建设工程法规 设计方案Word文件下载.docx

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委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理：

是代理人根据被代理人授权而进行的代理。

民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。

法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项：

1．代理人的姓名或者名称；

2．代理事项、权限和期间；

3．委托人签名或者盖章。

法定代理：

法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。

法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的合法权益而设计的。

法定代理不同于委托代理，属于全权代理，法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为。

指定代理：

指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。

例如，根据最高人民法院《关于适用{中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第67条的规定，在诉讼中，如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人，有监护资格的人又协商不成的，由人民法院在他们之间指定的人担任诉讼之中的代理人。

指定代理在本质上也属于法定代理。

其与法定代理的区别在于前者的代理勿需指定，而后者则需要有指定的过程。

代理人与被代理人的责任承担：

1、当授权不明确时，代理人与被代理人的责任承担（又称：

有权代理）,委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2、无权代理

①没有代理权：

经被代理人追认，被代理人承担民事责任；

②超越代理权：

被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意；

③代理权终止后的行为的责任承担：

未经被代理人追认的，由行为人承担民事责任。

3、代理人不履行职责的责任承担：

对给被代理人造成损害的，代理人应当承担民事责任；

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益，由代理人和第三人负连带责任。

4、代理事项违法的责任承担：

代理人和被代理人负连带责任。

5、转托他人代理的责任承担：

如果被代理人不同意转托的，代理人对所转托的人的行为负民事责任；

紧急情况除外。

代理终止：

1．代理期间届满或者代理事务完成；

2．被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

3．代理人死亡；

4．代理人丧失民事行为能力；

5．作为被代理人或者代理人的法人终止。

财产权体系包括：

1、以所有权为核心的有体财产权制度

2、以知识产权为主体的无体财产权制度

3、以债权、继承权等为内容的其他财产权制度

关于债权：

债的概念：

债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

债是请求他人为一定给付的特定的权利和义务关系，是法律关系的一种。

债的发生根据：

是能够引起债的发生的法律事实。

（这个法律事实就称为债权）

债的发生根据，主要有：

1．合同：

合同，是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。

合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。

当事人之间通过订立合同设立的以债权债务为内容的民事法律关系，称为合同之债。

2．侵权行为：

侵权行为，是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。

因侵权行为而产生的债，在我国习惯上也称之为“致人损害之债”。

3．不当得利：

不当得利，是指没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益。

它可能表现为得利人财产的增力口，致位他人不应减少的财产减少了；

也可能表现为得利人应支付的费用没有支付，致使他人应当增加的财产没有增加。

不当得利一旦发生，不当得利人负有返还的义务。

因而，这是一种债权债务关系。

4．无因管理：

无因管理，是指既未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为。

无因管理行为一经发生，便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系，其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。

5．债的其他发生根据：

债的发生根据除前述几种外，遗赠、扶养、发现埋藏物等，也是债的发生根据。

债的消灭（考试重点）债因以下事实而消灭：

1．债因履行而消灭：

债务人履行了债务，债权人的利益得到了实现，债的关系也就自然消灭了。

2．债因抵销而消灭：

抵销，是指同类已到履行期限的对等债务，因当事人相互抵充其债务而同时消灭。

用抵销方法消灭债务应符合下列的条件：

必须是对等债务；

必须是同一种类的给付之债；

同类的对等之债都已到履行期限；

3．债因提存而消灭：

提存，是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务，经公证机关证明或人民法院的裁决，债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为。

提存是债务履行的一种方式。

如果超过法律规定的期限，债权人仍不领取提存标的物的，应收归国库所有。

4．债因混同而消灭：

混同，是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。

如两个相互订有合同的企业合并，则产生混同的法律效果。

4．债因免除而消灭：

免除，是指债权人放弃债权，从而免除债务人所承担的义务。

债务人的债务一经债权人解除，债的关系自行解除。

5．债因当事人死亡而解除：

债因当事人死亡而解除仅指具有人身性质的合同之债，因为人身关系是不可继承和转让的，所以，凡属委托合同的受托人、出版合同的约稿人等死亡时，其所签订的合同也随之解除。

物权，通常包括所有权、用益物权和担保物权。

物主要包括动产和不动产，相应的物权包括动产物权和不动产物权。

通常情况下，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人（但有相反证据证明的除外）。

物权的种类主要包括：

1．所有权：

所有权是指“所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。

2．用益物权：

用益物权是指当事人依照法律规定，对他人所有的不动卢，享有占有、使用和收益的权利，主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。

3．担保物权：

担保物权是指为确保债权的实现，债权人对于担保人提供的用于担保的财产享有的用于补偿缺欠债务的权利。

物权的保护：

物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解等途径解决，也可以依法向人民法院提起诉讼。

物权保护应当采取如下方式：

1.因物权的归属和内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利；

2.被无权占有人占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物；

不能返还原物或者返还原物后仍有损失的，可以请求损失赔偿。

3.造成不动产或者动产损毁的，权利人可以请求恢复原状；

能恢复原状的或者恢复原状后仍有损失的，可以请求损害赔偿。

4.防碍行使物权的，权利人可以请求排除妨碍。

5.有可能危及行使物权的，权利人可以请求消除危险。

6.侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。

知识产权：

是指民事主体对智力成果享有的专有权利。

“国家扶持建筑业的发展，支持建筑科学技术研究，提高房屋建筑设计水平，鼓励节约能源和保护环境，提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。

知识产权具有如下特征：

1．具有人身权和财产权的双重性质：

人身权是指与民事主体的人身不可分离的，不具有直掊财产内容的民事权利。

人身权是财产权的对称。

财产权是指民事主体所享有的具有一定物质内容并直撸体现为经济利益的权利。

例如，作者的署名权即是人身权。

而获得稿费的权利即是财产权。

2．专有性：

知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，他人不得侵犯。

例如，未经专利权人许可不得使用其专利就表现了专利权的专有性。

3．地域性：

知识产权只有在特定国家或地区的地域范围内有效，一国的知识产权要获得他国的法律保护，必须依照有关国际条约、双边协议或按互惠原则办理。

4．时间性：

通常情况，依法成立的知识产权只有在法律规定的期限内有效，超过法定保护期后，该权利将不受法律保护

诉讼时效：

是指权利人在法定其间内，未向人民法院提起诉讼请求保护其权利时，法律规定消灭其胜诉权的制度。

胜诉权就是向人民法院请求保护民事权利的权利，胜诉权的存在，可以使得当事人的民事权利得到保护．而超过了诉讼时效期间，法律消灭了当事人的胜诉权，就意味着当辜人的民事权利已经得不到法律的保护了。

诉讼时效期间的种类：

（一）普通诉讼时效：

向人民法院请求保护民事权利的期间。

普通诉讼时效期间通常为2年。

普通诉讼时效是相对于不普通的诉讼时效而言的，去除短期诉讼时效和特殊诉讼时效，余下的就那是普通诉讼时效了。

（二）短期诉讼时效：

下列诉讼时效期间为1年：

身体受到伤害要求赔偿的；

延付或拒付租金的；

出售质量不合格的商品未声明的；

寄存财物被丢失或损毁的。

（三）特殊诉讼时效：

特殊诉讼时效不是由民法规定的，而是由特别法规定的诉讼时效。

例涉外合同期间为4年。

海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为1年。

（四）权利的最长保护期限：

诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计箅。

但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。

诉讼时效中止：

在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止．从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计箅．中止诉讼时效的法定事由必须是发生在诉讼时效期间的最后6个月才能导致诉讼时效中止，法定事由如果发生在诉讼时效期间的最后6个月之前，只有该事件持续到最后6个月内才产生中止时效的效果。

诉讼时效中断：

诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。

从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

1、诉讼时效因提起诉讼而中断：

于诉讼终结或法院作出裁判时重新计算，权利人申请执行程序的，应以执行程序完毕之时重新计算。

2、当事人一方提出要求而中断：

书面通知的，以通知到达相对人时重新开始；

口头通知的，以相对人了解通知内容时重新开始。

3、同意履行义务而中断申请施工许可证的条件:

依据《建筑法》第8条，申请施工许可证应当具备以下条件：

1．已经办理该建筑工程用地批准手续；

2．在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

3．需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

4．已经确定建筑施工企业；

5．有满足施工需要的施工图纸及技术资料；

6．有保证工程质量和安全的具体措施；

7．建设资金已经落实；

8．法律、行政法规规定的其他条件。

不需要申请施工许可证的工程类型：

并不是所有的工程在开工前都需要办理施工许可证，有6类工程不需要办理：

1.国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程；

2.作为文物保护的建筑工程；

3．抢险救灾工程；

4．临时性建筑；

5．军用房屋建筑；

6．按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程。

施工许可证将被废止：

建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。

因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；

延期以两次为限，每次不超过三个月。

既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

需要重新核验施工许可证的条件：

在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。

建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；

中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

重新办理开工报告的条件：

因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

因故不能开工或中止施工的，向发证机关报告。

注意：

开工报告是不予延期的。

企业资质等级许可制度：

建设工程企业的必备条件：

建筑施工企业，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

建筑业企业资质如何划分：

根据《建筑业企业资质管理规定》（2001年4月18日建设部令第87号发布），我国建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

这三类建筑业企业按照各自工程性质和技术特点，分别划分为若干资质类别。

其中，施工总承包企业划分为12个类别，专业承包企业划分为60个类别，劳务分包企业划分为13个类别。

各资质类别按照各自规定的条件划分为若干等级。

例如：

房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级；

地基与基础工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级；

木工作业分包企业资质分为一级、二级

资质条件内容：

注册资本、专业技术人员、技术装备、已完成的建筑工程业绩。

工程勘察企业资质：

工程勘察综合资质只设甲级；

工程勘察专业资质设立类别和级别；

工程勘察劳务资质不分级别，可承接：

岩土工程治理劳务工作；

钻探劳务工作；

凿井工程勘察劳务工作；

工程设计综合资质只设甲级；

工程设计行业资质设立类别和级别，能做专项工程设计业务；

工程设计专项资质设立类别和级别

工程监理企业资质:

分为甲乙丙三个等级，并按工程性质和技术特点划分若干工程类别。

甲级——监理一、二、三等工程；

乙级——监理二、三等工程；

丙级——监理三等工程；

专业人员执业资格制度：

建筑业专业人员执业资格制度指的是我国的建筑业专业人员在各自的专业范围内参加全国或行业组织的统一考试，获得相应的执业资格证书，经注册后在资格许可范围内执业的制度。

建筑业专业人员执业资格制度是我国强化市场准入制度、提高项目管理水平的重要举措。

执业资格种类主要有：

注册建筑师、注册结构工程师、注册造价工程师、注册土木（岩土）工程师、注册房地产估价师、注册监理工程师、注册建造师。

工程发包方式:

1.招标发包（提倡）

2.直接发包（依然对承包人有资质要求）

提倡工程总承包：

1.可将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位。

2.也可以将勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项发包给一个承包单位

禁止肢解发包：

指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

《建筑法》规定，“禁止将建筑工程肢解发包，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。

肢解发包的弊端：

1）化大为小，变相规避招标

2）不利于投资和进度的控制

3）增加发包的成本

4）增加了发包人管理的成本

禁止指定采购：

1.发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产厂家与供应商。

2.建筑材料与建筑构配件的采购途径：

1）由建设单位负责采购；

2）由承包商负责采购；

3）由双方约定的供应商供应。

承包单位资质管理：

1.资质管理规定：

1）承包单位应在其资质等级许可的业务范围内承揽工程

2）资质管理中的三项禁止：

禁止超越资质等级许可范围承揽工程；

禁止借用他人名义；

禁止允许其它单位借用自己的名义

2.认定为无效合同的情况：

1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的

2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义

3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

3.此类无效合同的处理：

1）施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

2）施工合同无效，且工程经竣工验收不合格：

1）修复后的工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

2）修复后的工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持

（3）承包人超越资质等级许可的范围签订施工合同，在工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持联合承包：

1.两个以上的承包单位联合共同承包;

2.资质的认定：

资质等级不同，按资质等级低的单位的业务许可范围;

3.内部责任：

组成联合体的成员单位必须签订共同投标协议，明确各方拟承担的工作和责任

4.外部责任：

（1）共同承包各方对承包合同承担连带责任

（2）负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，

履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

联合共同承包的各方应承担怎样的责任：

《建筑法》第27条规定：

“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。

1．内部责任：

组成联合体的成员单位投标之前必须要签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。

依据《工程建设项目施工招标投标办法》，联合体投标未附联合休各方共同投标协议的，由评标委员会初审后按废标处理。

2．外部责任：

《建筑法》第27条同时规定：

“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

”负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

转包：

1.含义——转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

2.法律规定－禁止转包

1.超越资质承揽工程：

1）责令改正，处以罚款；

2）责令停止违法行为，处以罚款，还可以责令停业整顿，降低资质等级；

3）情节严重的，吊销资质证书；

4）有违法所得的，予以没收。

2.转让、出借资质证书：

1）责令改正、没收违法所得、并处罚款，还可责令停业整顿，降低资质等级；

2）情节严重的，可吊销资质证书；

3）造成损失的，出借方与使用方承担连带赔偿责任。

3.发承包中行贿、受贿：

1）构成犯罪的，追究刑事责任；

2）不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其它责任人给予处分；

3）对行贿的单位，可以责令停业整顿，降低资质等级或吊销资质证书。

工程分包制度：

分包指总承包单位将其所承包工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他承包单位完成的活动。

分为专业工程分包和劳务作业分包

分包的资质管理：

1.获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包，可以对工程全部自行施工，也可以将非主体工程或劳务作业分包给其它企业。

2.工程的主体工程必须由总承包单位施工。

3.非主体工程或劳务作业可以分包给具有相应资质的企业

4.专业承包，应具有专业承包资质，也可将劳务再次分包出去。

5.劳务分包，应具有劳务分包资质，不得再分包。

对分包单位的认可：

分包需经建设单位的认可——没有经过建设单位认可的分包是违法的：

总承包合同中约定的分外；

无约定的，也要经建设单位的认可；

建设单位不得直接指定分包商：

可以认可，但不得指定.《建筑法》第29条进一步规定：

“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

”这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。

即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。

尽管《建筑法》将认可的范围局限于“总承包合同中约定的分包单位”以外的分包商，但是，由于总承包合同中的分包单位已经在合同中得到了建设单位的认可，所以，实质上需要建设单位认可的分包单位的范围包含了所有的分包单位。

但是，认可分包单位与指定分包单位是不同的。

认可是在总承包单位已经做出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。

在国外，可以存在指定分包商，例如《FIDIC施工合同条件》中就有指定分包商。

但是，指定分包商在国内是违法的。

《工程建设项目施工招标投标办法》第66条也规定：

“招标人不得直接指定分包人。

禁止违法分包（四项）：

1.不具备资质的分包；

2.未约定又未经建设单位认可的分包；

3.主体结构分包；

4.再分包。

总承包单位与分包单位的连带责任：

“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定时建设单位负责；

分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担洼带责任。

连带责任既可以依合同约定产生，也可以依法律规定产生。

建设单位虽然和分包单位之间没有合同关系，但是当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时。

1.总承包单位依据总承包合同对建设单位负责；

2.分包单位依据分包合同对总承包单位负责；

3.总承包单位和分包单位对建设单位承担连带责任；

4.建设单位与分包单位之间没有合同，但是发生问题可以根据法律规定要求分包商赔偿；

5.总承包商与分包商之间的责任，以合同约定或各自过错大小确定；

6.一方向建设单位承担的责任越过其应承担的分额，有权向另一方追偿。

转包或者违法分包的法律责任：

1）对承包单位应责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。

2）情节严重的，吊销资质证书。

因转包或者违法分包影响工程质量的法律责任：

承包单位与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。