法律关系方面的重要作用之基础上，着重指出它在民事立法实践上的缺陷以及在调整新出现的大量民事法律关系方面的无能，为第二章具体阐述本文的主体观点打下基础。

　　第一节　民事权利能力概念的起源及流变概述民事权利能力理论作为一种民事法律实践最早在罗马法中已经出现，并且有一个发展和流变的过程。

反映在概念上就存在三个有关于人的用词，即homo、caput、persona，其中只有caput具有法律人格即具有权利能力的含义，homo是生物学意义上的人，不一定都具有法律人格，包含没有法律人格的奴隶，persona则指caput的各种身份。

[1]在前754年罗默路斯建立罗马城之后不久的古罗马，只有贵族家长具备法律人格，是权利义务的主体，其他平民和市民中的家属都不是，到公元前六世纪王政时代末期，罗马平民的人数超过贵族，由于服兵役的需要，图里乌王进行了改革[2]，使得服役平民也获得一定的法律人格。

到公元前451年颁布《十二铜表法》以后，罗马已经在私法领域里承认平民具备法律人格，可以享有获得民事权利和承担民事义务的资格。

到共和国末期，家长的男性子孙开始普遍地享有公民权和财产权，妇女、拉丁人和外国人也逐渐取得部分公权和私权。

到公元212年的卡拉卡拉帝以后，罗马法律人格的主体进一步扩大，不但一般平民可以获得法律人格，就连奴隶也可以有限制地享有私权，并且以团体身份出现的组织也开始可以享有一定的法律人格。

　　在古罗马法上，法律人格包括三方面的内容即自由权、市民权和家族权，它与现代民事权利能力理论有很大差异，但是罗马法在自然人民事权利能力理论上的成就基本上被后代延续，尽管现代民事权利能力理论在近代人文主义的背景下，民事法律关系主体的范围已经大大扩展，但是，将人的概念从生物性意义中抽象出来的思路也基本确立。

“正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了‘法律人’，第一次使法律上的‘人’与生活中的‘人’泾渭分明。

有人格者方有权利能力，亦才成为法律上的‘人’。

”[3]罗马法也创立了自然人的概念，自然人的概念正如奥地利法学家凯尔森认为的：

“自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。

”[4]罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度[5]来变更权利能力范围，这样的制度设计当然已经基本上被现代民法抛弃，因为人格平等也即民事权利能力平等观念已经成为现代民法精神最基本的平台。

　　罗马法所创立的“民法中的人”的概念在世界进入近现代以后成为民法法系国家民法学上公认的基本理论，当今世界各国制定民法典的国家在剔除了罗马法人格不平等的过时理论以外，已经全盘吸收抽象法律人格的法理思路。

　　民事权利能力概念产生之前的1804年，法国颁布的《拿破仑民法典》深受罗马法影响，虽然尚未使用权利能力这一概念，但其第8条规定：

“所有法国人都享有民事权利”[6]，这“享有”两字已经表达了权利能力的意思。

现代民法通说认为“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。

”[7]此学说的成熟端赖1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中完成，萨维尼明确提出了权利能力的概念，并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来，普赫塔和德恩堡两位法学家也为此概念的形成做出了贡献，德国普通法发展的结果是继续将意思能力和责任能力从“民法人”的能力中分解出来[8].1896年，德国颁布了后来影响全世界成为许多国家争相效仿的《德国民法典》开始出现“民事权利能力”概念（第一条），随后的《瑞士民法典》（第11条）、《苏俄民法典》、《俄罗斯联邦民法典》（第十七条）、我国民国时期制定，至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》（第六条）、我国《民法通则》（第十条）也称权利能力，《日本民法典》则称‘私权之享有’（第一条之三），再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则：

平等原则，如我国《民法通则》规定的：

“第十条　公民的民事权利能力一律平等”，即便各国在立法语言上各有表述，但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别，就是在民事法律非法典化的英美法国家，有些国家已经考虑要制定统一的民法典，可以预测，如果制定，民事权利能力概念不会被放弃。

因此，我们完全可以说民事权利能力概念已经成为全球民法学说和民法实践的共识。

　　第二节　现有民事权利能力理论的内容

　　一、民事权利能力的取得

　　自然人民事权利能力的开始，意味着自然人具备享有民事权利的资格，可以以自己的名义享有民事权利，承担民事义务，成为民事法律关系的一方。

基于平等原则，现代各国在民法典中几乎无一例外地规定，人人[9]平等享有民事权利能力，他人不可剥夺、自己不可让渡，但是在何种情形下人开始享有民事权利能力却存在着两种立法例：

　　第一种立法例：

人的民事权利能力从出生时开始，德国民法典更加明确地规定，从出生完成开始，其他如《日本民法典》、台湾地区的《中华民国民法典》、我国《民法通则》、前苏联、前捷克斯洛伐克都作此规定；

《法国民法典》、前《民主德国民法典》虽然没有明确规定人的民事权利能力开始时间，但是按其立法意图当指出生时开始。

这一立法例已经成为全世界大多数国家民法典的通则。

但是，各国对于何为出生则有不同理论，如“阵痛说”、“断脐说”、“哭泣说”、“初声说”、“露出说”、“独立呼吸说”等等，这些莫衷一是的理论都可以自圆其说，作为法律解释也都可以成立，但是目前“全部露出说”多为各国采纳，即以婴儿完全脱离母体独立存活为准。

　　第二种立法例：

出生后是活体的人的民事权利能力从受孕时开始。

采取这种立法例的国家很少，只有《匈牙利民法典》规定：

“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。

出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或者迟于第300天，出生日包括在300天内。

”[10]这一规定表明，以受孕时作为人的民事权利能力开始时间有一个前提，即出生后是活体，因此这是一种追溯式的开始时间。

　　二、胎儿利益的特别保护

　　上述两种立法例都存在着对胎儿利益保护的问题，现行各国法律大致有二种保护方法：

　　1、出生时是活体的，在出生前即享有民事权利能力，如原捷克斯洛伐克、匈牙利民法均作此规定。

或者不具体规定胎儿的民事权利能力，但是保护其出生前的利益，以出生后活体为限，如台湾地区的《中华民国民法典》。

　　2、规定在某些权利领域视胎儿为出生之人。

德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定，如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等，我国民法则在《继承法》中做出特别保护规定。

　　有人认为第一种更加合理，原因是未出生者尚无民事权利能力，所以特别保护需以出生后是活体为前提要件[11]；

也有人认为第二种立法例最为合理，理由如下：

前一种立法例虽然在形式上有利于保护胎儿的利益，但是易于导致胎儿承担义务，故不足取。

而第二种因为其不包括义务，故符合常情也符合社会生活实际和一般性的民事法律秩序[12].也有学者直接对民事权利能力开始于出生的理论提出质疑，认为该学说过于僵化，但是没有提出具体的解决方案[13].

　　三、民事权利能力的丧失

　　世界上制定民法的国家和地区大多规定，自然人民事权利能力终止的时间是自然人死亡之时，像《德国民法典》第一条、《日本民法典》第一条之三、《澳门民法典》第六十三条之一虽然只规定了民事权利能力的开始时间，而没有规定终止时间，但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。

此处之死亡是指法律死亡，包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。

　　1、自然死亡

　　自然死亡也称为生理死亡，指人因为自然生理的原因而生命终结。

对于生命终结的时间确定随着医学成果的发展而产生新的变化，如最早的时候以脉搏停止跳动来确定死亡时间，后来以呼吸停止为认定自然死亡的时间，再后来则以心脏停止跳动来确定死亡时间，现在则以脑死亡作为死亡时间。

这些变化都是与医学发达史基本同步的。

　　由于人的死亡涉及到继承权问题，因此各国对于相互有继承权的多人死亡难以准确认定死亡时间的情形做出推定死亡时间的规定。

对此各国有三种立法例：

第一种是根据年龄和性别推定，如法国民法典第720—722条的规定“互有继承权的数人，如果在同一事故中死亡，何人死亡在先无法辨明时，死亡在后的推定根据事实的情况确定”：

“如同时死亡的人均不足15岁时，年龄最长的人被推定为后死亡人。

如均在60岁以上时，年龄最小的被推定为后死亡人。

如其中某些人不足15岁，而另一些人超过60岁，前一种人被推定为后死亡人”：

“如同时死亡的数人，年龄均在15岁以上、60岁以下而年龄相等或者相差不超过一岁时，男性应被推定为后死亡人。

如同时死亡之数人为同一性别时，死亡在后的推定，应使继承能按自然顺序开始，即年龄较低者被推定为死亡在年龄较长者之后”第二种是推定为同时死亡，如德国失踪法第11条、瑞士民法典第32条、日本民法典第32条之二、台湾地区民法典第11条、澳门民法典第65条；

第三种是我国民法的立法例，1985年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第二条规定：

“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。

死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；

几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

”上述三种立法例中法国民法典的立法似有性别歧视之嫌，故与民法基本精神相悖而不足取，德国式立法例过于呆板，忽视了同时死亡之数人其相互之间可能存在的继承关系，第三种即中国民法的立法例对于继承人的保护比较合理，是推定死亡立法例的一个典范。

　　2、宣告死亡

　　也称为法律推定死亡、相对死亡，是指自然人下落不明超过法定时间，经过利害关系人申请，由司法机关按照法定程序宣告该自然人死亡的制度，该制度是一种拟制自然人法律死亡的制度，其效果即丧失民事权利能力与自然死亡相同，被宣告人丧失民事主体资格，婚姻关系终止，其财产转化为遗产，继承关系开始。

该制度设立的目的在于保护与该被宣告死亡人有民事关系的他人利益。

　　不可否认，无论是罗马法上的人格理论还是现代民法上的自然人民事权利能力理论，都为准确调整民事法律关系做出巨大贡献，这项理论的发明使得人类民事行为的具体实践和司法都变得极为方便，尤其在人类各种契约性交往中更是发挥了巨大作用，但是无庸讳言该理论也并非十全十美，在传统民事法律关系方面，许多制度都与现行民事权利能力理论冲突，当一项理论所涉及的制度只有少量内容是例外的时候，它是有力量的，如果有许多问题都是它无法解决的时候，这项理论也许就需要完善。

　　第三节　现行民事权利能力理论的现实困境

　　从1840年民事权利能力概念产生以来，民事权利能力理论一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系，并且随着科学技术的发展，在人类原有的自然人民事法律关系上又不断增加新的内容，其中有许多民法关系也是现行民事权利能力理论难以调整的，其无法调整的新旧民事法律关系主要表现在以下诸方面：

　　一、人身权：

现行理论与立法例相冲突

　　1、一般人身权立法例与现行理论的冲突

　　人身权包括人格权和身份权，人格权是权利人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，身份权则是基于身份而产生的伦理性并且与财产有关的权利[14].按照现有民法学说之通说，人格权至少包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、商号权（这项权利主要由合伙及法人拥有）、身体自由权、身心自由权、名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权，身份权至少包括配偶权、亲权、亲属权。

随着人类社会的发展，人们观念的不断演进，人们对于人身权的范围不可能一成不变，因此对待人身权的范围尤其是人格权的范围应当有一个概括性的定义，因此有学者批评这种列举式的立法例[15].由于法国民法典、德国民法典在其产生的时代，欧洲各国虽然经历了近代资产阶级革命，但是由于刚从封建社会摆脱出来，人们对于私权被随意侵犯的恐惧使得人们对于私有财产保护的意愿十分强烈，上述人身权的理论也还没有相当发达，因此以这两国的立法例为蓝本的各国立法一般情况下也是亦步亦趋，尤其在信息尚不发达的年代里，人们的精神性权利相比较而言似乎不如财产性权利更加重要，因此多注重契约自由的保护，而忽视人的精神权利如人格权的保护，以法国、德国民法典为例，这些法典只规定了很少与人格权有关的零散内容，不但不系统而且是凌乱的，如德国民法典第12条、泰国民法典第42条只明文规定了姓名权的保护，同时侵权法部分才规定生命、身体健康、自由等侵权情形，在这种思路下，法典不可能单独设立“人身权”编目，至今也唯有我国《民法通则》单独设立人身权章节，因此而被台湾著名民法学家王泽鉴先生誉为中国的人权宣言。

因此，以此上溯，我们似乎可以猜测萨维尼等法学大师们在构筑自然人民事权利能力理论时，本身对于自然人的精神权利就关注得相对较少，这就导致了该理论在适用到精神性权利时捉襟见肘。

　　在保护上述列举的人格权方面，各国民法一般都以修订法律的形式进行扩展保护，各国法律规定不一，有些国家规定了上述部分人格权，而没有其他人格权的规定，但是在司法实践中以法律解释的方式扩展，相信将来这些人格权的保护会逐步得到各国认同，并且以明确立法的形式固定下来。

在身份权方面，现行各国法典均有比较统一的规定，有些国家尽管缺乏非常明确系统的规定，但是也散见于特别法的规定中，如中国民法体系中虽然没有亲权、亲属权、配偶权的法律概念，但是不很完整的权利内容还是不同程度地体现出来了。

　　人身权具有与财产型权利完全不同的特点，即其非物质性特点，这导致它无法准确量化，其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。

而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡，因此为了保护自然人死后的某些人身权如名誉权，各国民法实践绞尽脑汁，从不同路径入手，不同的法律规定以及法律解释对死者的人身权实施保护的理由各异：

（1）认为是基于死者家属或者其利害关系人利益保护的需要；

（2）认为是保障社会风化的需要（如侮辱尸体构成侵权）；

　　（3）认为人在死后某些法益应当得到延伸保护（如杨立新教授的观点[16]）；

德国民法学家梅迪库斯也认为“与财产权不同，某些非财产权则可在特定情况下超越死亡，发生效力”[17]这一观点与杨立新教授的看法大同小异，都是建立在肯定现行民事权利能力理论基础上的观点。

　　上述几种观点中，第一种理由实际上是将死者撇在一边，保护的目的不在于保护其本身，而在于他人，因此与现行民事权利能力理论不冲突，但是这种观点显然将保护结果的副产品作为保护的理由，从民事法律关系的独一性上看，于理不通，因此没有说服力；

第二种观点在本质上与第一种观点的悖谬原因相同，只是将受益者的范围扩大而已；

第三种观点试图解决实际问题，尽管在民法实践中确实也能够解决一些问题，赋予死者在人身权方面一定的权利保护，但是其解决的结果与现行民事权利能力理论冲突。

现行民事权利能力理论认为自然人死亡以后，其民事权利能力即终止，死者不能继续获得权利，因为不是他没有权利了，而是因为他享有权利的资格没有了，既然没有享有权利的资格了，又要保护他的权利，这显然是自相矛盾的，因此上述第三种观点在解决问题的同时却忽视了理论的统一性，从而导致理论与实践的尖锐冲突，无法产生真正的说服力，同时这种观点的最大问题还在于它的列举式解决问题的思路无法一揽子总体性解决问题，因此它可能导致法律缺乏稳定性，在具体法律实践面前疲于奔命。

　　下文将对上述列举的人格权和身份权立法与现行民事权利能力理论的冲突做一个简要分析：

（1）各国立法均保护人的生命权（具体法条不赘引），但是实际上各国立法保护的是自然人的物质性肉体生命，一旦自然人肉体生命被非法剥夺，其民事权利能力因肉体生命的终结而自然丧失，那么由此而造成的民事损害在现实结果上发生，在理论上却因权利能力的丧失而消失，于死亡的自然人自身而言却无获得赔偿之资格（能否实际获得则是行为能力的问题，不在此处讨论之列），因此从理论上看，现行各国民法并不能保护自然人的生命权，按理，侵犯生命致死赔偿的实际受益人不可能是死亡自然人，但是如果他们没有获得赔偿的资格，谁比他们更有资格就成为一个难以论证的问题，如果说是死者的亲属有权要求赔偿，但是亲属的权利受损害将是死亡自然人的亲属与侵权人之间另外一个民事法律关系而不是侵权人与死亡自然人之间的法律关系。

例如某甲杀害某乙，在民事法律关系理论上看，某甲没有侵权，因为某乙已经死亡，丧失了民事权利能力，这是理论造成的荒诞及其与现实逻辑的冲突。

再假设某乙留下一个没有其他生活来源的十岁儿子某丙，在这里，某丙的法益受到了某甲的侵犯-由于其杀人行径导致某丙生活无依，如果某丙要求赔偿，那么他的请求权基础是什么？

显然不能是基于父亲被害的法律救济，而应当是其自身权利受到侵犯应当获得救济的法律规定。

但是，现行民事权利能力理论无法解决这个问题。

此外，按照现行一般民事权利能力理论，胎儿难以获得权利能力，故其被侵害致死在法理上亦难救济，虽在民事实践中早有救济之案例，但在法律关系上无法论证其合理性。

生命权受到侵害将殃及身体自由权、身心自由权、商号权，在现有民事权利能力理论下，如果这些权利只受到一般性侵害均可救济，但是，如果受害人生命终结，则难以合理救济，原因同上。

（2）在现有民事权利能力理论下，姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权在自然人肉体生命终结后则一应俱灭，但是，现有各国民法依然不同程度地保护之，原因在于上述权利一旦产生则无法消灭，因此许多国家的司法实践虽然强行保护，但是都没有理论支持，难以在理论上解决这些问题，从而缺乏一贯性和稳定性，一旦涉及年代久远的死者即无法保证他们的这些权利。

即便如杨立新教授等人提出的人身权延伸保护说也无法在理论上自圆其说（问题的症结前文已述，此处不赘）。

　　（3）按照现行民事权利能力理论，配偶权、亲权、亲属权诸身份权在自然人死后消灭，而这些权利消失的原因是死者民事权利能力的丧失，但是这将导致一个容易被忽略的后果，即原来因这些权利而产生的精神性权利也一并丧失，并且亲属对于死者权利的维护也丧失合法性依据，只能完全按照习惯法进行维权救济，这将导致死者精神性权利保护不力，另外，这还将导致继承权理论缺乏法理基础，这将在后文祥述。

　　2、知识产权中的人身权保护与现行民事权利能力理论冲突

　　知识产权是直接支