中国特色反家庭暴力立法论纲Word下载.docx

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法律是现代社会维护基本秩序的主要手段，也是反家庭暴力现象的有力武器。

只有制定了严密而有效的法律体系，尤其是专门反家庭暴力的成文法典，反家庭暴力斗争才有根本保证，反家庭暴力行动才有经常性的规范而持续不懈。

运用法律来设定一条“界线”，筑起一条“堤防”，严格预防和制裁家庭暴力现象，逐步形成具有中国特色的反家庭暴力法律体系，特别是形成法制化基础上的教育、制裁、预防三位一体的网络机制就显得十分必要。

一、家庭暴力——针对妇女暴力的典型体现

家庭暴力是针对妇女暴力的一种典型体现。

1993年12月联合国《消除对妇女暴力行为宣言》界定了“针对妇女暴力行为”的定义，认为它是指“对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为、强迫或任意剥夺自由，而不论其发生在公共生活还是私人生活中”。

在这个定义中，“针对妇女暴力行为”的范围相当广泛，既包括家庭生活领域的暴力，也包括社会生活领域的暴力；

既包括一般的身体侵害，也包括性方面的强制；

既包括实际的行为，也包括以之进行威胁。

其中，影响最为恶劣、表现最为典型的就是家庭生活领域发生的暴力，即针对妇女的家庭暴力。

家庭暴力对妇女的身心健康伤害严重，正如有学者所说，家庭暴力是严重侵害家庭成员合法权益的违法行为，家庭暴力给家庭成员造成的损害超过强奸、抢劫与车祸所造成损害之总和。

家庭暴力是一个普遍存在的全球性问题。

旅法作家高远认为，家庭暴力超越了种族、信仰和意识形态，是人类社会进程中的通诟缩影。

当前，世界范围内的家庭暴力现象十分严重。

据世界卫生组织2006年10月进行的最新跨国调查显示：

不论在发达国家还是发展中国家，不论在农村还是城市，不论是贫穷还是富裕，妇女遭受同居男友或配偶的暴力行为是一种相当普遍的现象。

其研究人员对孟加拉国、巴西、埃塞俄比亚、日本等10个国家、15个地区的近2.5万名妇女进行的调查显示，伴侣暴力行为的比率从日本横滨的15%到埃塞俄比亚的71%不等，13个地区逾四分之一妇女表示去年曾遭受过家庭暴力，6个地区逾半数妇女曾在家中遭受一般或严重暴力行为。

就我国而言，家庭暴力现状也令人堪忧。

据全国妇联的一项调查表明，中国2.7亿个家庭中大约有30%存在家庭暴力，且施暴者有90%是男性；

有16%的女性承认遭受过配偶的暴力。

全国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一缘于家庭暴力。

特别是近两年，全国妇联接到的家庭暴力投诉量近5万件，年均增速为70%。

二、我国反家庭暴力的立法现状及存在问题

家庭暴力的存在由来已久,但世界各国以法律制裁和预防家庭暴力的历史并不悠久。

由于家庭暴力发生在家庭内部，具有隐秘性和私人性，远离公众视线，外界不易知晓，加之社会长期将其视为家庭纠纷，使家庭暴力问题得不到应有的关注和解决。

直到20世纪70年代，随着妇女人权意识的觉醒和法治理念的勃兴，一些国家才开始从理论上和实践上关注针对妇女的家庭暴力问题，并开始寻求解决问题的对策。

经过几十年的实践，人们终于得出一个颠扑不破的结论：

在法治社会里，制止家庭暴力主要应依靠法律，法律是预防和制裁家庭暴力的有力手段。

世界范围内，开始了轰轰烈烈的反家庭暴力立法运动，目前已有40多个国家和地区制定了反对家庭暴力的专门法律。

党和政府一贯重视运用法律武器来推进反家庭暴力斗争。

尤其在近十多年来，党和政府不断加大反对家庭暴力的立法力度，颁布了一系列法律、法规、规章和规范性文件等来治理家庭暴力现象。

譬如颁布了《妇女权益保障法》，签署了《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除对妇女的暴力行为宣言》和《北京行动纲领》等国际公约。

此外，还有相当数量的反家庭暴力法律规定散见于《婚姻法》、《民法通则》、《刑法》、《治安管理处罚条例》等部门法当中。

同时，根据《中国妇女1995年——2010年发展纲要》，各省均制定了本省的妇女发展纲要，其中均有反家庭暴力的内容。

到目前为止，中国已有26个省、自治区、直辖市制定出台了预防和制止家庭暴力地方法规。

这些国际公约和法律法规为家庭暴力的防治提供了法律依据，在预防和制止家庭暴力方面发挥了重要作用。

但现有反家庭暴力立法仍存在诸多不足，主要表现如下。

一是常常使用没有确定内涵的模糊语言，显得比较抽象和笼统，并且由于法律规范自身的不完整而缺乏实用性。

根据“两要素说”可知，一个完整的法律规范包括行为模式和法律后果两个组成部分。

但我国现有的许多反家庭暴力法律文件，比如《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《治安管理处罚条例》等当中虽然有“严禁……”、“不允许……”等字样的禁止性规定，但却没有对相应法律后果即对违法违纪者如何处理的明确规定，导致相关法律法规在反家庭暴力实践中根本无法适用，可操作性较差，形同一纸空文而被束之高阁。

二是缺乏一部反家庭暴力的专门性成文法典即所谓的“反家暴总法”。

这一点至关重要，已经成为制约我国反家庭暴力斗争取得根本性胜利的重要原因之一。

我国现有的关于反家庭暴力的法律法规从数量上看已初具规模，但由于缺乏“反家庭暴力法典”这样直观上起统帅作用的核心性法律，导致反家庭暴力立法显得分散、零乱和繁杂，彼此缺乏有机联系，不够协调统一，无法严密法网有效预防和制裁家庭暴力现象。

三是一些重要制度的缺失。

主要包括民事保护令制度、家庭暴力预防机制、受害者救助机制和施暴者惩戒制度等。

其中，最主要的当属保护令制度。

从国外的立法看，保护令特指法院保护特定人免遭家庭暴力，而对施暴者做出的命令或裁决。

当施暴者拒不执行保护令时，法院可以对其采取刑事强制措施。

有学者曾为此呼吁，保护令制度在保护家庭暴力受害者方面起到了非常大的作用。

我们一直想推动保护令，但因没有法律依据，很难进行。

我们希望能从地方立法开始，建立起保护令制度。

此外，另有学者认为我国反家庭暴力立法还存在如下不足：

家庭暴力受害者精神损害赔偿无法可依；

对家庭暴力犯罪人惩罚的定罪标准过高，难以追究施暴人的刑事责任；

现行有关家庭暴力的法律规定主要适用于对施暴人的事后制裁，而对暴力行为持续发生过程的干预较少，缺乏有效的措施等。

三、构建中国特色反家庭暴力法律体系的具体设想

反家庭暴力法律体系的不完善是导致家庭暴力现象滋生蔓延的一个重要原因。

为此，要在构筑和完善反家庭暴力法律体系上下大功夫。

党的十六届三中全会明确提出了坚持以人为本，促进全面、协调和可持续发展的科学发展观。

这一发展观是同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想既一脉相承又与时俱进的科学理论，是发展中国特色社会主义各项事业必须坚持和贯彻的重大战略思想，也是推动我国反家庭暴力斗争进一步发展、不断完善我国反家庭暴力法律体系的重要指导方针。

科学发展观的根本方法是统筹兼顾，这就要求必须建立起一整套严密有序、层次分明、标本兼治、注重预防的反家庭暴力法律体系。

该体系当中，既要有占据核心地位的基本法律，又要有处于辅助地位的特别法律；

既要有预警性质和防范性质的法律规范，又要有惩罚性质和监督性质的法律规范。

该体系可分为四个层次：

一是国际公约或区域性公约；

二是专门性法典；

三是其他相关的法律法规；

四是地方性立法。

（一）积极加入或签署反家庭暴力国际公约或区域性公约

为了根除家庭暴力这一全球性的“家庭癌症”，近年来，包括联合国在内的众多国际组织都在为反家庭暴力献策献力并在国际立法领域取得丰硕成果。

譬如，1979年联合国通过了《消除对妇女的一切形式歧视公约》，该公约是联合国在维护妇女权益方面的重要国际法律文件；

1985年第三次世界妇女大会通过了《内罗比推进妇女事业前瞻性战略》，突出强调了针对妇女的暴力问题，政府应给予受害妇女以特别关注和综合性援助；

1993年联合国又发表了《消除针对妇女的暴力宣言》；

1995年北京第四次世界妇女大会以反家庭暴力作为一个主题，通过了《北京行动纲领》。

目前我国已签署了《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除对妇女的暴力行为宣言》和《北京行动纲领》等国际公约。

这对于反家庭暴力事业来说具有里程碑的意义。

今后，我国应该积极加入或签署反家庭暴力的其他国际公约或区域性公约，实现在反家庭暴力的国际合作中与其他国家平等对话，并与国际社会反家庭暴力的工作节拍相符合。

（二）集中力量制定综合型反家庭暴力法典

第一，关于名称。

目前各国及地区的反家庭暴力法典名称不尽相同。

新西兰的称为《家庭暴力法案》，英国的称为《家庭暴力法》，新加坡的称为《家庭暴力防治法》。

我国反家庭暴力法典的名称，基于如下几点考虑可定名为《家庭暴力预防法》。

（1）冠以“家庭暴力”，准确地表明了该法的调整对象和主要的适用范围，并且是对身体暴力、精神暴力、性暴力等家庭暴力行为，依法进行斗争的高度抽象名称；

（2）“预防”二字比之其他国家所用的“防治”或“反”等更具有主动性，亦更能彰显出只有“预防”才是反家庭暴力的治本良策；

（3）一个“法”字，表明了这部专门反家庭暴力的法律文件是我国的基本法律之一，其地位仅次于《宪法》，是我国反家庭暴力相关立法当中法律位阶最高、法律效力最强的一部法典；

（4）该法典全称为“家庭暴力预防法”，表明该法是一个很容易使人理解的、容量很大的国家专门法律，它不是针对某一类型家庭暴力现象，而是针对整个国家和社会的总体家庭暴力现象而制定的融实体与程序为一体的法典，无论从立法、执法或是守法角度，均不会在理解上产生歧义。

第二，关于类型。

目前各国及地区的专门性法典，按其类型可分为实体型、程序型与综合型三种类型。

反家庭暴力法律体系要想充分发挥预防和制裁家庭暴力的作用，不仅需要自身法律规范的协调统一，同时还要上下、左右法律规范的相对均衡。

任何方面和环节的“缺空”、“错位”和“断裂”，都会导致整个法律调控结果的削弱以致丧失。

如前文所言，我国反家庭暴力立法缺乏一个在直观上起统帅作用，对反家庭暴力各方面工作都具有规范意义的综合型反家庭暴力法典，以至于反家庭暴力立法显得分散、零乱和繁杂，彼此缺乏有机联系，不够协调统一。

故此，我国的《家庭暴力预防法》应定位为一部融实体与程序、民事法与刑事法、法律手段与非法律手段为一体的综合型法典。

第三，关于指导思想、立法目标和基本原则。

有学者在探讨反家庭暴力立法时提出，反家庭暴力专门法典一要坚持依法治家、以德治家的方针，以建设和维护平等、和睦、文明、稳定的婚姻家庭关系为宗旨，充分体现关怀弱者、保障人权的精神。

二要以宪法为依据，整合妇女权益保障法、民法通则、婚姻法、继承法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、治安管理处罚条例等法律法规的有关规定，根据反家庭暴力的实际需要，将现有的法律法规的有关规定系统化、具体化，使之具有更强的针对性和可操作性；

特别要注意与其他法律的衔接。

三要确立预防和制裁相结合的原则、制裁和保护相结合原则；

对施暴者才应坚持教育、矫正和保护相结合的原则；

对受害者应坚持保护、补偿、帮助相结合。

第四，关于内容。

为了使《家庭暴力预防法》更好地发挥其功能和作用，结合学者的研究成果，在现有法律基础上建议增设如下重要制度和措施。

（1）引进民事保护令制度。

民事保护令分为暂时保护令和通常保护令,暂时保护令由法院在受害人面临紧迫侵害危险时不经庭审尽速核发,事后据受害人或加害人举证判定是否驳回;

通常保护令由法院经庭审后核发，以较长时间地保护被害人。

具体制度设计可参考最高法院应用法学研究所于2008年发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》。

（2）实行非常财产制。

非常财产制包括法定分别财产制和宣告分别财产制。

前者是在发生法定情形时夫妻财产制当然改定为分别财产制;

后者是在发生法定情形时,法院应当事人申请宣告实行分别财产制。

这两种分别财产制度能够保护受害者的经济权利,同时使得婚姻关系存续期间家庭暴力受害人损害赔偿的请求具有了现实意义。

就我国的国情来看,实行法定分别财产制的时机尚未成熟,而宣告分别财产制由于具有灵活性强、适应性强、补救及时的特点,可以作为完善司法制度的参考。

（3）建立婚内损害赔偿制度。

这种损害赔偿制度的内容应包括人身损害赔偿、精神损害赔偿和经济损害赔偿三个方面的内容，并且不能够以加害人承担该种民事责任影响其应有的刑事责任的承担，具体的赔偿标准可以参照民事侵权的有关规定进行处理。

（三）适时修订和完善其他相关的法律法规

与反家庭暴力相关的其他法律法规，主要包括《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等实体法与程序法。

就我国目前而言，这些法律法规在反家庭暴力工作中发挥着巨大作用，但其中有些条文已经不能适应社会发展和家庭暴力的新情况，有些条文本来就不够科学，亟需修订和完善。

从实体法层面而言，应当在刑法中完善有关家庭暴力犯罪和强奸罪的规定。

一要增设家庭暴力罪。

现行刑法没有关于家庭暴力的相关规定，仅将家庭暴力列入虐待罪的范畴。

而虐待罪属于不告不理的自诉案件。

除非被害人被打成重伤或致残。

司法机关才会介入其中，依法予以追究。

由此可见，这不利于家庭暴力的遏制和妇女权益的保护。

如果在刑法中增加有关家庭暴力犯罪的规定，只要施暴者的行为构成家庭暴力犯罪的构成要件，就可以定为犯罪，而不论其是否对被害人构成伤害，才能真正遏止家庭暴力，保护女性的合法权益。

二要完善“婚内强奸”的规定。

现行刑法中的强奸罪仅指婚姻关系以外的男性侵犯女性性自由权利的行为，而不包括婚内丈夫施暴强行与妻子发生性关系的行为。

如果抛开通过合法方式缔结婚姻这一表面现象，婚内丈夫对妻子的强暴行为，不论是从行为客体、客观方面、动机还是手段都完全符合强奸罪的构成，是一种合法婚姻掩盖下的犯罪行为。

宪法明确规定，公民的人身权利受法律保护，妇女的性自由权利当属人身权利的重要组成部分。

女性的这一权利不能因婚姻而丧失。

由此可见，完善刑法中“婚内强奸”的规定，不仅是加强对女性权益的保护，也是符合宪法精神的。

从程序法层面而言，应当实行举证责任倒置的证据规则。

有学者认为，“谁主张,谁举证”是我国民事诉讼最主要的证据规则。

《刑事诉讼法》也要求自诉案件原告人提出证据，规定缺乏罪证而又不撤诉的人民法院可以裁定驳回。

相比其他案件而言，家庭暴力具有很大的特殊性，其通常发生在家庭内部，没有第三人证明，受害妇女往往很难提出自己受到侵害的充足证据，如果施暴者否认，家庭暴力很难被认定，要求原告负全部举证责任，将使本来就处于弱势地位的受害妇女处于更加不利的地位，不利于家庭暴力中的受害妇女的权益保护。

而如果实行举证责任倒置，让施暴者承担主要的举证责任，就可以减轻受害妇女的举证负担，有利案件的公正审理。

（四）努力推进反家庭暴力的地方性立法工作

反家庭暴力的地方性立法是我国反家庭暴力法律体系的重要组成部分，对于各地因地制宜、深入开展反家庭暴力工作具有重要意义。

部分省、市已经进行了一些有益尝试。

譬如《重庆市惩治和预防家庭暴力条例》、《湖南省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议》、《内蒙古自治区预防和制止家庭暴力条例》、《吉林省预防和制止家庭暴力条例》以及《哈尔滨市家庭暴力防治条例》、《宁波市预防和制止家庭暴力条例》等。

在国家尚未制定反家庭暴力专门法典的情况下，积极探索和总结家庭暴力预防和制裁地方立法的路子和经验，对于预防家庭暴力的专门性法律法规的创制，实现预防工作的社会化、专业化、规范化、法制化，无疑具有十分重要的现实意义和深刻的理论意义。

所以，努力推进家庭暴力预防和制裁的地方性立法工作，无疑可以为制定全国性反家庭暴力法典积累经验、提供先导，从而加快其立法进程。

联系地址：

北京市西城区后英房胡同１号西城区人民法院。