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与思想／表达二分法紧密联系，如何认识作品中的“表达”是一个十分复杂的课题。
在着作权实践中存在着受保护的表达与不受保护的表达之分。
在对作品中的表达进行分析时，还涉及着作权法中的其他重要学说，如“思想与表达的融合”、“通用元素”以及“公共领域”等。
同时，在比较作品之间的表达时，需要使用一定的方法以确定作品的表达之间是否存在所谓实质相似。
本文以两组四个具有典型意义的美国着作权判例为线索，考察上述着作权法中的基本理论问题，对确定作品中的表达与作品之间实质相似的方法及相关的理论问题进行分析与评价，以就教于学界同仁。
两组判例
这是两组表面上案情相似但判决相反的判例。
两组判例所涉及的作品特征有别，一为传统的文学艺术作品，一为新型的被视为文学作品的计算机程序，前后相距达半个世纪。
尽管如此，它们反映了着作权保护的一些基本问题，这些问题在计算机网络技术对作品的形式及其保护带来极大影响的今天同样存在。
第一组是20世纪30年代由同一位法官审理的同样是发生在戏剧作品与电影作品之间的着作权判例。
与“谢尔登诉米特罗－高德温电影公司”）。
）
判例一，“尼科尔诉环球电影公司”
在此案中，上诉人尼科尔是戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》的作者。
被上诉人环球电影公司公开制作了一部电影，名为《科恩一家与凯利一家》。
上诉人认为被上诉人的电影作品抄袭自她的戏剧。
在联邦地区法院判决环球电影公司不构成侵权后，尼科尔向美国第二巡回上诉法院提起上诉。
上诉人的戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》描写了一个生活在纽约富人区的只有父子俩的犹太人家庭。
父亲固执地坚持他的儿子必须娶正统的犹太女子为妻。
儿子违背父亲的意志，与一个爱尔兰的天主教女子秘密结婚。
为了减轻此事对父亲的打击，儿子向父亲隐瞒了他的新娘的信仰和种族以及他们的婚姻，并告诉父亲对方是一位犹太姑娘。
父亲请来了拉比，按照犹太教的仪式准备婚礼。
与犹太人父亲一样，爱尔兰人父亲也固守其宗教信仰，拒斥其他教派。
他认为，自己的女儿将要嫁的是一位爱尔兰的天主教男子。
真相大白之后，两位父亲都因其孩子与异教徒结合而怒不可扼，都在寻求解除他们的孩子之间的婚姻的办法。
一年以后，两位父亲都宣布放弃这一努力。
这对年轻夫妇有了一对双胞胎。
他们的父亲各自来到这对年轻人的家，并在那儿相遇。
当他们得知各有一个孩子用了自己的教名时，两人和解了。
被上诉人的电影《科恩一家与凯利一家》描写了两个生活于纽约穷人区、长期以来互相憎恨的犹太人和爱尔兰人家庭。
犹太人家庭有一个女儿，爱尔兰人家庭有一个儿子。
两家的孩子相爱并秘密结婚。
一位想娶犹太人女儿的律师告诉犹太人，他将继承一大笔财产。
爱尔兰男子来寻找他的犹太新娘，被愤怒的犹太人父亲赶走。
当他得知女儿与仇敌的儿子早已秘密结婚的真相后，对此无比愤怒。
这对年轻夫妇有了一个孩子。
一直被禁止去看望新生儿的爱尔兰人一家到犹太人家中，两位父亲发生了剧烈冲
突。
女儿被父亲赶走，她带着孩子回到了她丈夫那贫寒的家中。
此时，那位实现不了目的的律师向犹太父亲披露，其所继承的财产实际上属于爱尔兰人。
如果他愿意与之分享，该律师将保守秘密。
但被犹太人父亲拒绝。
他冒雨去仇敌的家中告诉真相，返还财产。
当犹太人父亲即将离去时，爱尔兰人父亲同意与他平等的地分享这些财产。
至此，双方和解。
上诉法院认为，上诉人的戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》受着作权法保护，但是，被上诉人的作品与上诉人的截然不同。
所以，被上诉人未侵犯上诉人的着作权。
维持地区法院的判决。
判例二，“谢尔登诉米特罗－高德温电影公司”
在此案中，上诉人谢尔登是戏剧《丧失名誉的女士》的作者，被上诉人米特罗－高德温电影公司制作了影片《莱蒂。
林顿》。
上诉人认为被上诉人的影片侵犯了自己的受着作权保护的戏剧。
一审法院认定影片《莱蒂。
林顿》只是使用了戏剧《丧失名誉的女士》中不受着作权保护的一般性的主题、动机或者思想，因而对谢尔登提出的禁止该影片的放映的请求不予支持。
谢尔登遂向第二巡回上诉法院提出上诉。
本案涉及的戏剧及影片均取材于1857年发生于苏格兰的一起真实的案件。
1927年，这一真实案件被编辑成书出版。
该书所描述的故事轮廓成为本案所涉作品的素材。
上诉人戏剧中的女主人公-聪明、放荡而堕落的马德琳。
凯利-成长于纽约一个优裕的家庭，她有一个以在夜总会跳舞为业的南美情人，后者阻挠其与另一体面男子之间的婚姻。
凯利在答应再次与其情人见面之后将其毒死，因而被审问。
最终却被宣告无罪。
被上诉人的影片中的故事也发生于纽约，女主人公莱蒂。
林顿任性、放荡，生活于一个富裕但是毫无温情的家庭，同样有一位南美情人。
在她与一美国上流社会的男子订婚后，其情人威胁要对其未婚夫披露他们之间的关系。
她准备了毒药，企图在与其情人见面时自杀，但却使后者误服毒药致死。
经检察官的讯问，因有不在现场的证明而被释放。
在死亡一幕中，两部作品有一系列类似的细节刻画：
受害人服毒后的电话呼救；
女主人公的辱骂、消除痕迹、在现场遗留小物件等。
上诉法院认为，被上诉人影片在许多细节的描写上与上诉人的戏剧的完全相同，侵犯了上诉人的着作权，因此撤消地区法院的一审判决，禁止被上诉人继续放映侵权影片，并令被上诉人赔偿上诉人的损失。
两个判例的案情相似而判决相反。
主审的Hand法官在尼科尔案中确立了区分作品中的思想与表达的抽象检验法，这对此后相关案件的判决产生了深远的影响。
而Hand法官对这两个类似案件的相反的判决更引起许多人去评说、探究。
第二组判例是20世纪80年代末至90年代初分别由美国第三和第二巡回上诉法院审理的有关计算机程序的着作权判例。
，，）与“计算机联合国际公司诉阿尔泰公司”））
判例三，“威兰合伙企业诉杰斯罗牙科诊疗室公司”
在此案中，被上诉人威兰合伙企业从事开发和销售客户定做的计算机软件，它受让了一件用于管理牙科诊疗室的称为Dentalab的计算机程序的着作权。
该程序用编程语言EDL编写，运行于IBM计算机之上。
上诉人杰斯罗牙科诊疗室公司经营牙医器材设备，它与威兰签订了一份协议，根据这份协议，杰斯罗作为威兰的销售代理商向其他牙科诊疗室销售Dentalab程序。
后来，杰斯罗自己设计了一种具有Dentalab程序的功能，但可广泛使用于采用较为简单的计算机系统的牙科诊疗室的程序。
该程序使用BASIC语言，被称为Dentcom.威兰向宾夕法尼亚州联邦地区法院起诉，声称杰斯罗的Dentcom侵犯了其Dentalab.地区法院认为，着作权法保护计算机程序的结构，被告杰斯罗的Dentcom程序的结构与原告威兰的Dentalab程序的实质相似，判定被告侵犯了原告的着作权。
被告杰斯罗不服，遂向第三巡回上诉法院上诉。
第三巡回上诉法院的判决是：
对计算机程序的着作权保护可以从程序的字面上的代码延伸至程序的结构、顺序和组织；
地区法院对Dentalab程序与Dentcom程序之间的实质相似的判定并无明显的错误。
判例四，“计算机联合国际公司诉阿尔泰公司”
在此案中，上诉人计算机联合国际公司与被上诉人阿尔泰公司均从事各种计算机程序的设计、开发及销售。
该诉讼起因于由CA开发的一种名为CA-SCHEDULER的用于安排工作进度的程序。
该程序包含了一个称为ADAPTER的子程序。
ADAPTER是构成CA-SCHEDULER的组成部分，它不能单独使用。
但它是“操作系统相容性组成部分”，其功能在于将特定的程序的语言翻译为计算机操作系统能够理解的语言。
所以它具有极为重要的作用。
1982年，阿尔泰开始销售它自己的安排工作进度的程序ZEKE，该程序运行于VSE操作系统之上。
随后，阿尔泰决定改写ZEKE以使其能够运行于MVS操作系统。
CA的编程员Arney在1984年离开CA为阿尔泰工作时，复制了ADAPTER的VSE及MVS两个版本的源代码。
Arney很快为阿尔泰完成了OSCAR/VSE和OSCAR/MVS，在这两个版本的代码中，有近30%抄自CA的ADAPTER程序。
作为ZEKE的组成部分使用了3年。
后被CA指控侵犯其ADAPTER程序的着作权，阿尔泰为此承担了侵权责任。
1989年，阿尔泰开始组织改写OSCAR，参加改写的编程员都未曾参与编制改写后的程序即删除了所有抄自CA的ADAPTER程序的内容。
CA认为在结构、组织等方面仍与其ADAPTER程序相同，指控该程序也属于侵权产品。
地区法院一审判决认为：
程序与ADAPTER程序之间相同的结构和组织不属于着作权保护的范围，阿尔泰对其开发的，无须承担侵犯着作权的责任。
CA声称地区法院在确定计算机程序之间是否存在实质相似时，适用了错误的方法，遂向联邦第二巡回上诉法院上诉。
第二巡回上诉法院接受地区法院对案件事实所作的结论以及对法律所作的分析结果，维持地区法院的一审判决。
这两个判例同样是表面案情相似而判决相反。
它们在美国计算机产业界和知识产权界产生了巨大的影响；
它们的出现表明美国计算机程序着作权判例已经发展到相当程度。
时至今日，在欧洲甚至出现了有关欧洲法院适用美国软件着作权判例的可能性的讨论。
有学者认为，欧洲法院缺乏审理软件着作权案件的经验，以至于难于对复杂的侵犯软件着作权的案件作出决定。
而美国法院则已发展起一套重要的保护软件着作权的判例法。
实际上，我国法院面临着与欧洲法院同样的问题。
虽然我们否认任何国家的法律具有域外效力，但是，研究其他国家在相关领域的法律发展，探讨其相关的法律原则对我们的借鉴意义却无疑是重要的。
作品的表达
作品的“表达”是丰富多样的。
比如小说、诗歌、散文等文学作品以文字或等同于文字的各种符号如数字符号作为其思想或情感的表达；
绘画、书法等美术作品则以线条、色彩等作为其表达。
如果在一部作品中其思想与表达泾渭分明、清晰可辨，则对其表达的保护相对简便易行。
但是，正如美国第二巡回上诉法院在“尼科尔诉环球电影公司”一案中所确立的“抽象检验法”所揭示的那样，“任何一部确定的作品都可以是许多思想和表达的混合”。
上述两组判例生动地表现了作品中思想与表达的混合状态，以及对这种混合状态的不同分解所带来的迥异结果。
因此，如何将两者剥离开，也即如何划出思想与表达之间的界线，成为审理着作权案件的法官所面临的首要问题。
一些法院的判决认为这是一条“难以琢磨”甚或是一条“形而上学”之线，以及“计算机联合国际公司诉阿尔泰公司”一案的判决）都如是说。
）而在“尼科尔诉环球电影公司”案中，Hand法官则断言“未曾有人能够并且永远不会有人能够划出那条界线”。
）而大量的案例也表明划分思想与表达的界线难有一定之规。
这也是包括本文要讨论的两组判例在内的许多着名判例受到广泛争议的地方。
尽管如此，“思想／表达二分法”作为一种确定着作权的保护范围的方法，还是具有十分重要的意义。
在“尼科尔诉环球电影公司”一案中首创区别思想与表达的抽象检验法的Hand法官这样描述他的抽象检验法：
“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量的适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。
最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。
这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。
”这种检验法与“贝克诉塞尔登”案）中所采用的清晰区别检验法共同成为区别思想与表达的两种基本的方法。
上述这些判例的一个共同点是，着作权只保护表达，而不保护思想。
美国的立法坚持了这种看法。
《1976年着作权法》第102节重申了思想／表达二分法，即“对作者的原创作品的着作权保护在任何情形下都决不延伸至任何思想、步骤、方法、系统、操作法、概念、原则或发现，不管在该作品中上述内容以何种形式予以描述、解释、展示或体现。
”伴随该法发布的美国国会报告对该规定作了进一步的阐述：
“着作权不阻止他人使用作者的作品中所透露的思想或信息-第102节即未扩大也未缩小现行法下的着作权保护的范围。
其目的在于重申在新的单一的联邦着作权制度的框架内思想与表达之间的基本的二分法未有改变。
”）
在戏剧创作中，作品的构成元素包括思想、角色、情节、场景以及语言等。
这些部分由抽象而具体，形成一个以思想为核心逐层向外辐射的作品体系。
按照思想／表达二分法，该体系的两端-思想与语言表达-的状态非常清楚。
而对角色、情节、场景等元素则须作具体分析。
它们与语言作为一种字面元素相对应，属于非字面元素。
它们处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，兼具两者的特点。
因此，有些可能因流于一般而被归入思想的范畴，也有些可能因独具特色而被视为表达，在不同的案件中会有不同的结果。
但是，有一点是可以确定的，即戏剧作品的表达不限于语言，台词只是剧作家多种表现手法的一部分，除了言辞以外，他还以姿势、场景、服装甚至于演员自身的外表来构造其戏剧。
。
在“尼科尔诉环球电影公司”一案中，上诉人尼科尔声称被上诉人的电影《科恩一家与凯利一家》抄袭了其戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》中的角色与情节。
法院认为角色可以受到着作权法保护，但其前提是角色须具备独创性。
审理此案的Hand法官认为，案件所涉的两部作品中相似的四个角色-一对情侣及两位父亲-是久己存在的文学原型，他们是同类作品中的常见角色。
“角色越一般化，其受着作权保护的可能性越小。
”Hand法官还进一步分析道：
在剧中，情侣的形象很苍白，他们的作用至多只能作为一种舞台道具。
他们相爱并生育子女，其他任何人都有权在其戏剧中这样描写一对情侣。
因此，上诉人作品中的人物因流于一般，缺乏独创性而不受着作权保护。
对于上诉人作品中所描绘的两位不同种族的年轻人秘密结婚、双方父亲对这一婚姻的不满与争吵、外孙的出世、以及最后的和解等情节，Hand法官认为，它们只是作者所写内容的抽
象，属于作者思想的一部。
最后，Hand法官得出结论，以犹太人和爱尔兰人之间的冲突为基础，并穿插进他们孩子的婚姻这样的情节在可受着作权保护方面与莎士比亚的《罗密欧与朱丽叶》一剧的梗概别无二致。
在这里，Hand法官将原告作品中的人物、情节视为通用的人物和情节，因而引用“通用元素学说”。
根据这一学说，相同主题里的通用的情节、人物、场景等不受着作权保护，任何人在同一主题的作品里都可使用。
耐人寻味的是，此案判决的六年以后，在由Hand法官审理的另一起相似的案件里，原告作品中的角色与情节得到了截然不同的对待，它们被视为表达并且是受着作权保护的表达。
在“谢尔登诉米特罗－高德温电影公司”案中，被上诉人的影片与上诉人的戏剧之间从人物到情节都雷同。
由于所涉作品取材于历史上的真实案件，因此法院首先要解决的问题是，上诉人的作品中哪些东西处于公有领域，哪些内容系上诉人原创。
对此，Hand法官指出，上诉人的作品中的人物、事件、以及事件发生顺序与背景都与历史上的史密斯案件有着很大的不同，它们属于原告的原创，因而受着作权保护。
在判定“角色”与“情节”的性质时，Hand法官采用了独创性这一标准。
与戏剧作品相似，在计算机程序中，思想与表达的情形也是十分复杂的。
美国第十巡回上诉法院曾经在GatesRubber诉Bando一案中确认了计算机程序包含的六个层次：
主要目的、程序结构、模块、算法、源代码以及目标代码。
在该序列中，“主要目的”属于思想范畴，不受着作权法保护；
源代码和目标代码则属于表现领域，受着作权法保护；
；
，，，。
）而处于中间环节的部分则需在特定的案件中予以判断。
）在这里，审理计算机程序作品着作权纠纷案件的法官碰到了与Hand法官所遭遇的类似的问题，即如何判断程序中的中间环节的性质，它们是思想抑或是表达？
如果是表达，是否一定受保护？
这是计算机程序保护中的难点，也是本文所列举的两个判例的根本分歧之所在。
在“威兰诉杰斯罗”一案中，第三巡回上诉法院经过分析程序的设计和结构后认为，计算机程序的结构应当象其他作品中的非字面元素受到保护一样获得保护。
一部戏剧作品的着作权会因其故事情节或布局被抄袭而受侵犯，同样，在字面元素未被抄袭的情况下，计算机程序的着作权也有可能受到侵犯。
Becker法官分析道：
一件实用作品的目的或功能应属该作品的思想，而任何与这一目的或功能没有必然联系的部分应该属于该思想的表达；
当实现某一特定的目的有多种方法时，则被选定的方法对于该目的而言并不是必不可少的；
因此呈现在面前的应是表达而不是思想。
最后的结论就是：
计算机程序的着作权保护可以超越程序的文字代码而延伸至其结构、顺序和组织。
结合本案，Becker法官认为：
Dentalab程序的思想是对牙科诊疗室的有效的管理；
而这一思想可以通过众多的有着许多不同结构的程序设计去实现。
&
GambleCo.，。
）因此，Dentalab程序的结构属于程序的表达，而非程序的思想。
，它在思想／表达二分法的大前提下，作出了自己的对思想与表达的判定。
几年以后，第二巡回上诉法院在审理“CA诉阿尔泰”一案时，遇到了与“威兰诉杰斯罗”一样的问题，即计算机程序中的结构、顺序和组织等“非字面”部分是否以及在多大程度上受着作权保护？
对此，第二巡回上诉法院作出了与“威兰诉杰斯罗”案截然不同的判定，限制了对非字面元素的保护。
第二巡回上诉法院对软件的工作原理进行了与第三巡回上诉法院在“威兰诉杰斯罗”中所运用的类似的分析，并认为，一项计算机程序的基本功能或目的其实是相互作用的子程序的合成结果。
因为每一个子程序本身都是一个程序，因此，可以这么说，每个子程序都有自己的“思想”。
相对于基本功能或目的这一基本的思想，它属于“子思想”。
因此，不仅要注意区分表达与思想，还要进一步区分可受保护的表达与实现作品的基本概念所不可或缺的表达。
后一种表达受制于“效率”和“外部因素”，而与思想合并为一，它被视为“子思想”而不受保护。
据此，法院的结论是，程序中的结构包括象一般流程图这种非字面成分以及模块之间的关系、参数表和宏指令这类更加具体的组织不属于受保护的表达，而是实现作品的基本概念所不可或缺的表达。
故而，表达与思想在此融合，成为不受着作权保护的表达。
理论。
根据这种理论，当被告的作品与原告的接近一样时，将对原告提供救济。
在这里，法院强调的是表达的一致或接近一致。
在此一场合构成侵权的以意译或者非实质性改变作品的表达的行为，在其他的场合可能将不被禁止。
无论是第二巡回上诉法院
还是第三巡回上诉法院都按照思想／表达二分法对有关的计算机程序进行剖析。
但是，两者在思想与表达的范围的划分上是不同的。
第三巡回上诉法院所划定的范围招致美国学术界较为广泛的批评。
美国着名的版权法学者Nimmer教授指出：
“推理所存在的关键性错误在于，它假定在所有的计算机程序中仅有一个着作权法意义上的”思想“，一旦一项可分开的思想被确定，其他所有各项就必然为表达。
”而第二巡回上诉法院也认为：
“在威兰案中，程序的思想被简单地界定为‘对牙科诊疗室的有效管理’”；
它“所采用的区分计算机程序中的思想与表达的方法过于倚重抽象的区别，而对实际因素未予足够的重视”。
笔者以为，这两个判例之间的分歧不在于“原则”上，即是否适用“思想／表达二分法”；
而在于方法上，即是否同时适用“思想与表达融合”的学说，以对有关着作权进行更妥当的保护。
、事实作品和功能作品。
参见“IntellectualPropertyRightsinanAgeofElectronicsandInformation”，CongressoftheUnitedStates，这一分类大致反映了着作权保护主题的基本特点。
在这三类作品中，事实及功能作品的表达方式窄于艺术作品的表达方式。
前者的目的是对思想的准确表述，因此表达方式必须规范、确切；
后者的则是对思想的艺术性表现，表达方式可以依不同的审美需求而千变万化，可供选择的表达方式丰富多样。
因此，“思想与表达融合”学说不适用于艺术作品，只适用于事实及功能作品。
本文所讨论的两组判例也说明了这一点。
）英国的Cornish教授指出：
“‘思想／表达二分法’指导着有关由于使用受保护作品而限制着作权的必要追问，看来没有比这更好的作为作出判决所需的指针。
毫无疑问，这种区分过于模糊，而无法提供更多的普遍的指导。
解决之办法只能存在于每一个特定的案件中法庭所固有的公平观念。
”
好的作为作出判决所需的指针。
“
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