小产权房现象的法律分析Word文件下载.docx
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就是说我们这个活动是有着长远的规划目标的，希望大家以后能继续关注与支持。
刘保玉老师由于现在在北京，无法参加此次活动，特别叮嘱我向大家表达歉意，那下面呢，就让我来介绍一下此次活动的嘉宾。
今天我们有幸请到了山东省内很多的知名学者、律师，让我们这个法学院二层小楼熠熠生辉。
首先是山东经济学院副院长，宋焱教授（掌声），非常的年轻漂亮啊！
接下来是郭松海教授，郭教授是全国政协委员、山东省政府参事，同时也是山东经济学院房地产研究所的所长，（掌声）郭松海教授是在房地产领域曝光很高的、非常受媒体关注的一位著名学者。
下面是我们法学院的秦伟教授。
还有济南市中级人民法院的王明华法官，（掌声）还有钟淑健法官，她同时也是山大法学院民商法学专业的博士研究生。
（掌声）还有京大律师事务所济南分所主任，孙志新律师。
（掌声）最后是鲁能集团法规部主任张新主任（掌声）。
大家知道鲁能房地产是山东省内最大的房地产企业，大家以后买房子可以找他。
（笑声）
下面介绍一下几位主题发言人。
其中的几位大家可能已经比较熟悉了，还有几位可能比较陌生，像李成龙和赵璇同学是山东经济学院的研究生，这也是我们第一次实现校际间的合作交流，那下面就让我们认识一下两位同学：
李成龙、赵璇。
（掌声）因为是外校来的，我们先介绍一下。
接下来是资深律师，张德军律师，（掌声），李柯丽师姐，是我们山大民商法专业的博士研究生，也是山东政法学院的老师。
还有彭宇同学，山东大学民商法专业硕士研究生。
（掌声）下面有情主持人，我们可以进行下一个环节了。
相信大家已经从媒体上了解了很多关于“小产权房的”信息了。
此类房屋之所以现在这么受大家关注，很大程度上是因为北京的“画家村”一案，此案可以说是一石激起千层浪，“小产权房”是指通过房产开发商和村委会合作，或者村委会自行组织，在宅基地等农村集体土地上建设并对外销售的房屋，通常情况下购房者还能得到由乡镇政府制作的“房产证”，所以“小产权房”又称为“乡产权房”。
我国《土地管理法》第63条明确规定：
“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……。
”2007年6月18日，建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确要求“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋”。
自2007年9月15日起，国土资源部开展了“全国土地执法百日行动”，其中，“小产权房”被列入查处对象。
2007年12月11日，国务院常务工作会议又进一步强调，“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发”。
尽管国土资源部、建设部严禁城市居民到农村土地上购买房屋。
可是，现实中的“小产权”房市场却依然火爆。
很多人认为它为农村的发展带来了新的机遇，为城市的中低收入者提供了价位合理的住房。
我们该怎样破解法律和现实的冲突呢？
其存在有没有合理性？
从这个现象中又折射出什么样的法律问题呢？
小产权的命运又会如何？
是突出法律的“重围”，还是继续“沉默”？
现在就进入我们沙龙的第一阶段，主题发言，首先有请第一位主题发言人，资深律师—张律师。
（掌声欢迎）
张德军：
我对小产权房的理论研究不是很深，在此就对实践过程中遇到的一些问题进行分析阐述，算是抛砖引玉吧。
在处理小产权房案件中涉及合同无效的问题时，赔偿问题很值得讨论。
由于房价的上涨，可能会诱使当事人一方以合同无效的方式破坏合同双方的诚信，法院在处理这类案件中时，会引入预期利益的赔偿，北京画家村的相关判决中也体现了这一点。
但这个判决也存在理论问题，因为合同无效时是自始无效的，不应赔偿预期利益，所以与理论存在矛盾，也导致我们律师在处理这类案件的赔偿起诉时陷于两难境地。
第二个关于合同无效的问题就是，转让给个人的合同无效，但转让给国家的合同就有效，因为主体的不同而决定合同有效与否是不合理的。
另外是合同有效引起的问题，因为即使是合同有效，也无法进行过户登记，而认定合同有效在理论上也讲不通。
我们也和济南中院的法官们就此问题作过沟通讨论，他们对此问题也存在很多分歧，但目前的意见是只要买受人不主张合同无效就不要轻易认定合同无效。
最后我谈一下我的一些浅显的看法。
我认为这类案件可以参考《物权法》第15条关于区分所有权的规定认定合同有效，但是不能办理过户。
村委会对其合法建立的房屋有所有权，可以自由转让，但是国家又是禁止此类房屋的自由流转的，因此不能办理过户，法院在办理此类案件时可以对当事人提出的过户申请予以驳回或者不予立案即可。
这样除了过户以外，其他的纠纷就可以按照合同有效解决，像房屋质量问题等，实践中也有这样的案例。
感谢张律师精彩的发言，张律师从实务的角度为我们今天所要分析的问题打开了一个新的视角。
下面有请李柯丽师姐作精彩的发言。
李柯丽：
我呢，主要是从“小产权房”的起因、症结、解决来做一些简单的评说。
一、问题的起因
北京通州、顺义、怀柔、密云出现了房价每平方米2500—4000元之间的“小产权房”，不少外地人乃至部分北京市民纷纷抢购，为的是能在北京这个寸土寸金之地，拥有自己的住房。
所谓“小产权房”，是指在农村集体所有的土地上开发的房地产，并销售给城市居民。
按现行法律法规的规定，这类土地只能用于农业生产或农民宅基地，不得用于非农业建设。
因此，“小产权房”并不具有真正的产权，无法得到法律保护。
农村集体土地所有人，将集体土地用于修建房屋，并且出售给购买者，但双方约定没有国家的土地使用权证和房屋所有权证，只有村集体发放的房屋所有证明，而且规定“转让或者继承时，必须到发证机关办理产权变更手续”。
（小产权房非法律概念）
北京通州宋庄画家村里的画家李玉兰因小产权房纠纷被房东（村民马海涛夫妇）诉上法庭，此案判决的社会效应迅速辐射到全国，引起媒体、学界及普通民众的广泛关注，使得小产权房成为2007年度热度不减的名词。
此前，宋庄镇以小堡村为核心，已吸引全国各地约1500名艺术家，他们中有近300人已购买农民住房，其中多人被起诉。
李玉兰案件二审期间，2007年12月11日，国务院总理温家宝主持召开了国务院常务会议，会议提出了“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”。
这是继2007年6月建设部发布小产权房不受法律保护的风险提示后，中央再次叫停小产权房。
会议强调现行土地制度没有任何松动的可能，农民仍然不具备宅基地及集体土地的“实质财产权”。
１２月１７日，北京市第二中级人民法院作出终审判决，认定马海涛与李玉兰所签之《买卖房协议书》无效。
虽然李玉兰不是“画家村”第一个被起诉的，却是第一个被宣判的。
村民和艺术家们都在观望李玉兰案子的进展，因为这将决定更多村民是否起诉画家。
而判决结果也指引着风向，事实也是如此。
李玉兰一审败诉后，卖房村民似乎觉察到有利可图。
据王立则统计，已有五六十位画家接到房主的收房告知。
这样的潜在被告在宋庄镇多达近３００人。
小产权房现象在我国已有十多年的历史，只是由于第一案的帕判决使得它成为大众媒体关注的焦点。
社会各界对它的存废展开了激烈的交锋。
在我国，城镇国有土地的使用受制于城市规划法；
农村集体土地所有权的行使则受制于土地管理法、农村土地承包法等。
如果改变农村集体所有制土地用途，必须按照法律规定的程序办理批准手续。
北京城市郊区农民将集体所有制土地用于房地产开发，并且由村民委员会办理房屋产权证，变相转让土地所有权，显然是一种违法行为。
然而，一方面政府不允许农民将自己的集体所有制土地用于商品房开发，从而获得更高的效益，另一方面却通过征收补偿的方式，将农村集体土地转为国有土地，出让给开发商用于商品房开发。
这是一种典型的歧视性法律制度，是侵犯农民宪法上基本财产权利的制度性安排。
（只许州官放火，不许百姓点灯？
）与其让开发商从事农村集体土地开发，不如政府直接发放牌照，让集体土地所有者联合起来成立房地产开发公司，从事房地产开发。
二是问题的症结——集体所有权的制度困惑：
1、集体土地所有权行使的困境（出卖人角度民事法律关系—标的不合法、禁止流通）
“小产权房”牵涉的是中国特殊的土地所有制，当前中国土地所有权只有两种归属，一种是农民集体所有，包括农地、农村建设用地等；
另一种是国家所有，包括城镇土地等。
在法律上，任何人都不拥有土地所有权，当前国有土地上的房屋开发，转让的是国有土地使用权。
而“小产权房”跟普通商品房的差异就在于它是在集体土地上的房屋，而集体土地使用权的流转当前尚无法律依据。
相反，对它的禁止却是法有明文：
《土地管理法》第43条：
“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；
但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
”第63条：
“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；
但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
”也就是说，根据土地管理法的规定，用于房地产开发的集体建设用地的使用权流转不在法律允许之内。
尽管2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》明确指出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以依法流转。
”2006年国土资源部《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》中也要求，“稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点。
”，但受制于《土地管理法》、《担保法》等，宅基地不能流转、通过非征地方式流转出去的集体建设用地不得用于商品房开发和住宅建设、集体土地使用权不能抵押。
因此非农村集体经济组织成员购买小产权房，有违现行法律规定，这也是政府进行封杀叫停小产权法的依据。
农民既然是集体土地所有权人，则可以享有对集体所有的土地的占有、使用、收益增值、以及处分权。
基于同地同权的原理，农村集体组织应该享有对自己土地的处分权，不允许自由流转是对集体土地所有权不合理限制。
2、购房者的法律保护缺位
（买受人角度：
物权法律关系的主体不适格）
小产权房的兴起是高房价的产物。
小产权房热销主要在于价格便宜。
小产权房由于不存在土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本，且没有缴纳房地产开发相关的各项税费，因此价格只有城市商品房30%。
面对节节攀升的高房价，铤而走险购买小产权房，成为许多城市中低收入居民痛苦而无奈的选择。
据报道，北京郊区小产权房销售量已占全市商品房销售总量的20%。
可以断言，小产权房的热销在很大程度上抑制了周边城市房价的进一步攀升。
因此市场竞争原则使得我们有理由相信：
房地产业暴力不减，小产权房难以根除。
买不起房子的居民宁肯冒险也会去选择价格尚可承受的小产权房。
这种情形在济南市郊区亦屡见不鲜。
购买使用权、小产权、乡产权等房屋没有产权保障，不具有房屋的所有、转让、处分、收益等权利，且不能办理房屋的产权过户手续。
其中最为关键的是，没有房产证，房屋产权并未有效变动，，房屋买卖协议因为违反土地使用制度而无效，这就意味着购房人不是合法产权人，不能以法律为武器来维护自身的权益。
而且，小产权房随时有被政府收回地皮的可能性。
因此选择购买此类项目具有较大风险。
《合同法》规定：
“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
”
三、问题的解决：
李玉兰个案：
合同无效，不当得利返还，过错赔偿，而非违约。
小产权房的存废成为各方关注的焦点。
简单地定性并不能解决实际问题，关键在于定性之后如何善后，回避只能带来积重难返的恶果。
不管是杨大味案的调解还是李玉兰案的判决，都不能解决目前广泛存在的小产权房现象。
有支持者认为：
小产权房的出现，是公共利益和个人利益的权衡结果，参与其中的人都得到了净收益。
政府虽然损失了部分卖地收益，但是它同样因此减轻了为民众提供廉租房廉价房的责任，人们通过小产权房这一自发、自觉的市场行为，有效地自行解决了住房问题！
这样一来，政府的财政负担、尤其是福利责任将大幅减轻，只需投入少量财力解决收入最低的极少数民众的住房问题。
从这个意义上说，小产权房是一场土地和房屋供应的革命。
它打破了政府垄断土地一级市场的格局，从而使地价和房价大幅度回落。
它也是农民自我城市化的一场革命。
农民通过小产权房的模式将城里人吸引过来，形成城乡居民你中有我我中有你的新城格局，农民通过建设小产权房即可获得数倍、数十倍甚至上百倍于征地的土地增值收益；
通过出售、出租这些房屋，获得持续稳定的收入。
城市人口则把城市文明带入乡村，人口的聚集效应创造出大量服务业就业机会，农民不用离开自己的家乡就可以实现城市化和市民化。
目前，重庆、成都及广东省已率先进入城乡统筹改革试点，其中，成都市在全国率先提出“双放弃换社保”设想：
即自愿放弃土地承包经营权和宅基地使用权的农民，可在城区集中安排居住，并享受与城镇职工同等的社保待遇。
（城乡一体化建设）
一种声音认为：
有关部门应大胆地推动小产权房合法化，这不仅维护了广大农民及工薪阶层的利益，而且对于抑制过快上涨的商品房价格也不失是一个好办法。
诚如有些专家讲的那样，我们判断小产权房到底应该不应该发展，不是看法律怎么规定，而是看这个事情是不是合理，是不是有利于推动中国的改革，是不是符合最广大人民群众的根本利益。
改革从来就是一个从曾经认为是违法到最终承认是合法的过程，对小产权房的改革也一样。
尽管围绕小产权房的争议不断，但最新的调查显示，小产权房风险提示未能抑制交易的火爆，从北京到地方，小产权房的交易依然供需两旺。
这也充分说明，既然小产权房存在就有它的合理之处，
有学者（中政大的乔新生）建议是：
首先，在近期内可以考虑完善土地承包制，在承包土地上不允许从事房地产开发。
但是，如果土地集体所有者作出决议，收回土地承包权，集体行使土地房地产开发权利，地方政府应当办理有关土地转让手续，赋予集体所有制土地所有权证明文件，防止因为集体组织从事房地产开发而产生大量的纠纷。
换句话说，在土地集体所有制条件下，集体所有制成员不得单独从事房地产开发，但可以集体行使土地房地产开发权。
集体土地所有者在出让土地修建厂房或者从事商品房开发的时候，所获得的收益必须用于集体经济的发展，并且从商品房开发中提取５％到２０％的土地储备金，用于解决农村居民的社会保障问题。
其次，全国人大及其常委会在广泛调研的基础上，应该考虑修改土地管理法、农村土地承包法、城市房地产管理法，将这些涉及到土地所有权制度的法律规范进行整合，并且在城乡规划法的引导下，统一由政府行使土地所有权。
换句话说，我国应该尽快改变国有土地、集体土地并存的所有制结构，建立一种全国统一的所有权制度。
这项制度确保集体所有制土地所有权人的利益不受损害。
在原集体所有制土地转为国家所有之后，政府必须同时建立农村社会保障制度。
现在，国务院批准重庆市和成都市作为全国统筹城乡综合配套改革试验区，重庆市有关部门已经在谋划农村集体土地的开发问题。
重庆市有关部门对外界透露，在土地使用权上将闯出一条新路。
而这个试验区，很可能成为城市扩张、农村集体所有制土地被占用的试验区。
正是由于“法与理”之间的矛盾交错，使得各项针对“小产权房”问题的处理措施，都要力求实现两者之间的平衡。
北京市国土局目前给出“停工停售”的处理方案，针对的是增量房市场，由于“小产权房”涉嫌违法违规，因此果断地采取措施避免问题进一步扩大，当属执法者的必然之举。
但是，在限制了增量市场供给之后，更为棘手的问题在于如何处理既有已经买卖到户、甚至已入住了的存量“小产权房”问题。
但对成熟小区而言，通过变更土地使用性质，补交土地出让金和相关税费，将房屋产权合法化，则是相对可行的办法。
所以，有人建议，以更多的楼盘降低房地产的利润空间；
以低息畅通的融资渠道尽可能地扩大中低收入购房者的贷款之路；
减少低价房的税费，还利于民；
阻止炒作性资本大规模购买房产，缓解供需压力；
建立赋权于购房者的质量监管体系，以培育房屋审核质量的独立中介机构，使民众住上安全房等等，才是解决“小产权房”存在的最终途径。
感谢李师姐的精彩发言，相信大家对他的发言思路已经很清晰了，从起因、症结，到问题的解决。
那么下面由李成龙同学进行主题发言。
李成龙：
各位老师，各位同学，大家好！
我是山东经济学院2007级民商法学硕士研究生李成龙。
很荣幸有机会来到山大法学院，参加这次关于小产权房的学术沙龙活动，希望能够借此机会向在座的各位老师请教，与在座的各位同学交流。
我将要讨论的是小产权房的概念这一问题，就这一问题我主要参考了梅夏英博士的著作《财产权构造的基础分析》，（这本书是由赵翠翠博士推荐的），我的发言主要分为两大部分，第一部分，目前存在的三种意义的小产权。
第二部分，将小产权房的概念予以分解，展开论述。
我们看一下目前存在的三种意义的小产权：
第一种意义的小产权是针对发展商的产权而言，将发展商的产权叫大产权，业主的产权叫小产权。
在我国，房地产开发实行集中开发、分散销售的体制。
房屋取得方面存在两次登记，首先是开发商对建筑物的整体登记，之后是业主对特定物业的分割登记，业主的产权是由发展商产权分割来的。
第二种意义的小产权是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的，不用再缴土地出让金的叫大产权，要补缴土地出让金的叫小产权。
按这种解释普通商品房就是大产权房，经济适用房就是小产权房。
我认为经济适用房被称为小产权房是因为它再转让时受到了一定的限制，这些限制包括补缴土地出让金、对转让对象范围的限定等等。
第三种意义的小产权是按产权证的发证机关来区分的，国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的叫小产权，又被称为乡产权，乡产权并不构成真正法律意义上的产权。
第一种和第二种意义上的小产权是合法的，其法律规定较为明确。
我们今天要讨论的是第三种意义上的小产权房。
我们知道，第三种意义上的小产权房并不是一个法学概念。
我们在对小产权房的概念进行分析时，可以将这一概念分解，分解为：
产权，小，和房这三部分。
首先我们来考察“产权”这一部分，产权是制度经济学的核心概念，经济学家为产权下过很多定义，归纳起来，主要包括三个方面：
第一，产权是一种可交易的排他性的权利。
第二，产权是规定人们相互关系的一种规则，它强调人们的权利、义务和责任，为人们提供行为预期。
第三，产权是一组权利，并处于一种结构状态。
当然，经济学上的产权只有在“法律权利”这一前提下才可以和法学上的“财产权”进行比较。
英美法学者并没有对产权和财产权的定义进行区分，产权与财产权基本上都是用“propertyright”来表达。
产权与大陆法系上的财产权也有很大的相似之处，大陆法系财产权是一个庞大的权利体系，除了传统民法里的物权、债权外，还包括当代的股权、信托权利等商事权利，这些权利均可同时纳入“产权”和“财产权”的范畴。
我们今天在法律意义上讨论小产权房的问题，可以粗略的认为产权等同于财产权。
产权的本质特点在于法律的规定和创造。
产权并不来源于价值，但是许多可以交换的价值却没有被定义为财产权。
从实证角度分析，产权完全是由法律直接规定的，是法律所赋予的对他人干预的排除。
对小产权房而言，《土地管理法》的第四十三条第一款明确规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；
但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
可见，小产权房在我国法律上是被禁止的。
小产权房并不能取得法律意义上的产权。
即使有所谓的“产权”，我们认为，权利是法律赋予主体一定范围内的自由，在法律面前，权利在各自领域内是平等的，无大小优劣之分。
当权利冲突时存在效力优劣之别，但其实质只是法律规范对其中某一权利的限制，并不能影响权利实质上的平等。
因而，小产权房的“小”本来就是不符合法律的。
接下来，我们看一下“房”的问题。
房屋是指建筑于土地之上的供人居住和从事其他社会活动的建筑物。
说房屋是独立的物，享有独立的所有权，仅仅是法律理论上的抽象，在现实中房屋的所有权人必须对土地享有某种权利，才可以使房屋所有权具有意义，没有脱离于土地或土地使用权的独立的房产。
我国不动产采取“建筑物所有权+土地使用权”相结合的房地产权结构。
我国实行房地一体主义，由两个互相联系的内容组成：
一，主体一致，在我国，法律要求房屋所有人和土地使用权主体一致。
二，一同处分，房屋所有权人与土地使用权人一致原则，要求房屋所有权与土地使用权同时转让。
《物权法》第146条肯定了一同处分原则：
“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
根据“地随房走”的规则，建筑物、构筑物及其附属设施被转让处分时，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权也要一并处分。
小产权房因为未取得建设用地使用权，因此不得转让。
这涉及到小产权房的实质问题，小产权房的实质在于，集体建设用地能否流转。
在我国目前的城乡二元权利体制下，政府在土地一级市场上是唯一的主体，集体经济组织不能自由转让其集体建设用地使用权，小产权房的买卖是无效的。
在此，我们还应注意的是对“物”的认识，小产权房显然是一种物，但是物在法律中的地位仅仅限于它是财产权附着的对象，物本身并不能代表财产或财产权。
只有在法律赋予主体享有某种权利时，主体才享有某种财产，缺乏了法律上的权利依托，财产便失去了其存在的价值，因此，拥有小产权房的物质实体并不意味着享有其财产权。
我的发言就这些，谢谢大家！
感谢李成龙同学的精彩发言，他主要是对小产权房的概念进行了解析，给我们开拓了一个全新的视角。
下面有请赵璇同学发言。
赵
璇：
尊敬的各位老师，各位同学，下午好！
我是山东经济学院2007级民商法学硕士研究生赵璇，很荣幸来到山大法学院与在座的老师、同学请教、交流。
我发言的主题是从小产权房看集体建设用地流转的现状与趋势。
小产权房问题的实质在于集体建设用地能否自由流转，我国目前对此持否定态度。
《土地管理法》、国务院常务会议、以及国土资源部的相关文件都否定了集体建设用地的自由流转。
如何规范集体建设用地的流转已经成为急需解决的问题。
为了解集体建设用地流转的现状，我们山东经济学院不动产法研究中心，于2006年假期组织学生对全省农村宅基地使用和流转情况进行了抽样调查，调查涉及全省17地（市）的42个县、42个村庄。
调查结果显示，总计68.9%的村庄实际发生过住宅出卖情况；
实际出卖住宅10户以上的村庄占26.5%；
其中，75
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