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具有代表性的观点是夏勇的《法治是什么》的论文第三、四部分。
他认为，普世主义的法治概念的根本缺陷在于它忽略了人权、自由和正义这些人类更为根本的价值，容易使法治成为极权主义、法西斯主义政治的卑劣工具。
夏勇.法治是什么[J].中国社会科学，1999，（4）：
134-141.）普世主义方法论在理论上的优点是，它可以将法治概念从西方文化的母体中剥离出来置于一个以个别文化为本位的基础上，使原本缺乏西方法治理念的文化也能与法治相通融。
中国法家的“法治观”在一定程度上与这种普世主义的路径是相融通的，本文尝试借着比较法家的法思想与实证主义的法思想来检讨当代中国接纳普世主义法治观的可行性。
中国法家在历史上一直有着坏名声，他们往往被看作是为当权者玩弄伎俩诈术而出谋划策的法术之人。
近世以降，中国一些学者虽然出于国家、民族问题的功利性考虑，重新体认法家“富国强兵”思想的重要性，但对其法律思想则作了许多不恰当的解释和评价。
这方面的论述如章太炎.章太炎政论选集[M].北京：
中华书局，1977；
梁启超.先秦政治思想史[M].上海：
上海书店，1986；
丘汉平.先秦法律思想[M].北京：
商务印书馆，1931；
杨鸿烈.中国法律思想史[M].北京：
商务印书馆，1937；
杨幼炯.中国政治思想史[M].北京：
商务印书馆，1937.）法家的法学传统在当代中国虽已碎裂，然其余绪并未中绝，思想的碎片散落在中国人的法律意识和行为之中。
它的“尚法”、“尊法”精神暗合了当代中国推行法治的潮流，“依法治国”在当代中国的官方文本和法科大学的教科书中随处可见便是一例。
无论我们的学者怎样煞费苦心地去辨析“依法治国”与法家主张的“以法治国”（注：
《管子》的《明法》篇上说：
“威不两错，政不二门。
以法治国则举措而已。
”）有何不同，凸显法（律）在国家治理中的重要性则绝对是法家的理念。
时下有人在“依法治国”与“以法治国”辨分的基础上，提出了“循法治国”与“依法治国”的不同。
认为，“循法”的主体是一切人，而且一切人都在法律之下，平等地作为法律规则的对象。
“依法”的主体却似乎容易被误解为与法律平列地站着，相依相靠，法律只是其办事的器用。
夏勇.法治是什么[J].中国社会科学，1999，（4）：
124之《管子》的《明法》篇上说：
以法治国则举措而已。
”实际上，在法律学上，“依法”、“以法”、“循法”的意思差不多，强调的都是法律的重要性。
如果实际上做到“一切人都在法律之下”，那就不是法律上的问题，更不是语义上的问题，而是政治制度和社会制度的事了。
）如果把当代中国有关法治规范和概念认知的“知识话语”与“权力话语”这两个文本相对照的话，那么我们就会发现，在中国的“法治图景”里西方的“原教旨价值”更多的是皮相，而其底色则是传统的法家思想。
一般说来，知识者的法治话语文本更多地杂有西方第一种方法论的色彩，它不大关注当下中国应用这一法治概念的困难，而是搁置“可能性”，专心于法治植根于西方的那种伦理意义，它提供的是“法治应该是什么”的形上思考，而不是“中国实际上能够应用什么样法治”的问题。
这方面的资料可参阅夏勇.法治是什么[J].中国社会科学，1999，（4）；
刘海年.依法治国建设社会主义法治国家[C].北京：
中国法制出版社，1996；
李龙.依法治国论[C].武汉：
武汉大学出版社，1997；
李步云，张志铭.跨世纪的目标：
依法治国，建设社会主义法治国家[J].中国法学，1997，
（1）；
程燎原.法治[A].卓泽渊.法理学[M].法律出版社，1998.相反，在官方的文本中，法治的概念首先与“国家民族的兴衰”相联系，而不是把西方的社会伦理诸如人权、（个人）自由作为优先的考虑，但这不能说中国所应用的主要是西方“普世主义”的法治概念，因为普世主义所强调的是法律秩序和法律规则而不是使用法律治理国家的重要性，它很少使用“依法治国”这样的表述。
从这一点上说，“依法治国”的理念更多地来自传统的法家理念，这是无庸质疑的。
）法家有关法的许多见解构成了当代中国法治问题的“遗传共业”。
“共业”这个名词是由近人梁启超在表达他对中国先秦政治思想的看法时使用的，它比时下的“资源”一词更能准确地表达“过去”与“现在”的联系。
梁启超.先秦政治思想史[M].上海：
上海书店，1986.）虽然不能把“以法治国”作为现代法治概念加以使用，但它无疑是法治概念最基本、最重要的内容。
法家的法思想与普世主义法治观的某些观点的异曲同工之处，主要体现在以下几个方面：
第一，对法律规则的看法问题上，普世主义方法论由于拒绝了西方那些独有的社会伦理，而强调实证的法律秩序和法律规则的重要性，这就为法家的“以法治国”与法治概念相通融留下了许多余地。
中国法家有着与普世主义相类似的看法：
法是一套理性的规则，它为了君主主义的目的只能通过规则的指引而对参与了公共生活的每个人发挥作用。
无论国家的仁暴、政府的好坏，法作为一种控制公共生活的技术工具体系，只有它本身被有效地组织起来，才能与它服务的国家目标之间建立起有机的联系。
法所提供的主要价值是安全和秩序，一个安全、有序的公共领域的存在是实现国家目标的前提。
从法之为法的实质来讲，它无须得到道德律令的授权，而是根源于国家（君主）的力量，并为行为规则提供合法性。
法由于依托国家，它便会使每一个参与了公共生活的人遵守它所设定的共同行为尺度各司其职，每一个人便都会从这种秩序中受益。
法就是这样一种“没有混乱”的秩序。
（注：
《管子》说：
“置法以自治，立仪以自正”（《法法》）；
“君臣上下贵贱皆从法，此之为大治”（《任法》）。
《韩非子》载言：
“错法以导民也，而又贵文学，则民之所师法也疑。
赏功以劝民也，而又尊行修，则民之产利也惰”（《八说》）。
“圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。
恃人之为善也，境内不什数。
用人不得为非，一国可使齐。
为治者用众而舍寡，故不务德而务法”（《显学》）。
）
第二，从法（律）的来源看，普世主义的方法是实证主义的，其思想实质被表述为“形式主义法治”或“工具主义法治”。
[2]形式主义法治在方法论上与这样一种法律实证主义有着密切的联系：
“任何法律或规则都是命令。
或者说，所谓严格的法律都是命令。
”[3]“法律的存在是一回事，它的功过是另一回事；
它是否这样是一回事，它是否符合一个假定的标准是另一个问题。
一个实际上存在的法律是一个法律，尽管我们碰巧讨厌它，或认为它不同于我们用以表示赞成与否、教科书中所讲的东西。
”[4]奥斯丁的这些话被看作是法律实证主义的经典表述。
它所代表的是一种“法律的创造观”（creatinglaw）。
法律创造观构成了形式主义法治概念的前提条件。
与此相反，原教旨主义则根源于另一种观念——“法律的发现观”（findinglaw）。
[5]“法律的发现观”在西方有着悠久的传统，它包含以下思想：
“每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智者的戒规。
”[6]“人们并不是制定法律，他们只不过发现法律而已……如果一种政府具有发现法律的最佳机制，那这个国家就再幸运不过了。
”[7]下面的这段话集中表达了这一思想：
我们很难找出一种谬论，它比下述主张对于所有的秩序和美好事物以及人类社会所有的和平和幸福，更具有颠覆性。
这种主张认为，任何人类群体皆有权制定他们喜欢的法律；
或者说法律不论其内容的好坏，皆可以仅从法律制度自身获得一切权威性。
……恰当地说，所有的人法仅仅是宣布性的。
它们可以改变原初正义的形式与应用方式，但决没有高于原初正义内容的权力。
[8]
发现观是这样一种形而上学的哲学：
它假定有某些关于权利和正义的特定原则凭借其自身内在的优越性，不管现实中人们的态度如何，都须得以普遍守护和遵行。
这些原则不是由人制定的，它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通，而且是永恒不变的。
相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。
[6]（19、32）从严格意义上说，发现观并不能容纳“立法”的概念，因为如果这些原则不是先于神而存在的话，那么它也只能是神制定的，而非人能所为。
在这里，不管多么强有力的政府、多么贤德的君王，它唯一要做的就是依靠这些形而上学的哲学家去发现并宣布这些先验的原则——高级法。
就是说，由人宣布的法律必须从人之外的东西上取得合法性。
“法的创造观”虽然也坚持法治之法必须符合和遵行某些原则，但这些原则是经验性的而非先验的。
并且，它特别强调“立法”概念的重要性。
在它看来，立法并不需要“神”的参与，它纯粹是人的一项创造活动，是人的智慧的运用，没有人的立法活动就没有人的所谓法治，立法是法治的始点。
中国法家也持有与之相类似的看法。
《管子》说，“有生法，有守法。
夫生法者，君也；
守法者，臣也；
法于法者，民也”（《任法》）。
《韩非子》也说，“人主之大物，非法则术也”（《难三》）。
法家是这样一些人：
他们是君主主义的热情鼓吹者；
他们不是理想主义地要统治的君王做一个圣人，而只想君王们怎样才能有威势，以便为万民立法；
他们尚权而不尚智、尚力而不尚贤，谁在自由竞争中夺取了权力，权力就是他的，而谁有了权力和威势，谁就是立法者；
他们公开地毫不掩饰地宣称人习惯怎么做而非应该怎样做，法律事实上是来自何处而不是应该来自何处。
有权力和威势的君王既是法律的创造者，也是为法律权威提供最可靠保障的源泉。
法律的创造观对形式主义法治概念有着非常重要的意义。
它意味着法律是各个民族自己的创造物，而不是凌驾于人类之上的“造物主”所赐之物。
“立法”是国家的权力，而无须有道德准则的介入。
从“发现观”到“创造观”，它把伦理学意义上的“立法”转变为一个法学意义上的“立法”概念。
这也意味着，立法权从上帝的手中转移到人们的手中；
立法者已经由神圣的上帝变为权威的凡人。
换句话说，立法权及立法者都“世俗化”了。
由此，对于“法的合法性来源”这个问题而言，我们不必再去聆听上帝的福音，而只需到世俗社会的两支相对抗力量中去寻找依据。
在这里，无论是君王还是人民，无论他有无德性、是否圣贤，都可能成为立法者；
法律之所以具有至上的权威，不是因为它符合神的意旨或某种价值准则，而只是因为它是立法者的创造。
立法不仅创造了法律，而且也构成了法律的合法性来源。
在这种意义之下，中国法家至少在逻辑上与形式主义法治观是相竞合的。
普世主义的法治概念非常注重立法主体的实证性，法家则主张法律来源于国家最高统治者。
但我们有必要再进一步问一个问题：
现代法治大都把法律来源于“人民意志”作为法治的前提和要素；
那么，法家的法律方法论能否在逻辑上容纳“人民”的概念呢?
事实上，我们往往把现代法治国家的法的合法性和至上性归结为这样一个事实，即法是由人民制定的。
这意味着，法仅仅是人类立法者特定命令的一般表述，是一系列体现人类意志的法令；
另外，它还进一步说明了这种命令的最高源泉是“人民”，因为“人民”最可能体现人类的意志，就像法家认为君主最可能体现人类的意志一样。
很显然，无论对普世主义的法治概念来讲还是就中国的法家而言，“人民”并不是一个先验的存在，而是构成现实政治生活秩序的重要主体。
在谁应该成为立法主体这个问题上，普世主义法治选择了“人民”，而法家则选择了“君主”。
普世主义与法家的区别是观点上的，而不是方法上的。
就是说，“君主”和“人民”都是经验性、实证性的概念，是在同一个逻辑的链条上。
在法学方法论上，作为创制法律的主体，“君主”和“人民”两个概念发生逻辑上的转换是比较容易的，这也可以对为什么中国从政治上的君主主义转变为民主主义的革命没有发生多大逻辑上的困难提供部分说明。
从社会科学的规范来看，政治学注重政体分类学，故而人民和君主两个概念构成了政治学的核心范畴，前者被看作是民主制的特征，后者则被视为君主制的核心元素。
而在法学上，无论是“人民”概念还是“君主”概念，它们作为“实证法”的范畴，在逻辑上（而不是制度上）便具有同等重要的意义。
由此，如果我们把法家有关法律论述中的“君主”换成“人民”，那对其著述的文理结构是不会有太大影响的。
退一步来说，至少中国法家的实证方法为近代以后的中国法治理论接纳“人民”这个概念提供了逻辑上的便利。
也许有人会认为，儒家因为不承认存在超验性的道德规戒，所以儒家的方法论也具有接纳“人民”概念的可能性。
事实上，儒家思想虽然具有某种实证的特征，但儒家始终坚持政治法律与“仁”概念的必然联系，过于注重统治者的内在品质（“内圣”），并把这种品质作为政治法律的先决条件，这就阻隔了在政治法律上由“君主”向“人民”转变的逻辑可能性。
法家则把道德问题排除于政治法律领域之外，注重统治者的外在“力量”（“威势”）和法的强制性。
在法家的理论框架里我们可以讨论“君主有力量还是人民更有力量”这样的问题。
换言之，立法权是由人民职掌还是由君主独占，并不是来自于何者更具有内在品质的判断，而是来源于谁更具优势的事实。
从消极方面说，它是“君主还是人民更容易犯错误”的一种判断。
）进而，如果法家思想与普世主义一样能够为“人民意志”提供逻辑上的可能性的话，那么，它也可以为宪政中的政治分权理论提供部分说明。
现代的西方宪政是以政治的分权为特征的。
政治权力为什么必须划分为立法、行政和司法三种权力，这是西方古典政治学所解决的问题。
但立法权为什么能成为一种政治“权力”且最高的权力，其原因只能从它直接体现了人民的意志而不是上帝和神的意志得到解释。
法治的法律至上性不是来自法律的内容是否体现了一种实质性的、永恒的正义，而是来自立法权（包括制宪权）的最高性，“人民意志”的不可违逆性则是其最终来源。
譬如，一些人之所以取得了管理国家生活的行政权力，那也是在理论上已假定了“人民对他们的授权”；
一些人之所以有权审判案件，那是因为（宪法）法律已经规定了他们只能适用人民认可和制定的（宪法）法律。
重新阐释法家思想为我们在既存的框架内有限度地接纳宪政做好了准备。
第三，对我们来讲最重要的是，普世主义和中国法家为我们提供了这样一种思考：
那些不同于西方文化和哲学传统的国家，是否都必须在法律中贯彻了西方文化和社会哲学所展现的那种“实质性的、永恒的正义”诸如自由主义的人权才算实施了法治?
非西方国家是否必须首先服膺了西方的文化和社会哲学才有望成为一个法治国家?
事实上，文化作为一种生存方式，社会哲学作为一种对待事物的态度、处理问题的方法，各个国家、民族是迥然相异的。
法家从方法论上说明了非西方国家实施法治的可能性。
这种可能性就在于，一个国家的人民（不管其代表是党员还是议员）依据自己的文化和社会哲学传统，有权根据理性规则创制自己的法律，这些法律在满足了一些客观的条件以后确实能得以普遍地执行和遵守——这样一个“最低限度”的法治概念——可以为法律“发展中”的国家所接受。
这也说明，一个国家对待自己的法律思想传统，最重要是超越那些思想生成中的历史场景去探寻能与现代发生关联的符号和意义，使古老的思想传统在现代能有转生的机会。
二
普世主义对法治概念是这样解释的：
如果法治是良法之治，那么解释它的性质就是提出一套完整的社会哲学。
但是如果是那样的话，这一术语也就失去了任何用途。
仅仅为了去发现信奉法治就是相信良善应当获得胜利，是不必求助于法治的。
法治是一个政治理想，一个法律制度或者缺乏、或者多多少少地拥有这一理想。
这是一种共识。
同时可以认为，法治只是一个法律制度可能拥有以及据以评判该制度的优点之一。
它不应与民主、正义、平等、种族人权，或者对人或人格的尊重相混淆。
一个基于否认人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的非民主的法律制度，可能在大体上要比任何一个开明的西方民主国家的法律制度更符合法治的要求。
这并不意味着前者会好于后者。
它是一个极端邪恶的法律制度，但是在此方面它是出色的：
它对法治的遵循。
[3]（221）
这是一种极端性的表达。
法治作为“一个法律制度可能拥有的优点之一”，它允许不同的国家或民族在不同时期有不同价值目标的存在，至少它并不仅仅包含上面所列举的那些西方价值；
当然这也并不意味着追求其他价值目标就必须彻底弃绝西方的那些道德准则。
它只是说明，法治概念与法的道德上的“良善”与否并无必然的联系，剔除“良法”于法治概念之外这是普世主义的特点。
用拉兹的话说就是：
“法治的这个概念显然是一个形式概念。
它与法律如何被制定——是被暴君、民主的多数，还是以其他方式制定出来——毫无关系，它也不涉及基本权利、平等和正义。
”[3]（214）也就是说，法治概念的关键之处在于对法律概念的解释，它坚持法律是一个与善恶无关的中性概念。
这样的解释也可以适用于中国的法家。
法家认为，法律即是由君王根据一定的标准和原则立定，它犹如度量衡，具有普遍的客观性，因为度量衡的性质最能排除主观的恣意，而表现其无色的中立性。
《韩非子》言：
“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”（《难三》）。
《管子》云：
“法者，尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”（《七法》）。
“规矩者，方圆之正也；
虽有巧目利手，不如拙规矩之正方圆也。
故巧者能生规矩，不能废规矩而正方圆，虽圣人能生法，不能废法而治国”（《法法》）。
就是说，法只要形式上成立，就可发生绝对的效力。
所以，《慎子》说，“法虽不善，犹愈于无法，所以一人心也。
夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为均也”（《威德》）。
法不是“仁暴”、“善恶”的伦理学能够证成的一个概念，法代表的是一种理性的秩序。
《慎子》曰：
“措钧石使禹察之不能识也，悬权衡则毫厘辨遗矣。
圣君任法而不任智，任公而不任私，任大道而不任小物，然后身佚而天下治”（《内篇》）。
排除了“良法”的普世主义法治概念主要包含了两层意思：
其一，人们应当由法律所统治并服从法律——不管法律在道德上为善还是为恶；
其二，法律应当能够指引人们的行为。
法治意义上的法律是一套一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则，也包括特定的、细节性的特别规则，它应在一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则指导下制定。
[3]（211-213）由此也可引申出一系列法治原则：
（1）法律必须是公开的、一般性的和明晰的；
（2）法律应当是相对稳定的；
（3）特别法（包括法律命令和行政指令等）必须根据一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则制定；
（4）司法独立必须予以保证；
（5）必须遵守自然正义原则；
（6）法院应当享有审查权力以判断是否合乎法律；
（7）到法院打官司应当是容易的；
（8）不允许执法机构利用自由裁量权歪曲法律。
[3]（214-218）在法治的这八项原则中，第一至第三个原则要求法律应当符合使之能够有效指引行为的标准。
第四至第八个原则是用来保证执法机构不得通过法律的不当实施而剥夺了法律的指引能力，并确保能够对法治的遵循以及当法治被违反时能提供有效的救济办法。
富勒从法律的“内在之德”出发，也持有与拉兹相类似的看法。
他认为，就法律的“内在之德”而言，法治具有以下八项原则要求：
一般性、公开性、明确性、可预期性、不矛盾性、可遵循性、稳定性和同一性。
LonL.Fuller.TheMoralityofLaw[M].Yale:
YaleUniversityPress.1969.94.菲尼斯认为，法治所要求的法律必须遵循以下几项规则：
（1）法律是可预期的、不溯及既往的；
（2）法律必须被遵循；
（3）法律应被公布和公开；
（4）法律应是明晰的；
（5）法律之间应是相互协调而不矛盾的；
（6）法律具有一定的稳定性以指引人们的行为；
（7）特别法的制定和使用应受一般性法律的指导；
（8）有权制定和执行法律的人员须与法律的要旨相符合且是负责的。
JohnFinnis.NaturalLawandNaturalRights[M].Oxford:
ClarendonPress,1980.270.）至于为什么确定这些原则而没有涉及其他在别人看来或许更重要的一些原则，是因为所有这些原则都直接涉及到有关法治问题的政府体制和方法。
[3]（218）下面就根据这些原则来检证中国法家思想能否应用普世主义法治概念的问题。
法家的思想可分为与普世主义法治概念相合和相容两个部分。
就通合的部分而言，法家对“人们应当由法律所统治并服从法律”的法治思想，应该是持赞成的态度。
《管子》说：
“是故明君知民之必以上为心也，故置法以自治，立仪以自正也。
故上不行则民不从。
彼民不服法死制，则国必乱矣。
是以有道之君行法修制，先民服也”（《法法》）。
《商君书》还从历史的经验出发，阐发“法律之治”的重要性：
“世之为治者多释法而任私议，此国之所以乱也。
先王县权衡，立尺寸，而至今任之，其分明也。
夫释权衡而断轻重，废尺寸而意长短，虽察，商贾不为用，为其不必也。
夫倍法度而私议，皆不类者也。
是故先王知自议私誉之不可任也，故立法明分，中程者赏之，毁公者诛之。
赏诛之法不失其议，故民不争”（《修权》）。
《韩非子》亦云：
“明主之国，令者言最贵者也。
言无二贵，法不两适。
故言行而不轨于法令者必禁。
若其无法令而可以接诈应变，生利揣事者，上必采其言而责其实。
是以愚者畏罪而不敢言，智者无以讼”（《问辩》）。
法家不仅观察到一个有秩序的国家应“由法律统治”，而且也注意到统治者在“服从法律”中的极端重要性。
所以，《管子》的“任法”篇曰：
“君臣上下贵贱皆从法，此之
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