庭审中心视野下强制证人出庭作证机制研究文档格式.docx

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”即要求法官在公诉人、被告人、证人等诉讼参与人均到场的情况下对案件进行审查，并且只能依据在开庭审理时经口头陈述、口头辩论的事实作出裁判。

证人证言只有按照规定出庭接受质证后才能作为证据使用，对于未经出庭接受质证的书面证词不应直接被法庭采纳，否则有违直接言词证据原则。

2、实然：

强制证人出庭举步维艰

虽然刑事诉讼法规定了强制证人出庭制度，但从司法实践来看，绝大多数案件的证人仍不愿意出庭作证，不少证人对法院通知出庭置之不理，拒绝到庭作证，即使出庭也通常会以各种理由搪塞，致使证人出庭作证的功能大打折扣。

以温州市为例，自2013年刑事诉讼法实施以来，我市法院共审结刑事案件26586件，但证人出庭作证不足20件，证人出庭率仅为0.075%，与新刑事诉讼法实施之前并无发生本质变化。

通过对证人出庭作证案件的调研分析，证人出庭作证工作可谓举步维艰。

一是绝大多数的出庭作证证人是由辩方申请的，检察机关主动申请证人出庭或法院依职权决定证人出庭的寥寥无几，表明司法机关对证人出庭并不积极。

二是绝大多数证人出庭作证的效果并不明显。

出庭证人基于自身利益考虑或受到辩方威胁、引诱等手段干扰而翻证的情况较为普遍，尤其是贿赂案件中的行贿人，在受贿案件中作为证人出庭作证时，往往会推翻其在侦查阶段的证言，否认给予受贿人贿赂的事实，但从法院最终审理的结果看，证人翻证后的庭审证言被采纳率并不高，法院基本上仍按照其原先的书面证言予以定案。

三是强制证人作证几乎为零。

从目前的调研来看，全市仅有1件案件，在证人拒绝到庭的情况下，法院以传唤通知书的形式要求证人出庭作证。

由此可见，证人出庭作证尤其是强制证人出庭作证任重而道远，这无疑将会给司法的实质正义和程序正义添上“阴霾”。

二、缘由：

强制证人出庭作证面临诸多障碍

1、立法方面：

法律漏洞导致强制证人出庭依据不足

一方面，法律规定自相矛盾导致强制证人出庭“师出无名”。

如前所述，刑事诉讼法虽然规定证人应当出庭作证义务以及符合条件情况下可以强制证人出庭作证，但同时又规定：

“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。

”这不仅给证人提供了不到庭作证的法定理由，同时赋予了人民法院在证人是否出庭问题上仍然具有可选择性，既可以到庭口头作证，也可以不到庭，仅以书面方式作证。

刑事诉讼法规定内容前后不一，自相矛盾无疑使证人出庭作证是否系必然要求产生疑问，使强制证人出庭作证不具有“强制力”。

另一方面，法律规定不明确、不完善导致证人出庭作证缺乏可操作性。

刑事诉讼法虽然规定法院可以通知“定罪量刑有重大影响”的证人出庭并对无“正当理由”拒绝出庭的证人可以强制其出庭，但由于当前没有细化的规范性文件对强制证人出庭作出规定，导致司法实践中如何具体掌握证人出庭的条件以及强制证人出庭的标准在认定上存在较大分歧。

如对于“对定罪量刑有重大影响”的认定，实践中缺乏具体标准，难以判断满足哪些条件、达到哪种程度才算符合“对定罪量刑有重大影响”。

再如对于“正当理由”的认定，在司法实践中同样缺乏实际标准，同时对存在正当理由的情形，法院是否需要以及该如何处理等诸多具体问题均没有做出相关规定。

法律不明确无疑给证人出庭作证预留了诸多“借口”，甚至直接导致强制证人出庭法律依据不足。

2、司法方面：

职权主义审理模式导致强制证人出庭流于形式

面对当前日益增多的刑事案件，在法官数量相对稳定的情况下，办案压力可想而知。

对此，法官只能尽可能的通过采取高效率的审判方式结案，而证人出庭作证势必会拖延整个案件的庭审程序，延长案件的审理时间，导致诉讼的拖延，尤其是证人出庭后极有可能在辩方设陷诱导下出现与其书面证言不一致的情况，甚至随时可能翻证，从而使庭审变得不可预测，在此情况下，司法人员对证人出庭作证并不积极。

尤其是在证人本身不愿出庭作证的情况下，法院不可避免顺理成章予以迎合，强制证人出庭自然而然成为了摆设，更何况在强制证人出庭作证后，一旦证人在庭审中改变证言、消极作证乃至拒绝作证，法官则会陷入与证人对立的尴尬局面。

而同时，刑事诉讼法将“人民法院认为有必要”作为证人出庭作证的决定因素，导致在法律未作出刚性要求之前，法官在自由裁量权范围内都不愿也不敢轻易尝试强制证人出庭作证。

对法官而言，面对一场充满变数的庭审会冒很大的风险，而面对各种书面材料，则较为容易驾驭。

在职权主义审判模式下，法官在庭审之前己经根据移送的案卷和证据材料形成了主观预断，庭审功能自然被弱化，“职权色彩强势凸显，引发人们对证人强制出庭制度弱化的隐忧。

法官对证人出庭的自由裁量权缺乏限制，可能导致证人出庭的授权性法律规则在具体的司法实践中变为法官单方的主观标准”。

因此，正如龙宗智教授所说“我国司法机关包括法院和检察院对证人出庭问题实际上采取一种说起来重要但心里头不以为然的态度”。

3、社会环境方面：

强制证人出庭不符合社会大众的传统价值观念

我国传统法律文化中包含有大量“无讼”、“息讼”的观念因素，“中庸平和”、“息事宁人”的传统思维和行为惯式无时不刻不在影响着现代诉讼和矛盾解决的进程。

在这种“厌讼”与“厌证”传统文化的影响下，很多知道案件事实的证人潜意识里认为揭露和惩罚犯罪是司法机关职责，是否作证纯属个人意愿，因此不愿、不想、不敢、不会作证，即便是在公安机关要求之下已经提供书面证言的证人，也极少有人愿意出庭当面与被告人或者被害人对质。

尤其是在证人和被害人或者被告人都是熟人的情况下，证人就更加不愿意出庭作证了，司法实践中因出庭作证后而后悔的比比皆是。

在当前法律观念差作证意识不强的情况下，司法机关如果动用国家强制力强制证人出庭，显然不符合一般人的朴素认识，难以被社会大众所接受。

如果不顾国家现有的民族情感和主流社会心理，一味强制公民到庭作证，那么不可避免地会遇到这样的尴尬：

在用法律创建社会秩序的同时，实际上是在用法律破坏社会自身的和谐与凝聚力。

4、配套措施方面：

配套机制不完善导致强制证人出庭作证缺失制度保障

证人出庭作证保障机制的完善从某种程度上来说这也是强制证人履行出庭作证义务的前提。

完善的配套措施机制能够减少证人出庭作证的后顾之忧，证人出庭作证的概率势必会增加。

虽然刑事诉讼法构筑了一套较为合理的证人出庭作证制度，但是其法条规定过于模糊，导致有关证人出庭作证的相关规定意义有余而操作性不足。

一是证人保护制度不完善导致司法机关强制证人出庭缺乏“底气”。

从司法实践来看，目前对出庭作证证人的保护尚存在诸多漏洞，如证人的保护范围、保护方式、保护期限、保护主体等均不明确，从而对证人安全保障明显不足或得不到有效执行，尤其是在事先及事后的保护基本上没有任何有效措施，证人受到打击报复的威胁仍然存在，证人怠于出庭作证便是情理之中。

根据一份“你为什么不愿意出庭作证”调查问卷（多选）显示，79%受访人选择了“担心打击报复”这一项。

在无法有效保障出庭证人安全的情况下，司法机关强制证人出庭显然底气不足。

一旦强制证人出庭但又无法保障其安全的情况下，司法机关所面临的压力可想而知。

二是证人补偿机制不完备导致司法机关强制证人出庭“于情不符”。

当法律要求公民履行义务却忽视其应有的权利时，导致的后果只会是公民对法律失望从而不愿或者消极履行义务。

证人出庭作证是履行国家义务的表现，同时或多或少都会付出一定经济成本，这些代价理应得到合理补偿。

虽然刑事诉讼法对证人因出庭作证而支出的必要费用进行补助有了笼统规定，但对于证人如何向人民法院申请补助，法院按照何种标准进行补偿，对人民法院的处理不服如何救济，这些规定均未明确，导致证人补助制度更多只是具有形式意义而无法落实。

三是证人制裁机制过于简略导致司法机关强制证人出庭作证缺少“强制力保障”。

刑事诉讼法针对应当出庭的证人没有正当理由拒不出庭或者出庭后拒绝作证的行为，规定了训诫与拘留两种实体性处罚措施。

但就该规定来看，制裁措施缺乏层次性且具体操作不详，难以对证人不出庭的行为进行有效规制。

如司法机关在穷尽训诫与拘留两种措施后，证人仍然不愿出庭作证，该如何处置，刑事诉讼法并没有加以规定。

三、路径：

转变以庭审为中心的诉讼模式

虽然刑事诉讼法试图确定控辩式的庭审模式，但由于受传统“卷宗中心主义”和“结果中心主义”审判方式根深蒂固的影响，证人出庭作证制度仍不能得以有效执行。

对此通过执法观念的转变显然是远远不够的，惟有通过制度建设推进审判方式改革建立真正意义上的、彻底的“对抗制”审判模式才是打破“卷宗中心主义”、“结果中心主义”的最佳途径。

因此，以庭审为中心的诉讼制度改革应运而生，是证人出庭作证机制构建的正确路径。

1、断案模式：

由印证模式到单一证据审查转变

有学者将我国刑事诉讼证明模式归结为“相互印证的证明模式”，在此模式下，忽视对单个证据的独立审查，强调全部证据之间能否互相印证，形成完整的证据链。

此模式形成的一个最重要的原因是非直接和非言词的审理方式，证人不愿出庭，证人证言只能以书面形式呈递法庭，法官无法通过面对面“察言观色”、交叉询问等方式感知或验证证言的真实性，难以仅凭书面证人证言形成比较确定的内心判断，而且对书面的证词保持了高度的警惕感和不信任感，降低了证人证言对法官内心形成确信的贡献度。

法官转而降低对证人证言的需求，希冀通过增加证据数量，通过证据组合的相互印证来形成判断。

“相互印证的证明模式”也反作用于审理方式，使非直接和非言词的审理方式大行其道，证人不出庭的意愿度与法官断案的需求度形成了某种“耦合”，导致法官对证人不出庭不那么“深恶痛绝”，即使证人不出庭，法官一般也不倾向于采取强制手段。

对此，有必要抛开以往的印证模式的断案方式，转而单一证据审查，只有在单一证据审查模式下，只有任何单一证据合法的情况下，才能运用印证模式对全案证据进行综合分析判断。

这一点与非法证据排除规则不谋而合，在论证某一份证据是否真实可信的前提条件时该份证据首先具有合法性，在证据合法性都不成立的情况下，论证证据是否真实可信为时尚早，印证模式显然也是多此一举。

具体到证人证言方面，法官首先要判断的是该份证人证言的合法性问题，抛开其他证据单纯对该份证人进行审查判断，切实做到“一证一质”，并对该证人是否需要到庭接受质证作出判断，而不能以其庭前书面证言已与在案证据印证而拒绝证人出庭作证。

2、证据效力：

明确庭审证言优先原则

“证人不出庭问题不过是一个制度的表象，在这一表象背后还存在着证人证言笔录的证据能力问题及证据规则的构建。

”根据刑事诉讼理论及我国刑事诉讼法的规定，证人出庭质证必须遵循直接言词原则和质疑抗辩原则。

直接言词原则要求法官在公诉人、被告人、证人等诉讼参与人均参与的情况下，通过面对面的对质、诘问和论证，从而保证法庭对案件事实做出正确的实体判断，最大程度上消解控辩双方对法庭裁判的怀疑和抵触。

而质疑抗辩原则则要求诉讼双方在平等对抗的情况下，为了各自的利益，从相对的立场寻找对方证据与案件事实的矛盾并要求对方澄清疑点。

因此，从严格意义上讲，直接言词原则和质疑抗辩原则要求证人必须出庭作证，其当庭提供的证言经过庭审举证质证后才能依法作为证据使用。

如果必要出庭得不到履行，由此引起对证人证言的严重质证得不到检验，证言即属无法确认真实性的，不应当作为定案根据。

”但从目前的司法实践来看，证人具有不可替代性，如果拒绝出庭或出庭后拒绝作证的证人所作的书面证言一律不能作为定案根据，则可能导致不少案件难以查明犯罪事实；

如果一律可以作为定案根据，则又违背了强制证人出庭制度设计的初衷。

对此，有必要强调庭审证言优先原则，明确证人当庭证言的法律效力原则上应当优于书面证言，一般情况下对出庭作证的证人证言应当予以采纳，但对于证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，其书面证言是否一概排除尚需区分不同情况在证据的合法性、客观性以及能否与其他证据相互印证等方面进行综合判断，不能一概予以排除，仅仅因为证人未出庭而否认证人证言的客观性是草率的。

至于在司法实践中在庭审证言与书面证言不一致情况下如何采信的问题，仍需进一步探索。

3、出庭程序：

细化强制证人出庭质证规则

程序正义是实体公正的保障。

虽然刑事诉赋予了人民法院强制证人出庭作证的权力，但对于强制证人出庭作证的申请程序（包括申请主体、申请时间以及强制出庭的方式等）、强制证人出庭后的审理程序（包括证人如实作证的保证、接受法庭交叉询问的程序等）等等均尚不明确，直接影响了证人庭审证言真实性的审查和判断，有必要加以完善，从而规避伪证和错证的产生。

其中，对于证人出庭质证规则的构建与完善，尤其是交叉询问规则的建立，在确保证人庭审证言的真实性方面有着至关重要的作用。

但由于我国目前的庭审并没有真正建立起直接言词原则及对证言的质证制度，对证言的证据能力和证明力的审查判断都没有完善的规则制约，使得法律规定的交叉询问流于形式。

对此，应当明确证人出庭质证规则，确立交叉询问为主、法官询问为辅的证人询问机制，从询问主体、范围、原则、方式等方面加以规定。

在询问中，控辩双方应遵循事实关联原则、禁止诱导、提示原则以及不得威胁证人或损害证人人格尊严原则，并遵循本方询问、对方询问、再本方询问、再对方询问的审理程序。

法官在证言质证中，应对询问的顺序、方式进行合理控制，对不当询问和无关询问及时制止。

同时法官通过控辩双方的交叉询问中，从侧面发现证人证言的疑点，从而查明证人证言是否真实可靠及证明力大小。

4、机制保障：

完善强制证人出庭配套机制

配套机制的完善是确保强制证人出庭作证的有力保障，是提高证人出庭率的有效措施。

一是建立证人出庭保护机制。

证人保护制度除了扩大保护对象、明确保护机构以及明确保护期限等具体内容外，当前的首要任务在于如果确保证人出庭安全。

从目前的实践来看，证人不出庭的一个重要原因就是担心自身安全，害怕受到报复而不敢出庭。

因此，为了保障出庭证人的安全，对于一些涉黑案件、涉毒案件、恐怖案件以及其他可能导致证人出庭作证后受到伤害的案件，建议法院以“视频作证”、“隔离作证”等方式，通过马赛克等技术手段隐去出庭证人的样貌、声音和其他识别性特征，以不公开真实身份方式出庭作证，从而达到对证人人身安全保护的目的。

二是建立证人出庭奖励机制。

刑事诉讼法对证人出庭补偿制度作了规定，但从补偿内容看更多的是证人出庭作证必要费用的补助，而非补偿。

从经济利益角度而言，证人在自己经济利益无法保障乃至受损的情况下，要求其出庭作证的难度可想而知。

因此，有必要建立出庭作证奖励机制，除了补助出庭作证必要费用之外，还应对证人给予其他经济补偿和奖励并明确标准，从而保证能够完全抵消证人因出庭导致的直接经济损失，激发证人出庭作证的积极性。

三是完善证人拒绝出庭制裁制度。

如果没有强制证人出庭作证制度，就算证人出庭保障制度再完备也仍会造成刑事证人出庭的随意性，因为没有强制力的法律是软弱无力的。

但如前所述，当前对拒不出庭证人的制裁仅限训诫和拘留，没有层次性，制裁措施不够完整。

建议在训诫和拘留之外，还可以增加罚款和追究刑事责任等制裁措施。

当然在当前证人出庭率普遍较低的形势下，对拒不出庭证人的处罚一定要谨慎，尽量缩小处罚范围和力度。

四、例外：

限制适用强制证人出庭作证

在遵循实体公正和程序效率衡平原则下，有必要对强制证人出庭作证的主体、范围和条件作出明确规定，在一定条件下赋予部分证人拒绝作证的权力，完善程序繁就分流机制，在确保实体公正的前提下尽可能提高诉讼效率，最终实现司法正义。

1、身份限制：

赋予特殊主体作证豁免权

从维护特定价值和保障人权的角度，刑事诉讼法明确规定被告人配偶、父母、子女享有拒绝出庭作证的权力，但从司法实践来看，上述规定的范围显得太窄，包括一些与被告人有密切联系的人或者职务上、业务上具有特定要求的特殊主体被强迫出庭作证，同样不利于对证人人权的保障，甚至危害他人和社会的利益，立法存在些许纰漏。

因此，基于综合考虑证人的社会关系利益以及传统道德理念要求，有必要扩大出庭作证豁免权的主体范围，赋予一些特定职业者、与被告人特殊关系的人享有出庭作证的权力。

正如美国著名法学家乔恩·

R·

华尔兹说，特免权存在的一个基本理由是，社会期望通过重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。

结合司法实践，建议可从以下方面对拒证权主体作出规定：

首先，基于职业原因享有拒证权，如律师与委托人的保密事项，医院与病人间的保密事项。

其次，基于亲属关系享有拒证权，将亲属范围扩大至配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲、姻亲等。

同时，赋予关键证人反对被自我归罪的特权。

最后，基于公序良俗享有拒证权，规定某些公职人员有权拒绝提供因履行公职所获知的某些秘密事项或有损国家重大利益的证言。

需要强调的是，赋予特殊主体出庭作证豁免权并不意味着免去其作证义务，即没有出庭作证义务并不等同于没有提供书面证言的义务。

2、范围限制：

仅限于关键证人可以强制出庭作证

由于当前司法资源的有限性与转型期内案件高发的矛盾凸显，如果所有的案件按照普通程序审理并要求证人出庭作证，司法资源肯定是无力承受的。

实际上，包括美国在内的其他国家在正式审判程序中围绕证人出庭后的交叉询问进行举证质证，一个重要的前提是95%左右的案件通过辩诉交易或者简易审判，在无须证人出庭作证的情况下得到处理。

它将有限的司法资源更多地分配给有争议的疑难案件，证人出庭作证仅限于有争议的疑难案件。

在当前我国缺乏完善的刑事案件分流机制，大量的案件最终进入诉讼程序，需要开庭审理，如果从以往证人普遍不出庭，向证人普遍出庭跨越，显然矫枉过正，走入了另一个极端。

因此有必要建立关键证人出庭制度，对证人是否需要出庭作证作出适当划分，是切合时宜之举。

结合司法实践，对于关键证人的确定应当以是否有利于查清案件事实真相和是否有利于控辩双方质证权的实现为参考因素，对能够直接证明案件争议事实、影响定罪量刑的关键证人原则上应当出庭作证，但对于关键证人之外的其他证人在法院通知其出庭作证时可以拒绝出庭作证，法院原则上不得强制其出庭。

当然，对关键证人拒绝出庭作证的，法院是否一律强制其出庭作证也不能一概而论，对于个别关键证人的书面证言经控辩双方认可，且与在案其他证据相印证的，原则上就没有强制出庭作证的必要。

3、条件限制：

有正当理由的不得强制出庭

为了避免证人出庭的随意性，应当明确在证人因客观原因在开庭之前确实无法到庭作证的，人民法院可以不强制其出庭。

如因自然灾害等不可抗力因素不能到庭的，证人死亡的，庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的等等。

在司法实践中，证人编造各种理由聚不到庭的情形较为常见，在何为“正当理由”尚未明确的情况下，极有可能出现在法院的默许下证人以此拒绝出庭的情形。

故有必要以列举方式对“正当理由”的具体情形作出明确界定，从而防止司法人员和证人的擅自解释和说明，同时明确超出范围的不合理理由不该成为证人拒绝出庭作证的理由。