国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案424Word格式文档下载.docx

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（4）所有权、使用，权不明或者有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）依法不得抵押的其他财产。

中学校舍是教育设施，依法不得抵押，所以甲父与乙之间的抵押关系无效。

第3题：

甲、丙之间是什么法律关系?

是否有效?

甲丙之间是质押法律关系。

有效。

《担保法》第62条规定，本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

第64条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

本案中，甲丙之间订有质押合同，并且甲已将名画移交于丙占有，故甲丙之间的质押法律关系合法有效。

第4题：

丙、丁之间是什么法律关系?

丙丁之间是加工承担合同法律关系，因丙拖欠修复费，丙丁之间形成留置法律关系。

丙委托丁修复名画，丙是定作人，丁是承揽人，两者之间形成加工承揽法律关系。

根据《担保法》第82条的规定，本法所称留置，是指邻里本法第84条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖记该财产的价款优先受偿。

该法第84条规定，因保管、运输、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人有权留置。

本案中，丁是留置权人，丙是债务人，丙丁之间的留置关系合法有效。

第5题：

乙、丙、丁对该幅名画的权利谁可以优先行使?

丁可以优先行使留置权。

《担保法解释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

本条表明，在抵押权、质权和留置权同时存在同一抵押标的物上时，留置权优先于已登记的抵押权，已登记的抵押权又优先于质权，因而留置权当然优先于质权。

本案中，丁享有合法的留置权，因而丁可以优先受偿。

注意，在担保物权竞合的情况下，留置权最优先，其次是已登记质权，再次是已登记的抵押权。

在抵押权和质权都未已登记时，质权优先于抵押权。

第6题：

该幅名画的所有权最后属于谁?

该幅名画的所有权最后属于戊。

戊因为善意取得而享有该幅名画的所有权。

所谓善意取得，是指原物由合法占有人有偿转让给善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的人）时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。

[解题技巧]本案涉及三种担保物权法律关系，解答的关键是要理解担保物权的竞合问题。

所谓担保物权竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时何种担保物权的效力优先的问题。

考生应当深刻理解各类担保物权，抓住各类担保物权的本质，才能正确解决此类问题。

第7题：

郭勇与何华是同一工厂的职工，并同住于一单身宿舍中。

1998年12月13日，郭勇因家庭困难向何华借款1万元，当时两人关系尚好，何华没向郭勇催要这笔借款。

1999年7月9日，两人在一起喝酒过程中斗酒，反目成仇，大打出手。

事后何华经常向郭勇追讨1万元借款，而郭勇就是不给。

2000年9月10日，何华约几个朋友将郭勇绑架至郊县一空房内，逼郭勇还钱，否则不让郭勇回家。

两天后，郭勇被逼无奈将钱还给何华。

2000年10月1日，郭勇向公安机关报案。

公安机关审查后，口头通知郭勇：

何华的犯罪情节轻微，不予追究刑事责任。

郭勇不服，遂向人民法院提起自诉，并附带提起民事诉讼。

人民法院立案后，认为该案案情简单和轻微，事实清楚，证据充分。

所以决定由审判员吴某对该案的刑事部分进行审理，而将该案附带民事诉讼交由本院的民庭来处理。

并告知吴某应在1个月内结束本案的审理。

何华在此案的调解过程中下落不明，吴某决定延期审理此案。

2000年12月10日，何华回到工厂，吴某对此案继续调解。

经过努力，郭勇与何华达成调解协议。

但郭勇在调解书送达5天后反悔，因此事又向法院提起自诉，人民法院认为郭勇没有新的证据，裁定不予立案。

请问：

下列活动不符合我国刑事诉讼法：

  1．仅有公安机关的口头通知，郭勇不能提起自诉。

依据有关司法解释，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件指的是公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

  2．本案显然不属于轻微刑事案件，又不属于其他应当适用简易程序的范畴，该案不应当适用简易程序。

  3．本案属于被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，不能调解。

  4．自诉与附带民事诉讼均应由同一审判组织一并审理。

  5．本案若能适用简易程序，审限应为20天，而题中情形超过了审限。

  6．何华下落不明时，审判组织应中止对此的审理，而不是决定延期审理。

  7．根据《刑诉解释》第188条，人民法院应裁定驳回起诉。

本题参考的法条如下：

  〈刑事诉讼法〉第174条：

“人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：

（一）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；

（二）告诉才处理的案件；

  （三）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。

”  第172条：

“人民法院对自诉案件，可以进行调解；

自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。

本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。

”  第170条：

“自诉案件包括下列案件：

（一）告诉才处理的案件；

（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；

  （三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

”  第78条：

“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

”  第178条：

“适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结。

”  第165条：

“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：

（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；

（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；

  （三）由于当事人申请回避而不能进行审判的。

”  第181条：

“在审判过程中，自诉人或被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。

  由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。

  中止审理的原因消失后应当恢复审理。

中止审理的期间不计人审理期限。

”  第188条：

“对于自诉案件，人民法院经审查有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回起诉：

（一）不符合本解释第一百八十六条规定的条件的；

（二）证据不充分的；

  （三）犯罪已过追诉时效期限的；

（四）被告人死亡的；

（五）被告人下落不明的；

（六）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；

（七）经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。

”

第8题：

郭某在国外期间，加入国外某情报组织。

回国后，郭某利用职务之便向国外情报机关提供我国有关重要情报，给国家造成严重损失。

此案由A市B区公安机关立案，侦查终结后，由B区人民检察院向B区人民法院提起公诉。

B区人民法院经审理认定郭某间谍罪事实清楚，证据确实充分，且犯罪情节严重，故依法判处其无期徒刑。

郭某不服，向该市中级人民法院提出上诉。

中级法院经审理认为一审法院认定事实正确，但量刑偏轻，改判郭某死刑，直接报最高人民法院核准，拟待省高级人民法院院长签发执行死刑命令后，用注射的方法将郭某执行死刑。

本题在以下方面违背了《刑事诉讼法》的规定：

（1）郭某的行为构成间谍罪，依法应由国家安全机关立案侦查，不应由公安机关立案侦查。

（2）危害国家安全案件以及可能判处无期徒刑、死刑的案件应由中级人民法院管辖，不能由B区人民法院管辖。

  （3）二审法院对于只有被告人上诉的案件，认为一审认定事实正确，但量刑畸轻的，不得加重被告人的刑罚。

  （4）本案应当经高级人民法院复核后报请最高人民法院核准。

  （5）执行死刑，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。

确定案件管辖取决于案件的性质、案情轻重、发生地点、影响大小等不同特点。

案件管辖分为职能管辖和级别管辖两方面内容。

前者是指法院、检察院、公安机关、国家安全机关等各自直接受理刑事案件的职权范围，后者是指人民法院内部受理刑事案件的分工。

本题主要的法条依据有：

  《刑事诉讼法》第4条：

国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。

  第20条：

中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：

（一）反革命案件、危害国家安全案件；

（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；

  （三）外国人犯罪的刑事案件。

  第190条：

第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

  人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

  《刑事诉讼法》第199条：

死刑由最高人民法院核准。

  第200条：

中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。

高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。

  高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。

  《刑事诉讼法》第210条第1款：

最高人民法院判处或核准的死刑立即执行的判决，应当由最高法院院长签发执行死刑的命令。

  《刑诉解释》第275条：

报请最高人民法院核准的死刑案件，按照下列情形分别办理：

（1）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉期满后三日内报请高级人民法院复核。

高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；

不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判；

（2）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准；

  （3）高级人民法院判决死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请最高人民法院核准；

  （4）依法应当由最高人民法院核准死刑的案件，判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准。

甲公司、乙公司、丙公司、丁公司、戊公司拟成立喜洋洋股份有限公司，公司注册资本5000万元，共5000万股，每股1元，公司采取募集设立方式设立。

根据题设，请回答下列问题：

第9题：

在公司采取募集设立方式设立的情况下，各发起人认购公司股份数量有何要求?

发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。

第10题：

在发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，在何种情况下，得抽回其股本?

未按期募足股份；

发起人未按期召开创立大会；

创立大会决议不设立公司。

第11题：

设公司经营过程中，拟与顺康公司合并，为此，公司在召开的股东大会中对董事会拟定的合并方案进行讨论，结果出席会议的股东所持有的表决权股总计3300万股，对该方案的决议应达到多少比例的赞同方可通过?

为什么?

应超过2200万股通过方可。

股东大会对公司合并、分立作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第12题：

设公司发行的股票中，既有记名股票，也有无记名股票。

公司对哪些人发行的股票应为记名股票?

发起人；

国家授权投资的机构；

法人。

第13题：

设公司成立2年后，乙公司将持有的喜洋洋公司股份1500万股转让给己公司，是否合法?

不合法。

发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。

第14题：

赵某系喜洋洋公司董事，其在任职期限届满后一个月内即将手中持有的喜洋洋公司股份转让给公司钱某，是否合法?

合法。

公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间不得转让。

赵某既然任职期间届满，自不应限制其转让股份。

第15题：

设公司经营期间，拟向红康运输公司投资，查公司此时净资产额为6000万元人民币，则喜洋洋公司可以向红康公司投资的数额为多少?

不得超过3000万元。

公司向其他有限公司转投资，累计投资额不得超过本公司净资产的50%。

第16题：

2000年6月2日，被告人吕某（患有分裂型人格障碍，系限制责任能力人）与其继父刘某（50岁，平时身体健康，无疾病）在刘家中因其妹交男友的问题发生争执（醉酒后），争执中吕某朝其继父胸部、背部各打一拳，其父当场倒在地上，被吕某送到医院抢救无效死亡。

法医鉴定刘某系急性心肌梗塞死亡。

后吕某到公安机关自首。

1．吕某的行为与刘某的死亡之间不是必然因果关系，是偶然因果关系，不应承担刑事责任。

  2．吕某在主观上没有罪过，既非故意，也非过失，是他不能预见的原因导致的，所以不承担刑事责任。

  3．吕某认为自己的行为构成犯罪，是对刑法的认识错误，对其行为的定性不能以他的认识为准，应以刑法规定为准。

  4．吕某的行为不构成犯罪，也就谈不上自首。

  5．吕某醉酒后的行为并不影响其刑事责任，只是他的行为本身不构成犯罪，所以才不承担刑事责任。

  6．吕某虽是限制刑事责任能力人，只要他的行为构成犯罪，他还是要承担刑事责任，但可以从轻或减轻处罚。

本案行为人的行为不构成犯罪，所以不存在刑事责任的问题。

分析题

第17题：

洪某是个体工商户，未经批准擅自将坐落在城关镇北正街观音巷口北侧的临时营业棚改建成两层楼房。

施工时，该县城区建设管理所曾多次劝阻无效，洪某终将楼房建成，并进行营业。

不久，县城区建设管理所依法对洪某的违章建房行为作出了处理，责令洪某在10日内拆除违章建筑。

洪某在限期内未执行。

县城区建设管理所派人将洪某的违章建筑强行拆除顶层，在拆房时，县城区建设管理所未通知洪某或其成年家属到场，对室内物品也没有清点保管，致使洪某经营的部分商品受损。

洪某对县城区建设管理所的强行拆除行为不服，向人民法院提起诉讼，并要求被告方赔偿其经济损失。

  问题：

  请结合上述案情，分析县建设管理所行为的性质，并说明理由。

1．县城区建设管理所强行拆除洪某房屋的行为是违法行为。

  首先，县城区建设管理所没有权力强行拆除洪某的违章建筑。

强行拆除洪某的违章建筑属于行政强制执行行为，在我国，行政强制执行的实施机关有两种：

一是有行政强制执行权的行政机关。

二是在行政管理相对人拒绝履行义务时，可以申请人民法院强制执行。

行政机关要实施行政强制执行必须享有行政强制执行权，否则应申请人民法院强制执行。

本案中，县城区建设管理所没有行政强制执行权，因而其所实施的行为违法。

  其次，县城区建设管理所实施的行政强制执行行为程序上也是违法的。

行政强制执行行为直接影响着行政管理相对方的权益，因此必须严格遵守法定程序。

本案中县城区建设管理所既没有对强行拆除决定进行复核、通知当事人到场，也没有对当事人的合法财产采取妥善保管，这些都不符合行政强制执行程序的要求。

  2．县城区建设管理所应当负责赔偿给洪某合法权益造成的损失。

  县城区建设管理所虽然无权进行行政强制执行，但其行为属于执行职务。

行政机关执行，但其行为属于执行职务的行为违法造成公民、组织损失的，应当由行政机关进行行政赔偿。

法律文书题

第18题：

王申住江苏省甲市东区，李全住甲市西区，两人系同一工厂工人。

两人于1999年2月18日在甲市南区发生口角，并相互扭打，李全将王申打成轻伤，王申住医院治疗花去医药费4500元。

经本厂领导调解，两人达成如下协议：

"

李全于1999年3月底前赔偿王申医药费3000元整，并在本厂当众公开向王申赔礼道歉。

如因履行本协议发生争议，双方协商解决，或者提交北区（双方工厂所在地）王桥居民委员会调解解决，或者提交江苏省内的仲裁委员会进行仲裁。

事后，李全下岗，失去工资收入，未能按期履行赔偿义务，也未公开赔礼道歉。

王申以伤害赔偿为由，于1999年5月向甲市西区人民法院提起诉讼，要求李全赔偿医药费3000元，并公开赔礼道歉。

法院受理了本案。

李全认为本案打架地点在南区，两人所在工厂在北区，同时双方已订立仲裁协议，西区人民法院无权受理，故提出管辖异议。

西区人民法院无权受理，故提出管辖异议。

西区人民法院认为李全的管辖异议成立，以"

[西民]初字（1999）第87号民事裁定书"

驳回起诉，王申对此裁定表示不服。

如果你是王申的代理律师，请代写一份行使诉讼权利的诉讼文书。

____________________

民事上诉状  上诉人：

王申，男，×

×

岁，汉族，江苏省甲市人，×

厂工人，住甲市东区律考路99号。

  诉讼代理人：

某甲，本市某律师事务所律师。

  被上诉人：

李全，男，×

岁，汉族，江苏省甲市人，无业，住甲市西区法院路88号。

  上诉人因被上诉人人身伤害侵权赔偿一案，不服甲市西区人民法院于1999年5月20日[西民]初字（1999）第87号民事裁定书，现提起上诉。

  上诉请求：

  1．裁定撤销[西民]初字（1999）第87号民事裁定书；

  2．将本案移交甲市西区人民法院审理；

3．本案的上诉费用由被上诉人负担。

  上诉理由：

  1．因本案为人身伤害侵权赔偿案件，根据《民事诉讼法》第29条的规定，侵权行为地与被告住所地人民法院均享有对本案的管辖权。

西区是被上诉人（原审被告）的住所地，西区人民法院对本案享有管辖权，上诉人向该法院起诉后，法院理应对本案进行审理；

  2．被上诉人在管辖异议中提出的本案已订立仲裁协议的理由不能成立。

原仲裁协议只写明“提交江苏省内的仲裁委员会进行仲裁”，但没有具体写明具体的仲裁委员会。

根据《仲裁法》第18条的规定，此属于约定不明确的仲裁协议。

协议双方未能对此达成补充协议的，该仲裁条款无效；

  3．被上诉人在管辖异议中提出的本案打架地点在南区，两人工厂在北区，因而西区法院无权审理的理由不能成立。

在本案中，南区是侵权行为地，而北区完全与本案无关。

在南区人民法院与西区人民法院均对本案享有管辖权的情形下，上诉人有权选择起诉，先受理的法院享有管辖权。

  综上所述，被上诉人在一审中提出的管辖异议不能成立，西区人民法院不应当支持，因此[西民]初字（1999）第87号民事裁定书作出的驳回起诉裁定，认定事实错误，适用法律不当，根据《民事诉讼法》第153条应当予以撤销，本案仍应移交西区人民法院继续审理。

  特此，根据民事诉讼法第147条的规定向贵院提起上诉，请依法裁定。

       此致    甲市中级人民法院                                上诉人：

王申                               1999年5月29日                               代书人：

某甲    附：

本上诉状副本2份

论述题

第19题：

省×

县公安局原副局长陈某强奸少女又妨碍作证，×

县法院明显违背法律原则重罪轻判陈某有期徒刑3年。

经有关新闻媒体披露后，引起了社会广泛关注，该案经检察院抗诉，×

市中级法院终审数罪并罚判处陈某有期徒刑12年；

一审审判长、×

县法院刑庭庭长阮某也因此案被检察机关刑事拘留。

但×

县人民法院分管刑事审判的副院长陈某某告诉记者，他是在看了媒体的报道后才知道办错案的，他认为，就这起案件来说，“新闻媒体的法律水平比×

县法院的法官高。

”据报道，此案一审期间曾被提交县法院审判委员会讨论。

但是，审委会过分相信担任此案审判长的刑庭庭长阮某的汇报。

县法院分管刑事审判委员会讨论的8名成员没有一个人带《刑法》进行法条对照，以至于刑庭庭长阮某的意见误导并主导了审委会的决定，酿成了“错判”。

报道说，在8名审判委员会成员中，除刑庭庭长外，有5人声称自己没有从事刑事审判的司法背景，对刑法不熟悉。

而且绝大多数成员都没有参与旁听这起案件的审理过程。

  结合本案与我国司法实践，谈谈你对“新闻媒体的法律水平比×

县法院的法官高”现象的看法。

  答题要求：

  1．运用掌握的法学和社会知