行政强制适当原则Word格式.docx
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适当原则是指行政强制的设定与实施，应当符合理性，手段与目的应当相当，合乎比例，非强制手段优先，尽可能采取最小伤害的做法。
这是比例原则在行政强制法中的体现，是在合法性的基础上对行政机关提出的更高要求，是对自由裁量的限制。
（二）适当原则的要求。
适当原则包括三层含义：
1.行政强制的设定应当适当。
适当原则适用于行政强制的设定，即在有关行政强制的立法中所必须遵循的原则。
应当以必要性为要件，能够以其他手段达到行政管理目的的就不能设定行政强制。
2.实施行政强制手段必须有合理性。
适当原则更强调的是实施行政强制手段的合理性。
在有多种手段均可达到行政目的的情况下，应该选择最为“适当”的手段。
为了实现行政目的，可能采用的行政手段有行政强制、行政处罚、行政许可、行政确认、行政裁决、行政指导、行政征收、行政合同等等。
在上述手段中，行政强制因其强制性而决定了其为最严厉的手段，对相对人的限制和侵害也较大，因而为了避免对相对人造成不必要的侵害，在采用非强制手段能够达到目的时，就不应采取强制手段。
3.采用最小伤害强制措施。
采取强制措施时，尽可能采取伤害最小的的措施，在能够达成行政目的的前提下，强制手段尽可能的“温和”。
《行政强制法》第五条规定：
“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。
适当原则是行政法上的比例原则在《行政强制法》中的运用，不仅适用于行政强制的设定，还适用于行政强制的实施。
适当原则强调行政强制应当作为行政执法的最后手段，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。
换言之，只有在采取其他任何手段都无法达到目的时，才可以采取行政强制。
设定和实施行政强制都必须满足“最后手段”的标准，任何有权机关在设定和实施行政强制时均应受到适当原则的约束。
行政强制只是促使当事人履行法定义务的一种手段，不是目的。
工商行政管理机关在执法过程中，如果能通过指导、鼓励、协商等手段实现管理目标，就不应采用强制手段。
这与教育与强制相结合原则的要求是一致的。
《中华人民共和国行政强制法》解读（二O一二年七月）
2011年6月30日，第十一届全国人大常委会第二十一次会议审议通过了《中华人民共和国行政强制法》，已于2012年1月1日起施行。
《行政强制法》共分7章71条，包括总则、行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行程序、法律责任、附则。
《行政强制法》是继《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》、《行政许可法》等之后又一部规范政府共同行为的重要法律，对进一步保障和监督行政机关严格依法行政，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，具有重大意义。
一、行政强制的概念及特征
行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
行政强制措施具有强制性、非处分性和临时性三个特征。
二、行政强制法的基本原则
《行政强制法》总则第4条、第5条、第6条、第7条和第8条依此规定了行政强制的法定原则、适当原则、教育与强制相结合原则、禁止谋利原则和权利救济原则等五个基本原则。
（一）行政强制法定原则。
根据依法行政的要求，行政机关实施强制必须做到职权法定，“无法律则无强制”。
行政强制是一种对公民、法人或者其他组织权益产生深刻影响的公共权力，它不能来自一般授权，必须来自法律法规的特别授权，严禁行政强制主体自我授权。
《行政强制法》比较全面地体现了行政强制法定原则，主要体现在以下三个方面：
一是该法第4条规定：
“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。
这是行政强制法定原则要求的集中体现”。
二是该法第11条规定：
“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。
法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”。
三是该法第10条规定：
“行政强制措施由法律设定。
尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定以外的其他行政强制措施”。
（二）行政强制适当原则。
该原则要求对行政机关设定行政强制权必须为了公共利益所必须，对公民设定行政强制义务应当适当，不能超出需要的限度。
《行政强制法》明确规定了行政强制适当原则。
该法第5条规定：
“行政强制的设定和实施，应当适当。
采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。
《行政强制法》其他一些条文也体现了适当原则的要求。
例如，该法案第23条规定：
“不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物”；
第45条第2款规定：
“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”。
（三）教育与强制相结合原则。
所谓教育与强制相结合原则，主要是指行政强制实施过程中，应当贯彻并发挥教育的功能，促进对方更加主动地履行行政法律义务。
具体来说，在采取行政强制前，应当先告诫当事人，并且通过说服教育，给予当事人依法自觉履行法定义务的机会。
只有经说服教育当事人仍不自觉履行法定义务时，才能实行强制，亦即行政强制应当在穷尽教育手段仍然不能实现行政目的时不得已而采用的手段。
为此，《行政强制法》第6条明确规定：
“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”。
此外，教育与强制相结合原则在该法的其他条文中也有具体体现。
该法第35条规定的“催告”程序，就是教育与强制相结合理念的典型体现。
（四）行政强制禁止谋利原则。
该原则要求行政机关不得以行政强制权的行使来谋求单位或者个人的利益。
鉴于我国有些地方和部门存在着“执法创收”问题，《行政强制法》第7条规定：
“行政机关及其工作人员不得利用行政强制谋取利益”。
此外，该法第49条规定：
“划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。
任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分”。
此类规定也是禁止谋利原则的具体体现。
（五）权利救济原则。
“无救济则无权利”，“无真正的救济则无真实的权利”。
权利救济原则是一项基本的行政法治原则。
我国《行政强制法》第8条规定：
“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；
有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；
因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。
公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。
”这一条文非常完整地规定了对行政强制的权利救济制度。
从救济阶段来看，既包括事前救济，也包括事后救济；
从救济体制来看，既包括内部救济，也包括外部救济；
从赔偿义务机关来看，既包括行政机关，也包括司法机关。
三、行政强制法六大亮点
1、行政强制法规定，行政强制措施由法律设定。
尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。
法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。
行政强制法还规定，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。
法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。
但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定和行政强制措施以外的其他行政强制措施。
2、行政强制权不得委托。
为治理行政执法主体“多”“乱”的问题，使得如城管、文化执法大队等相对集中行使行政处罚权的部门应运而生。
行政强制法规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。
行政强制措施权不得委托。
行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。
同时，行政强制法还规定，查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。
冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；
其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。
3、实施限制人身自由强制措施不得超期限。
规范行政强制措施的实施程序，用一道道严密的程序来约束行政机关，是这部法律的重要内容。
行政强制法规定，实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。
实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。
当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。
法律规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。
行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。
在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。
4、实施强制执行不得“夜袭”。
综观行政强制法，很多条文采用禁止性规定体现以人为本的立法理念。
法律规定，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；
不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；
不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。
当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
法律规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。
但是，情况紧急的除外。
行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。
5、坚持教育与强制相结合原则。
“行政强制立法的目的不是强化行政强制，而是减少行政强制。
”全国人大常委会法工委行政法室相关负责人表示，“行政强制法在程序设计上，始终贯彻教育与强制相结合的原则。
”
法律规定，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。
法律还规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。
执行协议应当履行。
当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。
6、受害人提供全面的权利救济途径。
行政强制法为公民、法人或者其他组织受到行政强制权侵害时，规定了全面的救济途径。
法律规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。
公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；
行政机关强制执行，法律规定，在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；
不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。
《行政强制法》的基本原则和行政强制设定权研究
摘要:
《行政强制法》设计和体现的行政强制基本原则共有六项：
平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则、救济原则。
这些基本原则既指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，也将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。
《行政强制法》遵循平衡原则、比例原则和行政强制法定原则的要求，对法律、行政法规和地方性法规的行政强制设定权进行了科学的配置，此种科学配置有利于最大限度保障行政强制法立法目的的有效实现。
关键词:
行政强制法；
基本原则；
行政强制设定权
《行政强制法》于1988年被国务院法制局列入立法计划并组织调研、论证、草拟，①之后行政立法研究组起草试拟稿，②1999年全国人大法工委正式启动起草程序，经十届和十一届全国人大常委会五次审议后最终通过，历时23年。
③《行政强制法》之所以经历如此长的立法过程，一是因为该法所涉问题的极端重要和复杂（该法所构建的制度对公民人身权和财产权影响的深度和广度可能超过所有的现行行政法律，甚至超过《行政处罚法》和《行政许可法》）；
二是因为广大社会公众，包括学界、实务界、舆论界对该项立法涉及的各种问题一直争议较大，难于在短时间内达成共识；
三是立法机关对该项立法特别慎重，反复启动公民参与程序和学者专家论证程序，以保证该立法的民主性、科学性和社会公众的可接受性。
《行政强制法》的通过和即将施行是我国人权保障和法治建设的一件大事，是推进我国法治国家和法治政府建设进程的重要举措，本文仅对该法设计、确立的行政强制原则和行政强制设定权的配置进行阐释。
一、《行政强制法》设计和确立的行政强制基本原则
《行政强制法》明确规定，或者虽非明确规定但在整个法律文本中所体现出的行政强制基本原则共有六项：
平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则和救济原则。
这些原则既曾指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，更将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。
（一）平衡原则
《行政强制法》总则第1条即开宗明义地规定，该法的制定，是"
为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益"
。
这里确立了两个最基本关系的平衡：
一是保障和监督关系的平衡。
《行政强制法》既要保障行政机关履行职责，又要监督行政机关依法履行职责。
"
保障"
和"
监督"
在这里均有两层涵义：
一方面指为行政机关履行职责提供足够的手段，另一方面指为行政机关履行职责排除可能的障碍；
一方面指控制行政机关违法、滥用职权，侵害行政相对人权益，另一方面指防止行政机关不作为，规避履行职责，消极损害行政相对人权益。
《行政强制法》总则第1条确立的另一个基本关系的平衡是：
维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益（即保护社会公众利益）与保障作为被强制对象的行政相对人权益的平衡。
行政机关实施行政强制或者行政机关申请人民法院实施行政强制，其目的主要是预防或制止行政相对人实施违法行为（如预防或制止食品、药品制造者制造假冒伪劣食品、药品的行为），以保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。
显然，《行政强制法》如不能保障行政机关依法有效行使行政强制权，就不能有效维护社会秩序，从而不能有效保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。
同样，《行政强制法》之所以要设置严密的规则和程序规范以制约行政机关行使行政强制权，其目的即在于防止行政机关违法和滥用行政强制权，保护作为被强制对象的行政相对人的权利、尊严和合法利益不被侵犯。
协调和平衡这两对基本的相互关系，正是《行政强制法》制定和实施要把握的一项最重要、最基本的原则。
（二）比例原则
《行政强制法》第5条规定，"
行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制"
这一条款所体现的精神，在行政法学上通常谓之"
比例原则"
广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求。
必要"
、"
适当"
比例"
（狭义的比例），都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和对行政秩序的维护。
尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。
因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，学者一般倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。
比例原则是行政法的重要原则。
《行政强制法》对比例原则的确立，可以说是我国第一次在行政立法中明确确立这一原则。
比例原则的核心内容是"
最小损害"
，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人"
的手段、方法和途径。
在这个意义上，比例原则又可称"
原则。
《行政强制法》规定的"
采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制"
应该说是"
原则的很好体现。
但是，这还不太全面。
原则在行政强制领域的全面表述应该是"
采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制；
采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制"
当然，《行政强制法》第5条的规定中虽然没有"
的明确表述，但该法的内容无疑还是体现了这一原则的精神。
例如，该法第三章规定行政机关实施限制公民人身自由的行政强制措施要履行比一般行政强制措施更严格的程序，其中即具有"
可以采用非限制公民人身自由强制手段可以达到行政管理目的的，不得实施限制公民人身自由的行政强制"
的意涵。
（三）行政强制法定原则
《行政强制法》第4条规定了行政强制法定原则，其表述是：
行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序"
这里，对于"
法定"
的"
法"
是仅指法律还是包括法规和规章，人们存在不同的观点。
笔者认为，权限法定的"
应主要或基本上限于法律；
范围法定、条件法定的"
则可限于法律、法规；
而程序法定的"
则不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。
对"
之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。
行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。
④虽然《行政强制法》将行政强制设定权在主要保留给法律的前提下，也有限地赋予了行政法规和地方性法规一定的行政强制设定权，⑤但行政法规和地方性法规依此授权获得的行政强制设定权的权源仍然是作为法律的《行政强制法》。
而行政强制的条件则不同，其是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此除法律以外，同时由法规（行政法规和地方性法规）规定较为适宜。
至于行政强制的程序，则更多的是对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。
因此，程序法定的"
，不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。
（四）教育与强制相结合原则
关于教育与强制相结合原则，《行政强制法》的表述是：
实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。
⑥这里"
教育与强制相结合"
教育"
，既包括特定教育，也包括一般教育；
既包括对被强制对象的教育，也包括对一般社会公众的教育。
当然，"
主要是指对被强制对象的特定教育。
因为对一般社会公众的一般教育是通过对被强制对象的特定教育实现的。
一般社会公众只有在亲眼看到或直接、间接感受到行政机关在行政强制实施过程中对被强制对象所进行的具体个案教育以后，才可能从中受到相应的守法和履行法定义务的"
传来"
感知"
教育。
此外，"
，还具有"
先教育，后强制"
和在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中坚持教育的意涵。
该原则要求，行政机关在实施行政强制之前，即应对相对人进行教育，促使相对人自觉履行义务。
如果相对人经过教育后自觉履行了义务，就不要再实施强制。
须知，"
并非仅要求行政机关在行政强制过程中对相对人进行教育，使之接受强制和对强制行为予以配合，不抵制和阻碍行政机关实施强制行为，也非仅要求行政机关在实施行政强制后再对相对人予以教育，使其对强制心悦诚服，在内心中认同和接受行政机关的强制行为，而是要加强事前教育。
尽管行政强制的事中、事后教育相比亦非常重要，但事前教育与事中、事后教育更为重要，行政机关除非在紧急情况下采取即时强制，来不及进行事前教育，否则，无事前教育即不得进行强制。
行政机关贯彻《行政强制法》"
的原则，必须强调"
，将教育贯穿在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中。
只要通过教育行政相对人自觉履行了义务，行政机关就不应对之再实施行政强制或处罚。
（五）正当法律程序原则
关于正当法律程序原则，《行政强制法》没有以专门条款统一规定，而是将该原则分别规定于多个不同条款，将其精神贯穿和体现在行政强制权设定程序和行政强制实施程序的具体设计上。
例如，《行政强制法》第8条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；
第7条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权力为单位或者个人谋取利益；
第14条规定，起草法律、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。
第15条规定，行政强制设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。
行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告给行政强制的设定机关。
公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议，有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。
正当法律程序原则对行政强制的要求虽然既及于行政强制的设定，又及于行政强制的实施，但重点主要是行政强制的实施，即主要落实在行政强制实施程序的具体设计上，包括对行政强制措施的程序的设计和对行政强制执行程序的设计。
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