中国人权法学研究的多学科实践面向Word文件下载.docx
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在人权的制度化时代，如何实现制度的人权化？
不断解析和回答这一问题，是其持续发展的动力所在。
本文以2010和2011这两年中国人权法学的研究成果为基础，勾勒贯穿于这些研究成果中的研究方法问题，并最终落脚于研究方式的“多学科”和“实践”面向上。
其目的一方面在于描述人权法学两年来的发展面貌，另一方面在于思考发展中的中国人权法学应该如何凝练论题，如何选取研究方法，又如何达成一定程度的理论共识。
一、人权法学的主要论题
近两年，国内学术界和实务界举行了十几次与人权法相关的重要学术研讨会，出版了二十多部原创或翻译作品。
下面将以法学类CSSCI期刊、《人权研究》集刊等为范围，以200余篇相关论文为样本，对人权法学的主要论题进展做一梳理。
（一）人权的普遍性与相对性
普遍性和相对性是人权理论研究中传统而又弥新的话题。
在政治话语的笼罩下，人权的绝对普遍性往往成为政治霸权主义的最好借口。
约瑟夫·
拉兹指出，人权的政治概念能够且也应当接受道德的普世性，但人权的政治概念并非人权政治的规范化，后者是成功的人权实践所必然要产生的后果。
[1]按照拉兹的看法，政治实践不应先于和生成人权，两者的关系毋宁是相反的，即成功的人权实践造就了人权政治的规范化。
与之类似，科斯塔斯·
杜兹纳在《人权与帝国》的新著中更加直接地讲道：
“尽管人权看来似乎是普遍的，而且对每一种情况的特殊性都不感兴趣。
但是它们的胜利却意味着它们现在已成为政治斗争中的主要武器，并正在逐渐损害它们对普遍性的所有权。
”他批评了西方国家对待人权的态度，认为“政府判断人权是根据它们的实用性和大后方的成功”，“当人权成为西方国家的普遍主义或社群主义的地方主义的工具时，它们的目的就被逐渐削弱。
”[2]按照杜兹纳的看法，人权的内容和充分程度是由强者决定的，目的在于增进强者利益。
许多学者尝试将人权的普遍性与相对性结合，探讨不同文化载体下如何实现人权。
杰克·
唐纳利再次指出，我们的关注点应当是人权的相对普遍性，而非普遍性中的相对性。
[3]相对普遍人权观在承认不同文化和价值观的前提下尽可能寻求相互接纳的共识，这与文化相对主义是契合的，因为人权是一种价值观，而价值观是文化传统的产物，多元文化传统必然带来多元人权观念。
对此，杜维明教授提醒人们，应把人权置于文化多元的语境中，而不得用文化来煽动违反受国际法保障的人权，也不应该用文化作为限制人权范围的借口。
[4]罗豪才教授指出，不一样的文化可一样尊重人的尊严，应当推行建立在平等、互相尊重基础上的协商机制，而且这一机制须有主体的平等性、议题的开放性和过程的互动性。
[5]
我们认为，人权的普遍性和相对性并非是不可调和的矛盾体，需要区分的是人权价值与其实现模式。
比如《世界人权宣言》所体现的普世人权价值是多种文明沟通生成的，它在制定之初便蕴含了包括儒家“仁”的思想在内的多样道德基础。
[6]而人的尊严、自由和发展等价值也是不同文化的共同追求。
人权价值的普遍性并不妨碍其实现方式的多样性。
比如就我国而言，法治的后发与移植性决定了，我们始终面临着将外来的权利观念与中国传统社会结构相结合的问题。
权利观念的基点是个体权利，它在本质上是个体主义的，这显然与传统中国以伦理观念为中心的关系主义泾渭分明。
[7]对于这些观念，我们应秉持文化自觉的态度，既强调权利本位，也重视培养共同体观念，塑造真正的公民意识、人权意识和宪法意识，形成个人与社会良性发展的文化结构。
（二）人权与基本权利
自从人权与基本权利成为两个独立的概念后，如何处理二者关系就成为一个理论课题。
张龑认为，宪法权利是由人权转化的，其中要经过四个限缩性过渡——民族国家化、制度化、理性科学化和习俗化。
基本权利不仅是人权的制度化，而且它总是以人权为指针，最大程度实现人权要求。
[8]
我国宪法在列举多项基本权利的同时，还单独规定了人权条款，这种混合的规定方式使人权的宪法意涵显得既立体又模糊。
在人权入宪之初，徐显明教授就曾指出，通过这一人权的总原则，“建立一个不断发展和丰富的人权体系成为可能”。
[9]要理解人权条款的含义与功能，我们需要从宪法的规范体系和宪政实践中寻找解释的根据。
从宪法规范上说，人权条款既可视为一种国家的价值观，也能成为宪法权利的概括条款，“适于作为宪法原则承担引领整个宪法权利体系”[10]。
上述判断是直观的，通过一定的解释工作并非不能证明其成立。
接下来的问题是如何激活人权条款，换言之，如何发挥其作为未列举基本权利的推定依据的功能？
有学者认为应当将三代人权的主要内容写入宪法；
有学者则认为需完善基本权的规范体系，如增加基本权利限制的一般条款；
还有学者认为需要发展本土人权文化，完善宪法监督制度，并对该条款作出合理解释[11]。
我们认为可以从两方面来理解人权条款：
其一，它不但体现了国家价值观，更重要的是为法律制度的建立和完善提供了共同的标准，这可视为一种客观价值秩序；
其二，要将这种客观秩序变为主观权利，不但需要立法和司法实践，更需要从宪法实施入手。
只有宪法监督制度顺畅的运行，宪法得到良好的实施，对基本权利体系的解释和完善才不是空中楼阁和无的放矢。
关于基本权利问题，一个与之密切相关但研究颇少的范畴是国家义务。
如果不能建立起国家义务理论，那么基本权利的保障将止步于宪法的宣示中。
杜承铭认为，权利需要决定了国家义务，国家义务的结构类型与不同的基本权利类型结构相对应，包括尊重义务、保护义务和实现义务。
[12]袁立则指出了国家义务存在边界，过度强调国家义务反而会导致自由丧失殆尽：
国家理性和国家能力决定了国家义务所能达到的最大场域，基本权利的保护范围和功能是对国家义务边界的具体化。
[13]我们认为，在社会给付方面，保护和实现义务恐怕只能尽力履行，因为它们取决于客观的可能；
但在尊重义务方面，国家必须完全履行，因为它对应的是基本权利的防御性功能。
（三）具体权利与新兴权利
1.具体权利与特殊群体的权利
在具体权利的研究上，学者们倾注了大量笔墨，关注点遍及生命权、平等权、选举权、人身自由、职业自由、学术自由、结社自由、宗教自由、隐私权、健康权、食物权、财产权、文化权、社会权、劳动权、环境权、发展权等等，可谓主题多样，内容丰富。
综观这些成果，一个基本的研究倾向是从实践出发讨论问题，即不局限于一般的内涵与外延的学理争辩，而是关注在社会转型的背景下，在网络虚拟环境日趋扩展的背景下，在私权意识全面提升的背景下，在社会保障问题、劳动领域职业安全卫生问题、环境问题、科技伦理等问题日渐突出的背景下，上述诸权利的具体保障方案。
具体权利的讨论往往是与特定主体结合展开的。
特殊群体的人权保护一直是人权法学不变的主题，它不仅涉及到人权主体这一原理性问题，还涉及这些群体所拥有的权利的制度规范和现实状况。
学者们的成果体现出分散和集中的特点：
“分散”是指从不同学科视角讨论某一群体的人权，如从行政法角度批评精神疾病患者强制治疗制度，从民法和刑法角度探讨人体试验受试者的权利；
“集中”是指对同一个问题作多学科的审视，比如对农民权益的保障，有学者从社会学、法经济学等角度阐释农民的土地权利，有学者则综合运用法理学、宪法学、社会法学的研究方法阐释农民的劳动权利、政治权利和社会保障权利。
[14]不同视角的成果体现了农民权益问题的综合性与复杂性，也对人权法学研究提出了更高的要求。
2.社会权与劳动权
学者们从不同角度对社会权进行了研究。
社会权是在传统自由权的基础上发展起来的，其背景是社会国家与基本权利的结合。
诺依曼对此指出，社会国家原则没有否认基本权利的效力，而是以宪法规范的竞合为由，论证了对没有保留的基本权利进行限制的合理性，并在对比例原则的审查过程中强化了立法者实现群体正义的目标。
[15]
一些学者讨论了若干现实问题。
如对于残疾人的社会保障问题，许多奇指出，保障残疾人权利须将权利的倾斜性配置从税收优惠转变为财政支持；
[16]对于廉租房制度，郑智航认为它具有保障标准单一化、权利主体特定化倾向，原因在于该制度的支撑观念是资源性贫困观而非结构性贫困观；
[17]对于贫困问题，湛中乐等认为，消除贫困与保障人权并非先行后续而是相辅相成的关系，二者只有成为有机的整体才能突破扶贫的思维瓶颈。
[18]
同样值得关注的是劳动权问题。
王旭认为，我国宪法中的劳动权规范既是保障私权的权利规范，也是蕴含社会主义国家的国家伦理的承认规范，它既不是生存论意义上的自由权利，也不是以社会功利主义与福利国家模式为基础的社会权，而是中国革命与建国的意识形态与政治技术的表达。
[19]在劳动权的实践方面，常凯指出，政府、企业和无组织的工人都对职业安全卫生问题负有责任，建议尽快构建职业安全卫生法治体系；
[20]赵红梅认为现行劳动法中的“劳动行政监察+劳动者个体维权”模式不足以保护劳动者权益，应强化和完善工会集体协商维权机制，当务之急是推进企业工会的组建与运行；
[21]对于屡屡出现的“过劳死”现象，孙国平认为，若不快速建立起阻挡过劳死的法律初级规则，让企业主担负应有的责任，“过劳死”恐怕还会大量出现。
[22]
3.新兴权利与信访权
权利体系是开放的，凡是正当的利益要求都可成为权利，新的利益要求需要新的权利类型。
姚建宗认为，出现一种新兴权利，根本上乃是应社会的发展而在法律制度需求上的“自然”反应。
[23]但要注意的是，是否所有的正当利益要求，都有必要转化成权利予以保护和实现呢？
比如非常受关注的信访问题，任喜荣认为，“信访权利可以被证成一项默示的宪法权利”[24]，其理由是：
首先，信访权利可由我国宪法第41条直接推出；
其次，请愿权与信访权在权属性质上具有共同性，许多国家的宪法和国际性人权文件对请愿权的规定分别构成了我国可借鉴的范本和国际标准。
进一步地，在将信访权确认为基本权利之后，为了消除信访规范体系的低位阶问题，应由全国人大或其常委会制定单行法律。
且不论上述理由能否满足论证义务，我们先要明确，是否现实中广泛采用某种行为方式，就有必要使之上升为一项法律甚至宪法制度，从而有助于问题的解决？
就信访的功能与定位而言，童之伟指出，在我国宪法框架下，信访属于辅助政制的范畴，因为复杂的社会经济原因，信访体制一度在我国宪法框架中居于主导地位，但过度强调信访体制的作用，试图让它承担明显属于核心政制的功能，从中长期的观点看可能失大于得。
[25]可见，信访宜于作为一种补充性的权利维护机制，而不应因为应用的频繁性而使其成为一种主要渠道。
因为当信访成为一种主要维权渠道时，只能说明正常的维权渠道出现了严重问题。
信访是一种利益的表达，而且是一种补充性的表达方式，如果将信访作为主要的救济手段，将信访作为一种权利尤其是基本权利，本质上不但无益于民众权利的维护，反倒有可能架空已有的利益表达和救济机制。
另一方面，将《信访条例》上升为法律，面临诸多立法上的困难。
比如，当前有权接访的机关包括人大、政府、法院和检察院，当然也包括执政党，那么如何在法律中明确接访机关的性质和权力？
再比如，在已存在司法制度的情况下，强化信访制度势必会使原本属于司法处理范围内的矛盾转移至信访机关，司法制度的专业判断和终局性必然受到极大地冲击，在制度设计上又当如何处理这一问题？
我们并不否认信访具有重要的现实意义，但是将之上升为基本权利，则面临很多理论困难。
强化信访制度、强化信访权，实际上是一种“直来直往”的思维方式，而化解社会矛盾更应当在宪法框架内，在权力架构清晰的逻辑下，充分开发社会组织和司法制度的功能。
如果因为利益的需要而“发明”该种权利，会使权利体系患上尾大不掉的肥大症。
（四）刑事司法中的人权保护
刑事司法问题涉及刑罚配置与司法程序，它们既是刑法学和刑事诉讼法学的研究重心，也是人权法学的关注重点，可以说，刑法学、刑事诉讼法学本质上就是以人权为基的学科理论体系。
刑事司法具有突出的实践性，刑事司法的现状直接体现了人权保护程度的高低。
避免刑事司法机关侵犯人权的最有力手段是建立有效的监督机制，然而现实状况不容乐观：
在刑事强制措施的采取上，不仅事先无须批准，事后也不接受审查；
近几年屡屡发生的“躲猫猫”等被羁押人非正常死亡事件，暴露出当前监所管理体制和执法监督机制的漏洞；
还有以赵作海案为代表的冤假错案，集中反映了一系列长期存在的制度问题。
根据宪法和刑事诉讼法的规定，法院、检察院和公安机关之间是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。
然而现实中三机关的分工合作蜕变为只合作无制约，而且三机关权力不对等，使得监督乏力，制约手段有限。
[26]同时，地方政法委协调讨论具体案件实际上是采用管理行政权的方法管理司法权，协调案件的潜规则更是僭越了罪刑法定原则和无罪推定原则，违背了司法活动的基本规律，后果非常消极。
[27]多位学者认为，弥补缺陷的最终措施是建立司法审查机制，以司法权约束侦查权。
在三机关的制约关系上，应当使检察院主导制约公安机关，法院主导制约检察院，法院主导三者的制约关系，处于制约顶端的是审判机关，使侦查服从于起诉，起诉服从于审判。
[28]
2011年，刑事诉讼法的修改是法学界和实务界共同瞩目的大事件。
陈瑞华指出，尽管刑诉法修正案亮点不少，但存在隐忧：
监听、窃听等手段没有受到相应制约；
违法所得财产的没收程序可能带来非常危险的后果；
对有暴力行为的精神病人的强制医疗程序，可能会导致极个别公安机关将上访者、轻微违法者直接当成精神病人进行强制医疗的情况。
[29]不少学者还对草案中“通知被拘留人的家属”条款表示担忧，认为侦查机关可以自由决定是否通知家属，可能导致大量出现“秘密拘捕”情形。
对于秘密侦查制度，程雷指出，秘密侦查的高度保密状况使得侦查机关可在不受任何外界监督的情形下“自由”使用相应的手段，并且秘密侦查手段凭借政治影响力而具有权威地位，使得任何旨在改进秘密侦查法治状况的立法或司法努力都变得艰难。
[30]
刑诉法修改之所以受到公众和立法者的普遍重视，除了立法者要履行尊重和保障人权的宪法义务之外，一个重要的考量是以之维护社会稳定。
但这里面存在的逻辑悖论是，以扩大控制范围、强化控制力度的方式维护稳定，容易扰乱不同权力之间的性质和职能，反倒不利于社会稳定。
这种思维在法学理论上也有反映。
为了预防风险而提出的风险社会理论，目的是“使得公民决策的各种不可预测的结果能够被预测并且能够被控制”[31]，但“从‘风险社会’理论到‘风险刑法’理论是一次危险的跳跃”[32]，最终的结果将是“刑法本身将被消解，成为真正意义上的‘安全法’，既不是善良人的大宪章，也不是犯罪人的大宪章”[33]。
这种突破谦抑主义的刑事司法观念不但会消解刑法，而且会构成消解法治和人权的真正“风险”。
（五）国家人权机构研究
一些学者对国际人权和人道主义法做了探索，如国际人权的司法机制、人道主义干涉的正当性等，但最主要的探讨集中于国家人权机构方面。
根据《巴黎原则》的要求，国家人权机构必须依各国宪法或法律设立。
张伟认为，我国设立国家人权机构的最佳选择是以宪法设立，如采用宪法修正案的形式，然后再制定单行法律就有关机构成立的各项事宜作出具体的规定；
次优选择是起草专门法律来设立。
[34]的确，作为联合国常任理事国和若干人权条约的缔约国，我国应当尽快设立国家人权机构，而且2005年联合国经社文权利委员会在审议中国的履约报告后，也再次建议尽快设立。
尽管我国为制定《国家人权行动计划（2009—2010年）》而建立了“国家人权行动计划联席会议机制”，但它远非一个国家人权机构。
在国家人权机构与其他国家机关的关系上，杨成铭探讨了其与司法机关和行政机关的关系，认为人权机构可通过向司法机关移送案件或提起诉讼，提供专家意见或协助司法机关开展调查等形式为其提供帮助，部分人权机构有权监督司法机关，并可通过请求协助调查和申请执行其决定等方式利用司法资源。
[35]由于行政行为往往属于人权机构管辖和调查的对象，人权机构可以调解行政机关与申诉人之间的人权纠纷，部分人权机构还可就行政行为是否侵害人权作出决定，并可对救济人权的方法提出建议或作出决定，少数人权机构还可执行此决定。
[36]我们认为，国家人权机构的设立和运作必须充分考虑我国的宪法架构，合理安置其宪法地位，尤其是要处理好与全国人大及其常委会的关系。
而且国家人权机构在中国的政治架构中是否有能力实施宪法尤其是人权条款亦需综合的考量，单一的应然推演并不能解决此问题。
二、人权法学的研究态势
上述成果表明，学者们既关注人权思想与原理的探讨，也关注从不同学科、从实践角度入手探讨现实的人权问题，其关注点、讨论方式和解释方案都是多元的。
对于人权法学研究中的多学科和实践性特点，可以从论文信息的统计分析上反映出来。
（一）关于研究主题
通过统计近两年论文的主题分布情况，并与2008年、2009年的数据对比，得到表1的结果。
从表1的数据可以发现，在比例关系上呈现出“两多两少”：
人权法原理与思想、具体权利及其制度的研究有所减少，刑事司法与人权保护、国际人权与人道主义法的研究有所增多，并且这四类主题各自的增减趋势三年来几乎是持续的。
原因何在？
其一，可能与权利话语的表达与实现方式有关。
权利本位是二十余年来我国法学研究的主流话语。
“人权研究经历了从不赞成人权口号，到谨慎探寻、小心论证，再到大胆宣扬，从将人权与社会制度捆绑到对普遍人权的普遍认同，从人权理念介绍、人权制度借鉴到人权理论、人权规则和人权实践三者研究的齐头推进的发展过程。
”[37]权利的正当性已是共识，权利论证虽然还是人权法学的重要领域，但已成为普遍接受的论证前提了。
面对利益冲突和新的利益主张，学者们更多是从规则和实践层面给出处理方案。
可以说，问题的关键不是我们应不应当有什么权利，而是怎样把宪法权利、法律权利转换为实有权利。
如何实现这一转变是人权法学的未来课题。
其二，可能与社会现实的急剧变化与制度运行的有效性有关。
有效性并不仅指高效率，它首先意味着制度运行合乎宪法法律，合乎良善之初衷。
这一问题突出体现在刑事司法与人权保护的主题上。
近年来，刑事司法程序暴露出诸多问题，冤假错案、“躲猫猫死”等事件一再出现，表明转型期的刑事法治面临重大考验。
实际上，就近两年该主题的论文来说，很多问题都是老生常谈的传统话题，这不能不说制度瓶颈之顽固。
而在2011年刑诉法修改中，学术界和实务界提出的诸多批评意见也表明，公众对于一部充分保障人权的法律是何等期待！
刑事司法问题不仅是部门法问题，更是一个宪法问题，刑罚制度、司法制度的配置、权力运行机制等都有必要接受合宪性评价。
同时，也有必要从法理学如法律文化的角度、政治学如领导方式的角度作出阐释。
其三，国际人权法方面的论文增多，这可能与全球化程度的不断加深有关。
全球化早已超出经济领域，在政治、文化等方面都呈现深度影响。
一方面，国际社会有能力对一国人权状况造成影响，如各种人权机制的运作。
另一方面，一国人权政策可能会对别国乃至世界造成影响，如以民主和人权为名的2008年伊拉克战争和2011年利比亚战争。
同时，人权发展存在明显的区域失衡，许多地区还存在严重的人道主义灾难。
对此，学者们更加放眼世界，把握国际人权法发展趋势。
（二）关于研究方法
很大程度上，方法决定了研究的深入性和结论的可信性，综合运用多种方法有助于揭示问题的实质。
在多学科背景之下，学者们的研究方法是多样的，但基本上都能落入法学传统的三大研究方法之中，即价值分析方法、规范分析方法和社会实证方法。
所谓价值分析方法，是以文本之外的伦理准则、理性认识为尺度，探究人权法学的伦理基础和正当性，并以此作为评判规范和制度正当性的准则，它是应然的、超验主义的。
所谓规范分析方法，是以文本规范为基础和依据，包括宪法、法律、判决以及国际人权公约等规范性文件，探究规范本身的内涵和逻辑体系，它是围绕规范展开的，具有文本性和规则主义的特点。
所谓社会实证方法，是将规范和行为置于社会的整体语境之下，以实践为出发点展开分析和评价，它具有社会学研究方法的某些要素，具有实然性和经验主义特点。
表2是对研究方法的统计，对于采用一种以上研究方法的少数论文，依其主要方法归类。
有人可能认为，人权法学属于形而上的价值分析，与现实的关联性不会很大。
但从统计上看，这种观点是不确切的。
上表数据表明，社会实证方法运用最多。
从逻辑上说该观点混淆了人权价值研究与人权法研究的不同。
一方面，人权法以人权为价值基础，人权价值不仅为人权法，而且为各部门法提供价值基础和指引。
可以说，价值体系是人权法的根基，是多学科研究不可缺少的共同基础。
另一方面，作为法学的人权法学，又必须落脚于“法”上。
人权法学不仅要关注形而上的价值问题，更要关注人权制度是如何运行、如何改进的，因而规范分析和社会实证分析必然成为其主要研究方法，对实践问题的关注亦凸显出社会实证方法的意义。
采用社会实证方法的论文最多，也可能与论文的主题分布有关。
在表2统计时我们发现，绝大多数刑事司法、特殊群体和国际人权法方面的论文采用的是社会实证方法，有一部分讨论具体权利的论文采用了规范分析方法。
为进一步发现研究方法与学科之间的关系，我们统计了上述论文所属的传统意义上的学科领域。
统计表明，属于刑法刑诉法、国际人权法以及社会学、政治学等学科的论文比例为50.11%，而前述采用社会实证方法的论文比例为52.68%，两者非常接近。
如果可以认为两者的关系大致对等的话，那么可以说，法理法史、宪法行政法、社会法和民商法等学科的论文存在社会实证方法运用上的不足。
事实上，法学内部学科近年来不约而同的出现了综合研究的趋势，虽然趋势还不明显。
这其中虽有学科属性的原因，但也表明各学科发展是不均衡的。
（三）关于研究的思想资源
对研究思想资源的分析，样本选取的是2010-2011年的第二类主题“具体权利及其制度”中除译文之外的62篇论文的引注或参考文献，每篇文章中的重复文献只计算一次，共计856条，然后以该文献所属的传统的学科领域进行分类。
在统计时只计算学术论著，排除了新闻报道类文章和马列经典著作——尽管后者也有重要的参考意义，并且被引率颇高，但基于它在我国社会科学研究中的特殊地位，未予统计是为了更好的反映其他学科间的比例关系。
说明：
“其他”包括文学、新闻学、语言学、教育学、生态科学、环境科学和信息科学。
由表4可见，人权法
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