两岸检察官法律地位之比较Word格式文档下载.docx

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检察官的法律地位涉及三个相关问题：

第三，检察官与法官之间的关系，即检、审关系问题。

　　一、检察官的身份地位：

是司法官还是行政官

　　台湾地区并未明确检察官系行政官还是司法官{1}，但自台湾地区“刑事诉讼法”施行以来，检察官为“司法官”乃台湾司法根深蒂固、牢不可破的观念。

{2}最为典型的例证便是：

依台湾地区“刑事诉讼法”规定，只要法官有权为某项强制处分，检察官亦同样享有，例如羁押、搜索、监听、拘提、传唤。

基于法律以及法官保留原则{3}，强制处分权的行使，因涉及个人基本权的保障，理应由（司）法官为之。

台湾地区“刑事诉讼法”既然赋予检察官与法官同等的强制处分权，自是将检察官亦视为司法官之一。

除此之外，台湾司法实务中一直实行“推检互调”制度，并由“行政院”及“司法院”会同颁订“法官检察官互调办法”，规定法官、检察官并重，其任用资格相同，服务年资并计，法官得与检察官互调任职等。

实践中之所以推行检察官、法官互调，自是认为两者具有同质性，皆为司法官。

　　然而，与台湾地区的法院体系独立于行政机关（“行政院”）而隶属于“司法院”不同，虽然依照台湾地区“法院组织法”规定，台湾的检察机关配置在“司法院”所属的各级法院及分院（台湾“法院组织法”第58条规定“：

各级法院及分院各配置检察署”），但其在行政上却隶属于“行政院”的“法务部”。

台湾检察体系与行政机关之间的这种“暧昧不明”的关系自此埋下一个问题：

检察官究竟系行政官，还是司法官？

　　1991年，台湾司法界发生“许阿桂事件”{4}，该案因众多涉案政治人物被检察官命令羁押而引发争议，并使检察官能否拥有羁押权成为整个台湾社会关注的焦点问题。

1995年7月18日、8月25日，台湾地区部分“立法委员”和台中地方法院刑事庭高思大法官分别向台湾“司法院”大法官提起释“宪”申请，1995年12月22日，大法官作出释字第392号解释，认为自权力分立原理，组织结构功能之观点，司法权即审判权，具正义性、被动性、公正第三者性及独立性之特征，与检察权之公益性、主动性、当事人性及检察一体、上命下从特征，截然不同。

因而检察机关并非“法院”，进而宣告检察官行使羁押处分权违“宪”。

虽然该释“宪”解释并未完全否定检察官的司法官身份{5}，但却已经松动了检察官行使强制处分权的基础{6}，并动摇了检察官的“司法官”地位{7}。

　　1998年以推动台湾地区“司法改革”为宗旨、以律师为主体成立的“民间司法改革基金会”提出“法官法（草案）”，并积极推动“该草案”在“立法院”获得通过。

在该“法官法（草案）”中，虽然第2条即明文宣示“检察官具司法官属性”，但在具体设计部分，则将检察官定位为纯粹的行政官。

若该“法官法（草案）”在台湾地区“立法院”获得通过，检察官的司法官身份不啻将被彻底颠覆。

该草案因为对检察官司法官角色的强力冲击，而被学者称为一场“挑战台湾深受诟病的检察制度”的战役。

{8}虽然该“法官法（草案）”最终因为争议过大而未能在台湾地区“立法院”获得通过，但检察官的身份、地位问题由此被“引燃”而成为台湾司法改革中最具争议和分歧的议题之一。

　　关于检察官的身份和地位，台湾司法界主要有两种代表性观点：

　　一种观点认为，检察官既非上命下从之行政官，亦非独立自主之法官，而是处于两者之间、实现客观法意旨并追求真实与正义的一自主的司法官署。

所谓“一自主的司法官署”，乃“自成一格”的官署，既是（广义）司法，又是官署。

“检察官既非一般行政官，亦不等同于法官……大陆法系所创设之检察官制，当初既未采行政府代言人的一般行政官模式，亦未采纳完全独立自主的双法官模式，因而，自始具有居间的双重性质；

而由创设之目的以观，检察官向来亦居于法官与警察、行政权与司法权两者之间的中介枢纽……学说上以居间角色、媒介地位、中介功能或双重特性等用语来形容检察官居于行政与司法之间的双重地位。

”{9}该观点认为，作为这种双重地位的体现，检察官在“组织上”归属于行政权，但主要“功能上”有朝向司法权的趋势，与一般的行政官员完全不可相提并论。

也正因为此，学说上往往以“司法官署”或“自主的刑事司法机关”这一用语来定位检察官，以示与法官以及行政官员之区别。

{10}

　　问题是，司法与官署（行政）本系两种不同的属性，而检察官一身兼两任，在双重属性之间如何自处？

对此，该观点提出了处理这一问题的基本原则：

“在其执行职务趋近刑事司法范围时，如检察官在审判期日的莅庭活动，应依自我负责及自主办案之司法准则行事；

反之，在其执行职务趋近一般行政政策的范畴时，则依上命下从之行政原理，如便宜主义案件宜否为不起诉处分。

”{11}

　　另一种观点则更倾向于将检察官定位为行政官，只不过基于其“公益代表人”角色而赋予其独立性。

该观点指出，在理论上，界定检察官的法律地位，不应拘泥于检察官的身份究竟是司法官或当事人的争议，而应重视检察官追诉权之根据、来源。

为此，应当充分考虑以下因素：

其一，由于一旦导入检察制度，被告将处于与法官及检察官两个国家机关对抗的局面，从而纯化法官作为判断者之地位以及确立检察官之当事人性格是不可或缺的；

其二，若使检察官与法官同样具有司法官之地位，赋予其独立性格，将与其当事人地位矛盾，故不得不使检察官隶属于政府之行政机关；

其三，如果这样安排，则检察官行使追诉权就会受到政治干涉的危险，因此有必要建立控制起诉独占的机制，最适合的手段即是公众追诉，亦即检察官系代理人民行使追诉权之机关，而非政府之代理机关。

基于此，检察官在考虑有无追诉必要时，自不应全然站在国家机关追诉犯罪、积极实现刑罚权的立场，相对地亦不宜受被害人追究犯罪之意识左右，而应以公共利益的观点平衡判断。

　　按照上述逻辑，关于检察官的身份与地位，该观点认为应作如下理解“：

（一）检察官系代理人民行使追诉权之机关，所谓之‘公益代表人’是指检察官系一般人民之代理机关，而非政府之代理机关。

（二）既然是代理民众行使追诉权，故与通常之行政机关不同，为确保其行使职权之公正及独立，应赋予其一定之身份保障，并采独任制之组织原理。

（三）代理机关之检察官为达成民众之付托，正当行使检察职权，应受国民之监督及一定之制衡。

”{12}按照该观点，检察官本质上应属行政官，只不过为确保其行使职权的公正及独立，赋予其与法官相同的身份保障，并采独任制组织原理。

　　由于“民间司法改革基金会”提出的“法官法（草案）”旨在剥夺检察官的司法官地位，因而引发了台湾地区基层检察官的集体反弹。

一方面，按照台湾地区的司法官养成体制，检察官与法官本系通过同一考试（司法官考试）、接受相同训练，当初仅仅是因为志愿选择与名额限制的不同而分别成为了检察官和法官{13}，两者实不应有任何实质性差别，“法官法（草案）”将检察官排除在司法官之外，对部分台湾地区检察官而言，这一身份改变违背了其职业信仰与理念，也与其所受法律训练不符{14}，因而感到难以接受，心理难免不平与抗拒；

另一方面，基层检察官们担心，一旦丧失司法官身份，则其办案独立性及其身份保障将受影响，切身利益相关，因而无一不积极为检察官的司法官身份辩护。

虽然大多数检察官都基于自身立场而为维护检察官的司法官地位辩护，但也有检察官主张跳出“司法官”这一窠臼考虑问题。

台南地检署检察官简光昌就在考察日本做法的基础上提出应当废除“司法官”这一称谓，明确主张应将检察官定位为行政官，他认为：

“战后，日本已不再使用司法官的名词，法院与检察厅是不相隶属或配置的，各有职掌及法源依据，法院有裁判所法，检察厅有检察厅法，各不相干，定位明确。

个人认为，所谓的司法官，不但用语陈旧，且定义不明，甚至混淆一般人的观念，不应该再使用。

检察官就是检察官，其职掌主要是追诉犯罪，而法官就是负责审判业务，二者的定位应严予区别。

再者，从实务的观点，现行检察官不但隶属于行政系统的‘法务部’下，具有积极、主动的特性，并接受‘法务部’对于一般政令的指挥。

再加上起诉、不起诉等书类的送阅及检察一体的个案指挥、监督等行政官的一般性质，实际上是属于行政官，应无疑问。

上述特质与法官应具有不受指挥的独立性及消极、被动的不告不理等性格完全不同。

”{15}

　　对于基层检察官普遍担心的一旦丧失司法官身份，办案独立性及身份保障将受影响的疑问，简光昌检察官指出：

“（日本的做法是）制定检察官厅法，就检察官的任用资格（第18条）、身份及薪俸的保障（第21条至25条）予以规定。

据此，纵使日本的检察官是行政官属性，仍具有任用资格及身份的保障。

因此，由日本立法例可知，是否应予身份保障与检察官是否是行政官身份或司法官身份无关，如因职务性质的特殊，纵使是行政官，国家也应给予身份保障，毕竟是否应予身份保障与具有何种身份属性是不同的问题。

检察官实在不用担心一旦丧失司法官属性，即丧失身份的保障，毕竟这是两回事。

”{16}

　　将检察官定位为行政官，但基于其职务性质的特殊，仍从立法上保障其独立性和身份待遇，似乎如此一来问题即可获完满解决。

然而，从理论上探讨检察官的属性和地位问题，本就是为了解决检察官的独立性及身份保障问题，因为只有司法权才能获得独立性保障，因而唯有证立“检察官是司法官”这一命题，立法上才可能给予检察官与法官相同的身份保障，两者在逻辑上是因果关系（前因后果），而非如上述观点所主张的可以切割为两个不同的问题。

事实上，日本之所以通过立法（《检察厅法》）明确保障检察官的身份独立性，正是因为日本法律界已经达成共识：

检察官是一个“具有司法属性的行政官署”{17}，意即检察官兼具司法与行政双重属性，否则其立法上既无法也不可能给予检察官与法官同样的身份独立性保障。

　　时至今日，台湾司法界关于检察官地位的争论仍未有定论，甚至因此影响到台湾地区“司法官法”的制定公布。

台湾地区“司法院”原本自1988年5月间即开始研拟推动“法官法”在“立法院”通过。

但由于各方意见分歧，该“法”延宕二十余年仍未完成。

之所以多年来一直无法通过，除了因该“法”案内容颠覆或超越了台湾地区传统文官体系及架构，一时尚未获得共识外，很大一部分原因来自检察官的定位未明，无法切实将法官与检察官分割，而如果分割不当，可能形成“截肢”，而影响司法权的行使。

　　对于“法官法”，从名称到内容，台湾地区法官和检察官的各自主管机关“司法院”和“法务部”发生了严重的意见分歧。

代表法官的“司法院”认为，检察官与法官属性相抵触，实不宜在“法官法”中规定检察官的相关内容，因而主张彻底切割法、检纠缠的脐带，单独制定“法官法”。

在“司法院”提出的“法官法（草案）”中，虽然以“准用”的方式另立专章对检察官作出了规定{18}，但“该草案”第94条第二项同时规定了“落日条款”，即在“法官法”施行期间生效二年内，检察官必须另立专法规范，否则检察官准用条款将失效。

　　而检察官的代表“法务部”则主张制定统一的“司法官法”，直接将检察官纳入“司法官”的概念予以规范，唯有如此方能凸显检察与审判间唇齿相依的密切关系。

台湾地区“法务部”在其发布的《检察改革白皮书》中指出，检察官制度系滥觞于14世纪的法国，当时是为了改革法官集追诉、审判于一身的纠问专擅，才发展出检察官制度，并确立“追诉与审判分离”及“审检分立”原则，所以，检察权是向法官分权而来的，检察官具有司法的本质，乃是历史的事实。

至于17世纪以后，孟德斯鸠所主张三权分立论中所谓“司法权”固仅指“处罚犯人或审判个人间争执”的权力，但司法权的概念及意涵，随时代之变迁，已超脱孟氏三权分立说的原意，司法权有愈益扩张的趋势，审判权虽为司法权的核心，但非司法权全部。

在法国，至今仍称呼检察官为“站着的法官”；

在德国，则以“隶属于第三权之司法机关”称之，其检察官并不“行政”，而系奋力于判决之途，属于审判的功能范围，在刑事法领域内，与法官共同完成司法保障的任务。

此均在强调检察官的司法本质，并以其客观性及中立性作为司法属性的指标。

{19}可见，检察官与法官的角色虽有不同，但两者共同行使司法权，追求公平正义的目标并无二致。

检察官行使职权及其效果，与法官同，自应受同等身份保障。

据此，台湾地区“法务部”认为，制定“司法官法”，使检察官与法官对等地规范在同一部法中，才能确保司法权的完整性及检察官独立行使职权。

　　对台湾检察官的法律身份问题，很难作简单化处理，因为台湾地区历来将检察官视为司法官而给予其与法官同等的待遇和保障，现在要完全颠覆原有的司法官概念，将检察官从司法官概念中剔除出去，这就像是连体婴的分割手术一样，所要处理的器官很多，远从形成的背景历史，近到刑事诉讼程序的设计、法院组织、甚至法学教育等，都得一并厘清，并不是简单地完成一部“立法”就可以达成的，更不是简单的一句“检察官就是行政官”的唯名论说法，就可以打发掉的。

{20}在台湾，这一争论绵延至今仍无定论，无论是“司法官法”，抑或独立的“法官法”“、检察官法”，迄今均未能出台。

　　二、检警关系：

是“将兵”关系还是“伙伴”关系

　　在台湾地区的刑事司法体制中，检察官是侦查程序的法定主体，而警察不过是其辅助机构，两者属于上命下从的“将兵关系”，亦即大陆学界所谓的“检警一体化”关系。

所谓检警之间的“将兵关系”，即“检察官为主，警察为辅”，理论上认为应包括以下内涵：

（1）只有检察官得为犯罪“侦查”；

（2）警察机关仅只得为犯罪“调查”；

（3）检察官应负侦查成败之责任；

（4）检警间属于不同行政隶属关系，只在犯罪侦查上，检察官虽得请求协助或指挥警察人员办案，在整个行政系统上检警机关分属不同机关之配置；

（5）检察官既属犯罪侦查的唯一主体机关，非但应负侦查的所有责任外，所有侦查之事务亦应由其主导（主办），并无发回警察机关的道理。

{21}

　　对此，台湾地区“法院组织法”第76条明确规定“：

检察官得调度司法警察，法官于办理刑事案件时，亦同。

”台湾地区“刑事诉讼法”第228条第一项、第二项规定，检察官因告诉、告发、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，应即开始侦查。

前项侦查，检察官得限期命检察事务官、司法警察官或司法警察调查犯罪情形及收集证据，并提出报告。

第229条规定，警政署署长、警察局局长或警察总队队长、宪兵队长官等在其管辖区域内为司法警察官，有协助检察官侦查犯罪之职权，并应将调查之结果，移送该管检察官。

第230条、231规定，警察官长、宪兵队官长、士官等司法警察官或警察、宪兵等司法警察，应受检察官之指挥，侦查犯罪。

司法警察知有犯罪嫌疑者，应即开始调查，并将调查的情形报告该管检察官。

　　由上述“立法”可以看出，台湾地区“法院组织法”及“刑事诉讼法”明确地将检察官定位为“侦查主体”，而司法警察仅系受检察官指挥而执行犯罪侦查活动的辅助机关，检察官拥有指挥、调度司法警察的权力，两者属于上命下从的“将兵关系”。

　　但是，这仅仅是“立法”层面的规定，实际上，在台湾司法实务中，绝大多数的犯罪侦查工作，均是由司法警察先独立从事证据的调查和收集，并执行犯罪嫌疑人的逮捕、侦讯等工作，只有在案情逐渐明朗而证据亦搜集齐全之后，司法警察才会将犯罪嫌疑人及卷宗证物一并送交检察机关，由检察官就司法警察移送的相关卷宗证据，判断是否应对犯罪嫌疑人提起公诉或为不起诉处分。

对于侦查前期的工作，检察官既未指挥领导侦查，亦未亲自参与侦查工作，只是在少数社会瞩目的重大刑事案件或不需要太多犯罪侦查技术与科技设备，而在办公桌上即可侦查完毕的经济刑事案件等，检察官才会积极参与侦查或自行侦查，或派检察官参与侦查专案小组，或指定检察官坐镇警局直接指挥调度专案小组。

{22}因此，在台湾司法实务中，为数甚多的刑事案件，其侦查程序的主宰者，并非“刑事诉讼法”所规定的检察机关，反而是警察。

{23}

　　例如，依据台湾地区“法务部”的统计数据显示，2005年台湾地方法院检察署新收刑事侦查案件共341，985件，其中警察机关移送件数为250，030件，占73。

1%“，法务部”调查局“、海巡署”等机关移送共63，567件，占18。

6%。

简言之，高达91。

7%的刑事案件系由司法警察机关所侦查移送，而由检察官主动调查发现有犯罪事实，即自动检举侦查的仅3019件，只占总收案件数0。

9%。

而从2000年至2005年的统计数据来看，检察官自行检举侦查的案件{24}比例始终维持在1%左右，而且逐年下降。

{25}从上述统计数据即可看出，台湾司法实务上实际主导犯罪侦查工作的，实为警察，而非“立法”所规定的侦查主体———检察官。

实务上，检察机关的工作重心仍在于就司法警察侦查起诉所移送的案卷，审查其是否符合起诉的法定条件与要求，进而决定起诉或者不起诉。

　　1997年，台湾修订“刑事诉讼法”，在“刑事诉讼法”中增订了“检察官退案制度”，即检察官对于司法警察机关移送或报告的案件，如果认为有调查未完备者，得将卷证退回原机关，命其补足，或发交其他司法机关调查。

此一规定的立法原意，一方面是为解决司法警察机关侦查品质参差不齐的问题，并借核退理由书指明尚需调查或补足之处，指导司法警察机关办案，以拉近检警对于取证方法与证据解读上认知的差距；

另一方面，则是借由将取证未完全的案件暂时排除在收案之外，以减轻检察官办案的压力。

{26}然而，这一制度的设立却充分暴露出台湾地区检、警关系的“名实不符”，因为退案制度的存在合理性，恰恰必须以承认警察机关亦以侦查主体为前提。

正如有学者指出的，如果从“检察官为侦查主体，警察机关仅为辅助地位”这一观点来看，既然检察机关是侦查权的法定主体，那么，对于警方移送或报告的案件，原则上检察官即应“照单全收”或主动侦查，或指挥、调度警察进行侦查，并无退回原机关并命其重新调查的权力或余地可言。

{27}因为，既然侦查犯罪是检察官的权限和职责，检察官自然不能将自身之事，推给他人（警察）办理。

退案制度的设立，无异于公开承认台湾地区检察官通常并未全程指挥或掌控警察机关侦办刑事案件。

{28}

　　台湾地区检、警关系在实践中的“走样”，原因是多方面的：

　　其一，台湾地区检察官与司法警察的专业能力存在差异，检察官的养成教育和专业训练，偏重于法律面，而关于犯罪学、犯罪侦查学等，并未有足够的专业知识和训练；

反观警察人员的教育、训练过程，其所侧重者并非法律层面，而是关于侦查、取证技巧。

因此，在侦查实务上，关于调查、取证部分，实际上只能由警察机关主导，检察官往往不能给予司法警察实质上的指挥，而只能就法律面给予建议。

同时，现今刑事侦查学的发展早已今非昔比，调查、取证更倚重科学技术手段，而检察官不仅缺乏有关的专业训练，更缺乏相关的科技装备与技术人才。

{29}

　　其二，台湾检察官的人力严重不足{30}，要求检察官承担主要侦查任务并不现实。

根据台湾地区“法务部”的统计，虽然近年来，台湾检察机关为适应“刑事诉讼法”的修改以及“改良式当事人进行主义”诉讼模式的确立，不断扩充检方人力，各地检署及“高等法院检察署”的检察官人数已从2000年的694人增加到2004年的983人，但同一时期，检方的收案数也在递增。

折算下来，从2000年到2004年，地方法院检察署每位检察官每月办案折计数在130件左右“，高等法院检察署”每位检察官每月办案折计数为60件左右。

{31}即使每个月满打满算按30天计，地检署的每位检察官每天也要处理4件案件。

如此大的案件量，即使为每位检察官配备1名检察事务官，要求检察官实际担负起所有案件的犯罪侦查职责，也恐有心无力！

　　其三，台湾地区检警机关在组织上互不隶属，检察官在组织隶属上归属“法务部”，而警察则归于“内政部”（调查员则另属于“法务部”下辖之“调查局”），由于组织上分立而互不隶属，检察官与司法警察之间在犯罪侦查的事权协调或指挥调度，往往产生困难和障碍，更由于不同机关之间各有其组织文化与传统，彼此之间容易产生沟通不良甚至相互抵触的问题。

因此，即使台湾地区“刑事诉讼法”第228条以下清楚规定检察官有权指挥、调度司法警察，台湾“调度司法警察条例”更明确赋予了检察官对司法警察有“嘉奖、记功、记大功”或“申诫、记过、记大过”甚至“函请该管长官予以撤职或其他处分”的权限，但这种指挥关系实际上却相当的不安定。

{32}

　　正由于台湾检、警关系的“名实不符”，导致实践中检、警关系不畅，检、警之间多年来一直处于“紧张气氛”之下，不少基层警察并不认同检察官对司法警察的指挥、调度权：

一则因为检察官对犯罪侦查的专业能力不足以令司法警察信服；

二则个别检察官态度傲慢，在受理司法警察申请拘票、监听票时百般刁难及挑剔，让警察感到毫无尊严。

因此，实务中不少司法警察在心态上常常不愿积极配合检察官的指挥，在受到检察官的指挥、调度时，往往以需要层报上级机关同意为由进行“技术性抵制”。

{33}而检察官也经常指责警方素质不佳，实践中检察官宁愿指挥检察事务官办案，也不愿调度警察予以配合。

{34}

　　同时，也正因为台湾地区检警关系的实务现状与“立法”并不相符，因此，理论上往往称检察官为侦查权的“形式主体”，而称警察为侦查权的“实质主体”。

而台湾学术界也一直有观点主张，从侦查实际情况出发，应赋予司法警察独立的侦查权限和侦查主体资格，使其与检察官之间构成彼此相互协助的“双侦查主体”，即以侦查“伙伴关系”取代“将兵关系”。

{35}

　　三、检、审关系：

组织分隶与不告不理

　　在台湾地区，处理检、审关系的基本原则是组织上的“审、检分隶”以及程序上的“控审分离（不告不理）”。

　　在1979年实行审检分隶之前，台湾地区司法体制比较奇特，法院系统中仅有“最高法院”隶属于“司法院”，“最高法院”法官的任免由“司法院”负责“，最高法院检察署”的检察官，则由“司法行政部”任免；

而高等法院以下各级法院，则隶属于“司法行政部”（嗣后改为“法务部”），高等法院以下各级法院所配置的检察官亦隶属于“司法行政部”，其任免皆由“司法行政部”负责。

由于这一时期台湾地区“高等法院”以下检、审机关皆隶属于同一部门领导，且合署办公，因此，这一时期台湾的检、审关系在组织上体现为“审检合署”。

　　1979年4月6日，为刻意营造“政治革新”形象，台湾地区决议实施“审检分隶”即“，高等法院以下各级法院，隶属于司法院。

司法行政部，仍隶属行政院，掌理检察、监所及其他司法行政业务”，其主要内容及进行步骤如下“：

一、高等以下各级法院，依照‘大法官会议’释字第八十六号解释，隶属于‘司法院’。

‘司法行政部’仍隶属‘行政院’，掌理检察、监所及其他司法行政业务，以建立审检分隶新制。

二、审检分隶之实施，审判方面：

由‘司法