检察机关一审败诉行政公益诉讼案件实证研究Word文件下载.docx
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但随着行政公益诉讼的深入开展，检察机关败诉案件逐渐出现。
一方面说明检察机关在对行政机关不依法履行职责的判断标准、检察机关的举证责任和证明标准、请求确认违法与撤诉的选择等问题上的认识，尚未与法院达成一致；
另一方面说明检察机关在对上述问题的把握上亦有不足。
对一起败诉案件的反思，其价值可能胜过十个胜诉案件对社会公共利益的启示。
本文拟就检察机关一审败诉行政公益诉讼案件进行梳理和分析，并在此基础上提出解决问题的意见和建议，以期对检察机关提起行政公益诉讼制度的完善有所裨益。
一、检察机关一审败诉行政公益诉讼案件情况分析
通过梳理人民法院一审审结的行政公益诉讼案件，目前可以找到7件检察机关一审败诉案件（参见表1）。
这7件败诉案件呈现以下特点。
第一，从法院的裁判形式来看，败诉案件中3件为裁定驳回起诉，4件为判决驳回诉讼请求。
这说明法检双方不仅在案件受理、请求确认违法与撤诉的选择等程序性问题方面存在不同认识，在行政机关不依法履行职责的判断标准、检察机关的举证责任和证明标准等实体性问题方面亦存在不同认识。
第二，从案件领域来看，败诉案件中5件为生态环境和资源保护类案件，1件为国有财产保护类案件，1件为国有土地使用权出让类案件，即败诉案件主要集中在生态环境和资源保护类案件，该类案件在败诉案件中的比重与其在全部案件中的比重基本相符。
第三，从案件类型来看，7件案件均为不（完全）履行法定职责类案件，没有违法行使职权类案件。
第四，从案件立案与起诉时间来看，7件案件均在两年试点期间提起诉讼，2017年7月检察机关提起公益诉讼制度全面推行以来，尚无检察机关败诉案件发生。
第五，从案件来源省份来看，其中案件1、2、3来源于同一省份，案件5、6、7来源于同一省份，在一定程度上说明这两个省份对公益诉讼案件的整体把握存在偏差。
第六，从败诉案件所反映的问题来看，集中于行政机关不依法履行职责的判断标准、检察机关的举证责任和证明标准、请求确认违法与撤诉的选择以及诉前检察建议的质量等几个方面。
对此，下文将具体论述。
二、检察机关一审败诉行政公益诉讼案件反映的问题与对策建议
（一）行政机关“不依法履行职责”的判断标准问题
根据行政诉讼法的相关规定，行政机关在收到检察机关诉前检察建议后仍不依法履行职责，是检察机关依法提起诉讼的前提条件和实质要件。
此处的不依法履行职责，从内容来看包括行政机关不纠正违法行为和不作为行为两种情形，从程度来看则包括行政机关完全不纠正、部分不纠正（履职不到位）等情形。
从实践情况来看，90%以上的行政公益诉讼案件为行政机关不作为类案件，且绝大多数为履职不到位类案件，包括上述人民法院一审判决驳回检察机关诉讼请求的四个案件。
例如在案例3中，法院认为在C检察院提起本案诉讼前，C林业局已按照检察建议的内容履行了全部法定职责，不存在怠于履行法定职责的情形。
在案例4中，法院认为D人民防空办公室履职有瑕疵，但不属于违法，且所欠人防异地建设费在检察机关起诉后已收回，追缴欠缴期间利息无法律依据。
这种观点区分了行政瑕疵行为与行政违法行为，进而认为行政瑕疵行为不能作为判断行政机关不依法履行职责的依据。
在案例7中，法院亦认为G环保局在收到检察建议后，主观上没有怠于履行法定职责的故意或过失，客观上积极采取有效措施，克服不力因素，在合理期限内依法履行了法定职责。
上述案件均涉及行政机关“不依法履行职责”的判决标准问题，这也是检察机关需要从败诉案件中省思的主要问题之一。
关于行政机关“不依法履行职责”的判断标准，理论界主要有以下观点。
第一种观点认为，检察机关判断行政机关是否履职应秉持行为标准（审查行政机关是否履行法定职责）而非结果标准（审查行政机关是否造成国家利益和社会公共利益的损害）。
第二种观点认为，对行政机关是否“依法履行职责”要作出定性和定量分析，既要看行为的本身，也要看行为的结果；
既要有一个相对统一的标准，也要根据不同案件做具体处理。
具体可从以下几方面作出判断：
一是从行政机关的行为看，行政机关有没有正在纠正主要违法行为或有没有正在履行重要职责，有没有明确规定自我纠错的期限，有没有建立长效的处理机制等；
二是从危害的实际结果看，行政机关有没有使危害状态得以制止，有没有消除危害后果；
三是在对行政机关处理程度认定方式上，检察机关有必要聘请相关专业机构和专家对行政机关处理损害的情况进行实时评估，还可以引入听证程序，就行政机关是否依法履行职责举行听证，以更好地判断行政机关的履职情况。
第三种观点认为，检察机关判断行政机关是否依法履职以及作出的行为是否合乎法律的要求，应当坚持形式合法性为辅、实质合法性为主的判断标准。
如果行政行为已达到实质合法标准，就不再起诉；
不能达到实质合法标准，则需要提起诉讼。
出于切实保护公益的需要，行政公益诉讼扩展了“合法”的涵义，实际上将“形式合法性”审查标准拓展到了“维护客观法秩序”的层面。
与此相应，法院对行政公益案件的审查也不局限于形式合法性，还依据过错原则进行实质合法性审查。
比如，行政机关若以无法律明确规定为由不履行职责，但该不作为行为在结果上却明显有失公正或者造成了具体的重大损害，法院也可以建立实质违法性、可归责性和损害因果关系在内的实质合法性审查原则。
本文认为，检察机关在对行政机关是否充分履行法定职责的审查中，应当坚持行为标准与结果标准相结合（形式标准与实质标准相结合），当两者不完全契合时，应当严格坚持结果标准或实质标准。
具体而言，行为标准包括以下两方面。
（1）行政机关对诉前检察建议按期答复。
按照“两高”司法解释的相关规定，行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。
出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。
（2）行政机关纠正违法或切实履行职责。
实践中，对行政机关纠正违法行为相对容易判断，对行政机关切实履行职责（纠正不作为）的把握相对较难。
从理论角度而言，行政不作为一般应当符合三个要件：
一是行政机关具有法定职责，二是行政机关没有履行法定职责，三是不履行法定职责是主观上不为而不是客观上不能为。
在实践中存在较多的情况为行政机关不完全履职或者说履职不到位，而对履职是否到位的评价标准，行政机关与检察机关、审判机关与检察机关往往并不一致，上述几个案例即是评价标准不一致的反映。
“行政公益诉讼多重职责交叉的存在使不作为的认定十分复杂，可以实质性的履行为核心标准，区分不同情况具体把握。
”换言之，判断行政机关是否履职到位应结合结果标准（实质标准）来综合把握。
判断行政机关是否充分履行法定职责的结果标准是，国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态或者处于受侵害的潜在威胁状态。
在检察机关提起行政公益诉讼的过程中，必须坚持“行为＋结果”的判断标准。
如果仅秉持行为标准，则可能会忽视行政机关履职不充分或履职不到位而导致国家利益和社会公共利益仍受损害的情况。
同时，秉持结果标准亦不能忽视行政机关在纠正违法及切实履职过程中的积极状态和实际困难。
同时，在实践中以下几个问题尚需研究。
第一，行政机关移送犯罪线索或侦查部门已立案能否作为行政机关充分履行法定职责的判断标准。
在案例2中，法院认为涉案陈某滥用职权等犯罪一案已经刑事立案，尚未作出刑事终审裁判，而对B镇政府作出相关审批批复的处理应以该刑事案件的审理结果为依据，在刑事案件终结前B检察院启动诉前程序并提起行政公益诉讼不符合行政案件起诉条件，故裁定驳回起诉。
在案例6中，法院认为因周某违法开采行为涉嫌犯罪，F国土资源局已将案件移送公安机关（目前处于侦查阶段），其作出后续相关行政行为应当以公安机关作出的认定和处理为依据。
在这两个案例中，行政机关和法院实质上是将刑事立案作为了判断行政机关已依法履行职责的标准。
从理论角度来看，虽然对于行政违法与刑事违法的竞合目前存在“刑优说”（即重罚吸收轻罚，单处刑罚后无需再追究行政责任）和“并罚说”（行政机关和司法机关可以在各自职权范围内追究违法行为人的行政责任和刑事责任）之分，但“并罚说”是为通说，更符合对国家利益和社会公共利益予以保护的现实需要。
从现行规定来看，行政诉讼法和“两高”司法解释对行政诉讼，尤其是行政公益诉讼的起诉条件作出了明确规定，其中并未明文规定行政诉讼与刑事诉讼之间的先后顺序。
故案例2中，陈某刑事案件的终结与否，与检察机关对B镇政府行使职权造成国有财产流失而提起行政公益诉讼之间没有任何关联，人民法院裁定驳回检察机关起诉于法无据。
同理，在案例6中，人民法院以刑事立案为由判决驳回检察机关诉讼请求亦于法无据。
总之，公益侵权人被追究了刑事责任，并不代表其行政责任就当然免除，如果违法行为造成的公益侵害后果没有得以修复或者纠正而行政机关又放任这种后果的发生，在刑事诉讼阶段检察机关仍可提起行政公益诉讼。
第二，行政机关充分履行法定职责的限制条件与履职期限。
行政机关充分履行法定职责受以下条件限制。
一是自然条件的限制。
例如在案例7中，G检察院在检察建议中要求“立即采取有效措施，依法确保《2001号处罚决定》确定的延吉市小营镇东光村南山沟处限期恢复原状”，但G环保局在实地检查后，发现因为当时处于化冰期，土路泥泞，车辆无法通行，且表层覆盖大量建筑垃圾，导致客观上暂无法清理运送粉煤灰。
二是生态规律的约束。
例如我国《水污染防治法》第八十五条规定的水污染“代为治理”（逾期不采取治理措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理）、《水土保持法》第五十六条规定的水土流失“代为治理”（逾期仍不治理的，县级以上人民政府水行政主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理）等代履行的强制执行方式中，受生态规律约束的情形较为突出。
三是履行法定程序的时限要求。
例如在案例5中，E林业局针对刘某的违法行为做出的处罚决定中，就有恢复生态资源一项，即限刘某于2017年春节将林地恢复原状，如果刘某60日内不申请复议、6个月内也不起诉，将申请法院强制执行。
上述处罚决定在E检察院提起诉讼时尚未发生法律效力，即使已经发生法律效力，亦存在3个月申请执行期限。
四是相关职能部门的配合。
我国当前的环境法律体系是依据环境要素的具体分类分别制定法律规范的，形成了体系庞大的控制环境污染和防治生态破坏的单行法；
这种立法体系特征使得生态环境与资源保护领域的执法权由多个行政部门承担，产生环境行政权力碎片化、职能交叉、政出多门的现象各环境要素之间相互联系、相互依存的特点，要求环境行政执法中相关部门之间的配合。
在上述情形下，一律要求行政机关在收到检察建议书之日起两个月内充分履行法定职责并不现实，应结合行政机关的履职状态（是否积极履行法定职责）和客观情形，在特定情形下可允许适当延长行政机关的履职期限。
（二）举证责任和证明标准的问题
1.行政公益诉讼中的举证责任
举证责任问题是决定案件胜败的核心问题。
目前法律对行政公益诉讼中的举证责任尚无明确规定。
理论界和实务界目前存在以下几种观点：
一是认为应当遵守《行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，原则上实行举证责任倒置，由行政机关承担举证责任；
二是认为鉴于检察机关具有法律专业人才和专业优势，原则上应由检察机关承担举证责任，否则不利于行政秩序的稳定，同时可防止检察机关滥用行政公益诉讼；
三是认为应由检察机关和行政机关合理分担举证责任，但在如何分担方面又语焉不详。
实际上自行政公益诉讼制度经立法确认并在全国推行以来，检察机关的举证责任相应加重了。
有观点认为，检察机关在提出检察建议之前，需要就行政机关违法行使职权或者未履行法定职权的情况进行初步调查核实，无需广泛、充分地搜集证据……行政公益诉讼在诉前程序的证据成本是非常低廉的。
然而实践证明，如果将检察机关的举证责任要求限定于相关“初步证明材料”，往往会导致败诉的结果。
例如在案例4中，检察机关在D人民防空办公室将某房地产公司所欠人防异地建设费收回后，要求其追缴欠缴期间利息有无明确法律依据？
再如在案例7中，检察机关在G环保局客观上积极采取措施履行职责的情况下，仍认为国家利益和社会公共利益受到侵害的证据是否充分？
总而言之，在上述7个败诉案件中，除去个别案件系因法检认识不同外，检察机关败诉的原因在一定程度上均与举证不到位有关。
本文认为，虽然检察机关相较于普通原告而言在举证方面具有专业优势，且检察机关利用这种专业优势保障了绝大部分行政公益诉讼案件获得胜诉，但较重的举证负担亦是检察机关无法承受的，应当由行政机关和检察机关合理地分担举证责任。
具体而言，在于两个方面。
（1）在作为类行政公益诉讼案件中，应当由行政机关承担主要举证责任，其应提供作出相关行政行为的法律依据和实施证据，以证明其并未违法行使职权；
检察机关则需证明其履行了诉前程序，且国家利益或社会公共利益仍处于受侵害状态，检察机关亦可以提供证明行政行为违法的证据，但此举并不免除被告的举证责任。
（2）在不作为类行政公益诉讼案件中，行政机关不可能主动证明自身未履行法定职责以及对国家利益或社会公共利益造成了侵害，否则就违反了“不得自证其罪”的证据规则，故应当由检察机关承担主要举证责任；
检察机关需证明其履行了诉前程序、相关行政机关具有法定监管职责、相关行政机关拒不履行法定职责或不完全履行法定职责、国家利益或社会公共利益仍处于受侵害状态。
2．行政公益诉讼中的证明标准
证明标准是当事人履行证明责任时如何使证据确信而必须达到的状态。
关于行政公益诉讼中的证明标准，目前主要有以下三种观点。
第一种观点认为应当采用“优势证明”标准。
该观点主要是从举证成本的经济学角度，认为应将行政公益诉讼的证明标准设置在最低限度，才能保证搜寻证据获得的收益大于成本。
如果行政公益诉讼采用较高的证明标准，检察机关为了获得胜诉判决，也必然会不惜成本代价去搜寻证据，可能导致搜寻证据的成本超过维护公益的收益。
第二种观点认为应当根据分层体系对不同层次的证明对象设置不同的证明标准。
即在行政公益诉讼中，检察机关对存在行政违法事实的证明要达到“合理的可能性”程度，对公共利益受损的证明应达到“高度盖然性”的程度，对检察机关自身已履行过检察监督职责要达到“确信无疑”程度；
行政机关对行政行为合法性的证明要达到“清楚和有说服力”的程度。
第三种观点认为应当参照适用裁判标准。
即“要把人民法院的审判标准前移参照。
自公益诉讼立案、诉前程序开始，就要用裁判标准去分析案情，把好事实关、证据关和法律关，以保障立案督促的精准性、诉前程序的针对性、证据特质的“三性”和终局裁判的预见性”。
本文认为，合理设定行政公益诉讼的证明标准，需要兼顾诉讼性质、诉讼目的、可操作性、举证成本等多重因素，在众多价值中择取恰当的平衡点。
具体而言，有两点。
（1）对于程序性事项的证明标准，例如检察机关对其履行了诉前程序的证明，应当达到确定无疑的程度。
在案例3中，即涉及对法院立案时间这一程序性事项的证明。
该案中，C检察院于2016年11月16日向有管辖权的法院依法递交起诉状及相关证据，鉴于法院立案庭当日拒绝按照行政诉讼法相关规定“出具收件书面凭证”，C检察院经请示并依照上级要求，对交接件过程予以拍照固定。
检察机关现有大量确信无疑的证据能够印证法院的立案时间，并据此进一步证明C林业局系在法院立案后作出行政处罚决定并督促违法行为人“复绿”。
（2）对于实体性事项的证明标准，应有所区别。
其中对于行政机关证明其行为合法性、检察机关证明相应行政机关具有法定监管职责，应当达到确定无疑的程度。
这是因为举证责任方只要出具相应的法律规定或法律授权文件即可完成举证责任，举证难度相对较小。
对于检察机关证明国家利益或社会公共利益仍处于受侵害状态，应当达到高度盖然的标准。
这是因为对于公共利益受侵害的证明在实践中有一定难度，往往需要通过司法鉴定或借助相应科技手段来固定证据，过高的证明标准会加重检察机关的取证负担，不利于国家利益和社会公共利益的保护，过低的证明标准则难以防止检察权对行政权的不当干预，而参照民事损害高度盖然的证明标准，则可以有效平衡公益保护、司法权控制与行政权监督三者的关系。
（三）请求确认违法与撤诉的选择问题
“两高”司法解释第二十四条规定：
“在行政公益诉讼案件审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许；
人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，人民法院应当判决确认违法。
”上述规定赋予了检察机关在诉讼请求全部实现时对诉讼进程的选择权。
对于如何选择，理论界与实务界主要存在两种观点。
第一种观点认为，既然行政机关已经确实纠正违法行为或者依法履行了职责，诉讼目的已经达到，从节约司法资源的角度考虑，检察机关应当撤诉。
实践中上述条款往往成为行政机关乃至法院向检察机关施加压力要求其撤诉的理由。
第二种观点认为，如果行政机关确实存在违法行为，从行使法律监督权的角度出发，检察机关应当请求法院判决确认行政行为违法，真正发挥法律监督的作用，而不应当选择撤诉。
据不完全统计，在法院一审结案的行政公益诉讼案件中，以检察机关撤诉方式结案的不足30件。
在大多数情况下，即使检察机关的诉讼请求全部实现，检察机关亦是选择变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法。
例如在案例7中，法院于2018年1月再次开庭时，G检察院认可G环保局已经督促第三人将其向公益林地违法倾倒的粉煤灰全部清理完毕，并撤回第二项“判令G环保局对上述行政处罚决定所涉违法行为，依法继续履行职责”的诉讼请求，但同时表示不撤回起诉，而是请求确认G环保局未依法履行职责违法，法院并未支持检察机关关于确认违法的诉讼请求。
在案例6中存在与此类相同问题。
对于法检两家就此类问题的分歧，有学者指出系“根基于主观诉讼和客观诉讼的立场差异。
主观诉讼的救济功能仅停留在诉求的实现层面，而客观诉讼则不仅要纠正正在发生的违法行为，还要通过确认判决定性以前发生的违法行为，避免同类违法行为再次发生，从而维护法律的权威”。
本文认为，在请求确认违法与撤诉的选择问题上，检察机关应当在公益保护与行政权监督这两种价值取向之间寻求平衡。
行政公益诉讼的根本目的和终极价值取向系公益保护，行政公益诉讼的本质系对行政权的监督，并通过监督实现对公益的保护，而非追求对行政机关进行问责或追责。
因此，当检察机关的诉讼请求全部实现，即行政机关履职到位，国家利益和社会公共利益不再处于受侵害状态时，检察机关原则上应当申请撤诉。
另外，检察机关在行政机关履职到位后申请撤诉，亦有利于减少来自行政机关方面的阻力，便于行政公益诉讼在全国范围内推行和开展。
（四）诉前检察建议的质量问题
诉前程序不只是检察机关提起公益诉讼之前必经的前置程序，而且是实质性办理公益诉讼案件的开始。
诉前检察建议的质量高低在一定程度上能够影响公益诉讼案件的胜败。
在案例7中，检察机关一审败诉的主要原因即是G检察院在履行制发诉前检察建议职责时，未明确写明公益诉讼受损情况，而是直接引用了G环保局处罚决定中查明的内容，未充分考虑诉前检察建议与诉讼在实体内容方面的衔接关系以及可能造成的诉讼过程中的被动情况。
在案例6中，因对公益受损情况语焉不详，以致法院在判决理由中直接点明“检察机关提起类似本案行政公益诉讼并无实质意义”。
在案例4中，因对行政机关的违法行为及是否应当追缴欠缴利息论证不足，以致法院认为行政机关的相关行为仅系瑕疵行为，不应确认违法，并认为追缴欠缴期间利息无法律依据。
提升诉前检察建议的质量，首先应当明确并完善诉前检察建议的内容。
相关法律与司法解释对于诉前检察建议的具体内容，没有作出明确的规定。
最高人民检察院《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》曾作出规定：
“诉前检察建议应载明行政机关违法行使职权或者不作为的事实、构成违法行使职权或者不作为的理由和法律依据以及建议的内容。
应当针对行政机关的违法行为，提出督促其依法正确履行职责的建议内容。
”该规定将诉前检察建议的内容限定为行政违法认定与履职建议两方面，其缺陷在于未能规定必须载明国家利益或社会公共利益受损情况。
行政违法与公益受损是检察机关启动行政公益诉讼的两个必要条件，两者共同构成启动公益诉讼的正当性基础。
诉前检察建议的内容必须与可能提起的行政公益诉讼相契合，要对诉前程序后可能提起诉讼进行预判，提前在诉前程序中做好准备工作，保证诉前检察建议内容与诉讼内容衔接、统一，防止因诉前检察建议与诉讼内容不协调而导致败诉。
提升诉前检察建议的质量，应当注意检察建议的详略程度。
有的观点认为，检察建议书要切实做到事实证据清楚、观点清晰明确、建议合理可行。
有的观点则认为，在诉前程序中，检察机关向行政机关发出的检察建议应重在对行政行为进行定性，不必纠缠具体细节，这既节约成本，也给行政机关留有更多的处理空间。
因为“实际上大部分案件通过诉前程序后最终都由行政机关自己得以纠正的，根本不会提交到法院，在这种情况下，检察机关所做的这些工作实际上是多余劳动，浪费了大量的人力物力”，“一个简明扼要的检察建议，就足以起到督促作用，促进行政机关自觉并积极地纠正违法行政行为或履行法定职责”。
本文并不认同这种观点。
实践中，正是基于诉前检察建议的高质量，才得以在一定程度上保障诉前检察建议被行政机关所采纳，而且随着行政公益诉讼的深入开展，质量低下的检察建议的负面作用已逐渐出现，即检察机关一审败诉行政公益诉讼案件日渐增多。
在诉前检察建议中，检察机关应结合自身的举证责任和证明标准，把行政机关违法事实（证据与法律依据）、公益受损情况（高度盖然的证据）及两者之间的因果关系论证清楚，并提出合理可行的履职建议，确保诉前检察建议的高质量。
三、检察机关一审行政公益诉讼案件提质增效的路径分析
（一）更新监督理念
张军检察长在相关讲话和有关文件中，就新时代检察工作创新发展提出了一系列新理念，行政公益诉讼应当遵循这些新理念，探寻提质增效的新思路、新方法。
一是以办案为中心，在办案中监督、在监督中办案。
“办案是第一位的，优质高效办案是我们的第一任务。
”行政
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