未实际履行的房地产合作开发协议被法院认定为虚假协议Word文档格式.docx

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3.一审判决引用了北京市第二中级人民法院（2011）二中刑初字第2306号刑事判决的认定来佐证其观点，但民事诉讼应当依据民事诉讼规则及民事法律来认定事实和适用法律，不应受刑事诉讼的左右；

刑事判决所述“刘某1一直代表某阳公司负责龙阁项目的开发、2002年8月6日之后仍有多笔高额资金投入龙阁项目”等内容，均与是否解除合作关系无直接关联，而所谓的高额资金的投入，本案民事诉讼中一笔也没有认定为投资，所以不足为证。

第二，关于龙阁项目合作主体的事实认定错误。

一审法院既认为“星某明公司与某阳公司为合同关系，但合同双方并未依约履行……”，又认为“某涛公司与某阳公司为合同关系，但合同双方并未依约履行”，但实际上某涛公司是唯一的合作主体，也是唯一的权益主体，具体理由如下：

1.尽管星某明公司与某阳公司之间曾经存在合作关系，但是该协议根本没有履行，对此一审判决已经做出了认定，包括其没有履行任何投资义务，没有负责销售及管理工作等；

而且更关键的事实是，该合作协议已经于2002年8月6日协商解除。

2.星某明公司与某阳公司解除合作关系后，某涛公司与某阳公司签订《合作合同》及两份补充协议，就合同关系而言，系龙阁项目唯一的合作主体；

就合同履行情况来看，某涛公司履行合作合同约定的全部义务，包括投资和销售管理，系龙阁项目的唯一权利主体。

已发生法律效力的（2008）朝民初字第15166号及（2008）二中民终字第14028号民事判决确认上述《合作合同》及两份补充协议合法有效，而（2011）二中刑初字第2306号刑事判决及（2013）高刑终字第17号刑事裁定对上述《合作合同》及两份补充协议的真实性与合法性并未做出任何评判。

第三，关于某涛公司对龙阁项目的投资事实未查清。

一审判决虽认定了某涛公司在龙阁项目存在实际投资的事实，但是却无视某涛公司所提供的1480万元客观的投资证据，仅以“鉴于黄明来、裴海涛的身份关系以及犯罪行为，导致某阳公司与某涛公司之间的财务往来混乱”为由，主观得出已经难以确切认定某涛公司对龙阁项目的投资金额的结论，是极不负责任的一种表现。

1.一审判决既没有查清龙阁项目的总投资额是多少，也没有查清某涛公司实际投资数额是多少，也没有查清某阳公司在本案是否有投资，更没有查清龙阁项目的投资都是谁投的。

在这些基本事实均未查清的情况下，便简单地得出某涛公司未履行全部投资义务的结论，不能说查清了事实。

2.一审判决认为，某涛公司与某阳公司之间财务往来混乱，显然缺乏事实依据；

同时认为黄明来、裴海涛的身份关系以及曾经的犯罪行为导致的财务混乱更是主观臆断。

3.关于某涛公司在龙阁项目的投资数额，其中以自有资金以及借款方式投资（包括向黄伟、黄紘、向佳业诚信公司、海德科公司等借款）880万元，以及向某阳公司借款600万元用于支付龙阁项目的土地出让金（某阳公司董事长蒋志伟已经证实该笔借款已经偿还，且支付了利息），这些资金的来源清楚，投入龙阁项目有据可查，并有某阳公司出具的相关投资凭证予以证实。

另外，某阳公司在一审庭审中，也承认某涛公司在龙阁项目确有投资的事实，关于投资的数额与某阳公司制作的2007年6月底龙阁项目应收应付款明细（张秋婷制作）相吻合，其也认可该明细的真实性。

4.一审判决引用了（2011）二中刑初字第2306号刑事判决中证人王某的证言，这份证言也证实了某涛公司在龙阁项目的实际投资情况，尽管其证实总额不好确定，但是某涛公司认为1480万元的投资额是清楚明白的，某阳公司虽并未完全认可该数额，但是并未提出有力的反证。

而且，某涛公司在龙阁项目的账面余额580万元得到某阳公司的确认，也得到王某的佐证。

5.一审判决认为，“2003年2月20日，友诚信公司将龙阁项目40%的股权权益以3450万元转让给某阳公司，扣除某阳公司垫付款900万元，某阳公司支付转让费2550万元，上述2550万元款项属于某阳公司对龙阁项目所支付的款项”（第20页）。

但这笔转让款2550万元并非某阳公司支付，而是龙阁项目本身预售过程中收回的款项，一审判决将该2550万元认定为某阳公司支付的显然没有事实依据，某阳公司也未提供证据证实从某阳公司账户支付该2550万元。

6.综合一审判决对各方在龙阁项目投资情况的认定，否定了星某明公司主张的全部1675.5万元的投资额、未对某涛公司的确切投资额作出认定、认定了某阳公司一笔2550万元的投入，那么这个项目到底是谁在投资的呢？

一审判决并未得出明确结论，显然不能服人。

第四，关于某涛公司未负责龙阁项目全部销售工作认定事实错误。

1.关于龙阁项目的销售工作，一直是由裴海涛代表某涛公司进行的，为此还成立了龙阁售楼处，依法办理了营业执照，该售楼处的负责人就是裴海涛，对此在案有据可查。

当然，销售过程以某阳公司名义进行是因为项目以某阳公司名义开发使然，《合作合同》也约定某阳公司负责办理销售的手续，但是不能因此而否定某涛公司全程负责销售的事实。

某涛的销售工作一直延续到2008年，期间因为某阳公司没有依约出具销售的有关手续，某涛公司为此向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，并形成朝阳区人民法院（2008）朝民初字第15166号及北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第14028号民事判决书。

这些足以说明某涛公司一直在负责销售工作的事实。

后来，因为刑事案件的原因，龙阁项目的销售才处于停滞的状态。

2.星某明公司法定代表人刘某1声称，其参与了销售，但是并未提供任何证据佐证；

某阳公司也没有证据证明其负责销售工作。

一审判决认为，星某明公司刘某1也参与部分销售工作，所以某涛公司没有负责项目的全部销售工作，这与事实不符。

3.依据2002年8月6日《合作合同》约定，某涛公司负责该项目的销售、管理以及设计方案的审核，而没有约定所谓的“负责龙阁项目的全部销售工作”的内容。

一审判决将负责全部销售作为某涛公司主张权益的条件，显然没有事实依据。

不知一审判决关于全部销售责任的说法从何而来。

《合作合同》也没有将负责全部销售工作为某涛公司主张权利的依据，一审判决第20页认定，“某阳公司成立龙阁项目部，专门负责龙阁项目的销售，刘某1、裴海涛均参与了部分的销售工作，并定期从某阳公司龙阁项目部领取薪酬，对外开展销售工作均是以龙阁项目销售部名义进行”、“本院认为，不能认定是星某明公司或某涛公司负责了龙阁项目的全部销售工作”。

对此，上诉人认为，关于销售工作的认定与事实不符，且以“没有负责全部销售工作为由”，否定上诉人在龙阁项目的权益也缺乏事实和法律依据。

（二）一审判决适用法律错误。

第一，以合同未依约履行为由驳回全部诉求，属适用法律错误。

1.部分履行还是全部履行投资等义务只决定回报的数量，而不决定回报的有无。

如果按照一审判决的解释，某涛公司没有履行全部投资、销售、管理义务（当然实际情况并非如此），就不能主张合同权益，那么龙阁项目权益岂不全部归某阳公司所有？

这显然是显失公平的。

而且，就连某阳公司也没有将某涛公司全部履行合同义务，作为某涛公司主张权利的前提。

一审判决的解释于法无据。

2.尽管《合作合同》未约定龙阁项目的房产归某涛公司所有和所有权变更的事宜，但是依据双方合同目的，某涛公司就是通过投资取得龙阁项目的权益，无论交付龙阁房产，还是分得售房款，只是合同履行的具体方式问题，两种方式都能实现其合同目的、实现其追求的合同权益。

《合同法》第61条、62条第5项规定，“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”。

因此，某涛主张交付房产合法有据，不能因为合同未约定就予以否定。

3.即便合同没有全部履行或没有依约履行，这只是违约的问题，《合作合同》第六条约定，“乙方如没有履行乙方所负责任造成的经济损失，由乙方负责”，并没有约定乙方不可以主张权利。

第二，关于本案合同的性质认定不清。

依据合作协议，龙阁项目是以某阳公司名义开发并取得房屋所有权的房地产项目，某涛公司履行投资义务以及管理义务，而某阳公司只收取固定的管理费，双方并非一种共担风险的合作模式，而是符合挂靠经营的本质特征。

一审判决对本案《合作合同》性质没有正确的认定，只是笼统地确认为“合同纠纷”，由此影响了正确地认定双方当事人的权利义务，导致做出不正确的判决。

第三，关于民事审判与刑事判决关系适用法律错误。

一审判决在处理民事纠纷过程中采纳了刑事判决的部分事实作为其认定事实的佐证，认为黄明来与裴海涛有犯罪行为，就可否定某涛公司的权益，这是不客观的，也是混淆了民事法律关系与刑事犯罪的关系。

刑事判决认定黄明来、裴海涛的行为构成犯罪，不影响本案合作合同的效力和履行。

刑事判决并没有涉及某涛公司的协议履行情况，裴海涛犯罪也不影响某涛公司依据合作合同享有龙阁项目的权益。

（三）一审程序违法，遗漏审查关键事实。

第一，未依法审查认定某涛公司提供的相关证据，属程序违法。

一审判决主要就星某明公司的投资情况作了认定，而对于某涛公司提交的29份证据并未作出任何的认定意见，尤其是关于合同履行的相关证据。

《民事诉讼法》第64条规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据；

《民事诉讼法解释》第105条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

一审判决遗漏某涛公司证据的审查评定，显然违反诉讼程序的要求。

第二，判令某涛公司与某阳公司往来款另行解决，属程序错误。

一审判决载明，“星某明公司、某涛公司对某阳公司龙阁项目的部分往来款项问题，双方当事人可以另行解决”。

某涛公司认为，这些所谓往来款问题，涉及到某涛公司对龙阁项目的投资性质的认定，以及投资数额的认定问题，是本案合同履行的核心问题所在，是关键的事实，是本次诉讼当然需要解决的问题。

一审判决以难以确认为由不予处理，违反法定诉讼程序；

要求双方另行解决，缺乏法律依据。

某阳公司辩称：

（一）某涛公司的诉讼请求没有事实与法律依据，应予驳回。

第一，本案系合同纠纷，合同中并无关于将龙阁项目房产归某涛公司所有和所有权变更登记等内容。

某涛公司提出的第2项诉讼请求是将28套房产及一、二层底商向其交付并协助其办理产权变更手续，这是确权之诉，并非合同之诉。

某涛公司的该项诉讼请求没有法律依据，应予驳回。

第二，龙阁项目系某阳公司投资和建设，与某涛公司无关。

龙阁项目具体开发过程如下：

某阳公司（乙方）于1999年5月8日与整治亮马河领导小组市政三公司联建办公室（甲方）签订了《合作建设住宅协议书》，双方合作建设朝阳公园西小区九号楼项目（即龙阁项目），规划建筑面积16323平方米，甲方与乙方按4：

6比例分成，甲方提供建设用地，乙方投资建设，甲方负责的“三通一平”费用由乙方垫付900万元，立项单位变更为乙方后一周内将900万元支付给甲方。

协议还约定了双方其他责任。

协议签订后，某阳公司提供了自有资金900万元用于项目土地的“三通一平”。

1999年7月6日，某阳公司与北京朝阳公园开发经营公司签订《补充合同》，由某阳公司提供望京西园一区109号楼二居室商品房共五套385平方米给北京朝阳公园开发经营公司拆迁用，双方约定从合建的九号楼中返还某阳公司385平方米。

2002年4月24日，某阳公司（乙方）与北京朝阳公园开发经营公司（甲方）签订《补充协议书》，甲方就枣子营三角地38号院住宅楼项目（即龙阁项目、9号楼项目，开发各阶段称呼不同，规划许可证称“朝阳区枣子营”）将整治亮马河领导小组市政三公司联建办公室住宅项目拥有的40%权益转让给北京友诚信房地产开发有限公司，并约定乙方垫付的900万元由友诚信公司在工程结构验收后一次性还给乙方。

甲方已经从乙方取得的385平方米住房由友诚信公司与乙方协商解决。

同日，某阳公司与北京友诚信房地产开发有限公司签订《合作建设住宅协议书》，就枣子营三角地38号院住宅楼重新签署合作协议。

2003年2月20日，某阳公司与北京友诚信房地产开发有限公司签订《转让合同书》，就龙阁项目中友诚信的权益转让进行了约定，友诚信公司将合同权益转让给某阳公司，扣除垫付的900万元，转让费总计2550万元，本项目所有权益均归某阳公司所有。

合同签署后，某阳公司支付了2550万元。

至此，仅仅为了实现“三通一平”及取得项目全部权益，某阳公司就已经支付了现金3450万元，同时某阳公司还提供了望京385平方米房屋用于龙阁项目的拆迁。

除此之外，项目的其他开发资金亦由某阳公司陆续投入。

2004年9月16日，某阳公司与北京朝阳公园开发经营公司签订《合同书》，约定北京朝阳公园开发经营公司将枣子营38号院住宅项目正式电及供暖接通到项目红线处，所发生的费用由某阳公司承担；

某阳公司为望京385平方米房屋办理产权证。

综上，某阳公司先后与整治亮马河领导小组市政三公司联建办公室、北京朝阳公园开发经营公司、北京友诚信房地产开发有限公司合作开发了龙阁项目，最后北京友诚信房地产开发有限公司获利退出项目，项目由某阳公司自行进行投资、销售和管理，项目权益归某阳公司一家所有。

龙阁项目的开发、投资、销售、管理与某涛公司没有任何关系。

第三，《合作合同》系黄明来为侵占某阳公司财产私下制作，不是某阳公司的真实意思表示，不具有合法性。

2002年8月6日的《合作合同》虽然加盖有某阳公司的公章，但系黄明来为侵占某阳公司财产私下制作、用章。

某阳公司从未认可其内容的真实性，包括在朝阳区人民法院审理的（2008）朝民初字第15166号民事案件的一审及二审中均没有认可其内容的真实性。

在该案中，某阳公司提出因黄明来涉嫌职务侵占罪的刑事犯罪案件正在侦查当中，对于该合同内容无法确认真实性，要求朝阳法院中止审理，但遗憾是的法院无视刑事案件与该案的关联性，片面认定《合作合同》合法有效。

某阳公司认为，某涛公司之所以提起15166号案件，目的是通过民事诉讼确认《合作合同》合法，以达到在刑事诉讼中为黄明来、裴海涛开脱罪责的目的。

北京市第二中级人民法院作出的（2011）二中刑初字第2306号《刑事判决书》未认定2002年8月6日的《合作合同》的合法性，未确认某涛公司在龙阁项目中有投资和享有收取投资回报的权利，未采纳裴海涛的辩护律师依据（2008）朝民初字第15166号民事判决书提出的某涛公司挂靠某阳公司开发龙阁项目，其合作合同合法有效，案件属于民事纠纷的辩护意见，认定裴海涛伙同黄明来在龙阁项目中侵占某阳公司财产的行为构成职务侵占罪，判处有期徒刑十年。

因此，根据法院刑事案件中已经查明并认定的事实，某涛公司在龙阁项目中无任何权益，否则，也不会判决其法定代表人裴海涛承担刑事责任。

根据刑事优于民事的司法原则，《合作合同》并不具有合法性。

揭开《合作合同》表面“合法”的面纱，透过刑事案件可以确认，该《合作合同》系黄明来职务犯罪中所制作，不能作为某涛公司在龙阁项目中享有权益的依据，以此《合作合同》作为主张权利的依据不具有合法性。

其要求继续履行《合作合同》没有法律依据。

从《合作合同》的内容来看，某涛公司也没有履行合同的约定，没有进行投资、销售、管理，没有交纳过任何管理费，没有缴纳过任何税费，没有承担过任何经济与法律责任，其无权依据《合作合同》获得任何权益。

第四，某涛公司对龙阁项目没有投资。

依据刑事判决查明的事实，黄明来与裴海涛将某阳公司所有的900万元以花家地项目分配利润的名义转给某涛公司，再以投资款名义投到龙阁项目中来，该行为已经被法院认定为职务侵占罪。

同时，黄明来通过各种手段（包括侵占、借款等）将某阳公司其他的资金转移，又陆续以某涛公司投资款名义转回到龙阁项目，均是为了造成投资假象来侵占某阳公司的合法财产。

截止日前，黄明来利用职务便利将某阳公司一笔400万元款项通过其二女婿沈炳范的北京恒世立天计算机技术有限责任公司转到北京海德科咨询服务部，某阳公司尚未追回。

某涛公司一审中提交的用以证明其投资的证据大部分与本案没有关联性，账务混乱，同时自相矛盾，没有证明力。

其中大部分款项均为某阳公司所有、被黄明来非法转移和占用的资金，不能证明某涛公司通过自有资金进行过投资，也不能证明《合作合同》得到履行，故其不应享有龙阁项目的任何权益。

（二）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，判决结果公平公正；

某涛公司的上诉理由不能成立。

第一，某涛公司称一审判决未查清其对龙阁项目的投资事实不成立。

正如一审判决所认定的，由于黄明来、裴海涛的身份关系以及犯罪行为，导致某阳公司与某涛公司之间的财务往来混乱是不争的事实，且由于某涛公司的证据东拼西凑、没有关联性、混乱而无法认定，其中大部分资金为某阳公司被黄明来利用职务便利转移出去的资金再以投资名义回到某阳公司账上作为某涛公司所谓的投资。

本案中于事实上无法查清某涛公司往来款的准确数额。

某阳公司从未在一审中认可某涛公司对龙阁项目有投资，只是认可有部分往来款，扣除被黄明来转走的400万元，目前余额为180万元。

龙阁项目资金均由某阳公司投入，正如前文所述，获得项目全部开发权益所投资的3450万元均由某阳公司投资，此外还包括提供的拆迁用房、管理费用及大量人力物力，并承担了所有的经济与法律责任。

第二，龙阁项目的销售工作由某阳公司自行承担，与某涛公司无关。

某阳公司成立了某阳公司龙阁项目销售部，裴海涛是作为某阳公司的员工被任命为销售部负责人，裴海涛作为员工从某阳公司领取工资及报销各项费用。

龙阁项目销售部是某阳公司自行成立和管理，并非某涛公司履行《合作合同》的方式，与某涛公司无关。

第三，某涛公司认为一审判决驳回其诉讼请求适用法律错误，但其并没有指出一审判决错误适用了哪条法律规定，又违反了哪条法律的规定。

某涛公司所阐述的理由均是其对法律原则的错误理解和适用，并无法律依据。

一审判决依据合同的具体约定进行判决，恰恰是准确适用了法律的规定。

某涛公司无视合同的具体条款而空谈法律原则是对法律适用的错误认识。

第四，本案与刑事案件基于部分相同事实而紧密联系，不可分割。

一审判决在刑事案件所查明并认定的与本案相关事实的基础上，结合本案中各方提交的证据从民事审判角度对案件进行了全面审理，针对本案的诉讼请求与各方主张、证据所认定的事实清楚、法律适用无误。

第五，一审判决没有遗漏审查证据，一审法院对各方提交的证据进行了证据交换、举证质证，各方提交了书面质证意见。

一审判决已经全面、客观审核了全部证据材料。

某涛公司称一审判决未依法审查认定其提供的相关证据程序违法不成立。

第六，某阳公司与某涛公司的往来款问题，一审法院判决另案解决并无不妥。

往来款并非投资款，一审判决并未认定某涛公司《合作合同》合法有效，也未认定其有合法的投资行为。

往来款的金额多少与本案诉讼请求无关联性，不是本案必须审理和查证的内容，不影响一审法院对某涛公司的诉讼请求依法进行审理和作出判决。

星某明公司辩称:

（一）一审法院所作的认定与（2011）二中刑初字第2306号刑事判决及（2013）高刑终字第17号刑事裁定认定的事实不符，星某明公司不仅投入多笔大额资金而且实际履行了1999年5月6日与某阳公司签订的《合作合同》。

第一，西安星龙科技实业有限公司（以下简称“星龙公司”）及星某明公司均是刘某1投资设立，（2011）二中刑初字第2306号刑事判决书已认定花家地项目款项并入龙阁项目，该900万元及后续花家地项目收益是从花家地项目转入龙阁项目的资金，是星龙公司代星某明公司支付的投资款900万元，该900万元应认定为是星某明公司投资款。

1.1999年5月6日，星龙公司、星某明公司法定代表人刘某1以星某明公司名义与某阳公司签订关于龙阁项目的合作协议。

2日后，某阳公司与朝阳公园开发公司签订房地产项目开发协议，在协议中表明，某阳公司支付前期资金900万元用于拆迁，这笔资金在随后自花家地项目账户中支付后用于龙阁项目三通一平及拆迁工作，也就是该笔费用已经支出，也没有使用某阳公司的资金，而是使用了星龙公司投资的花家地项目的收益资金。

2002年龙阁项目启动开发工作时，某阳公司也未返还上述900万元，或者签署还款相关协议，星龙公司认可代星某明公司向龙阁项目支付该900万元投资款。

2.北京市第二中级人民法院（2011）二中刑初字第2306号刑事判决书中第6页中阐明：

2004年11月至12月间，黄明来利用职务便利，伙同被告裴海涛，将某阳公司与星龙公司合作开发的花家地项目并入龙阁项目部账户中的900万元以归还借款的名义从龙阁项目部账户中转至某阳公司密云分公司花家地账户，之后以花家地项目利润分配的方式，在某涛公司未实际投资、参与经营的情况下，将该900万元分配给某涛公司，后二人将该款以某涛公司投资款的名义投入某阳公司龙阁项目部；

以上认定说明：

（1）900万元出自龙阁项目与花家地项目2003年合并的财务账户。

当时龙阁项目正要启动，缺乏资金，花家地项目的尾房销售款也陆续收取并投入到龙阁项目的建设当中。

2003年花家地项目回收销售资金1806473.2元，将两个项目的资金进行合并，将花家地项目收益投入到龙阁项目，目的就是为了开发龙阁项目筹集资金。

（2）2004年12月间，龙阁项目共计回收销售款项62032265.99元，花家地项目回收销售资金1658738元并入龙阁项目账户中，销售收入已经可以支付建设款项及所有支出。

（3）900万元的资金流向只是在某阳公司内部账户中进行了流动，并改变了记账凭证的记录内容，将本属于星某明公司投入龙阁项目的900万元资金变为某涛公司投资款。

根据财务账户入账凭证，该资金未离开龙阁项目，也未在刘某1知晓的情况下返还花家地项目，对该笔资金的返还也没有相关的资金性质说明或者是关于资金使用的相关协议和说明，只是以黄明来、裴海涛伪造的合作协议作为入账依据。

（4）花家地项目和龙阁项目本就是星龙公司、星某明公司挂靠某阳公司投资的房产项目。

龙阁项目的第一笔启动资金900万元来自于花家地项目的销售收益，花家地项目总收入5600万元销售资金，在2000年至2004年间（签订龙阁项目合作协议后），花家地项目的销售款1360429元、1321800元、776695元、1805473.2元、1658738元及后期尾房销售款都全部合并到龙阁项目账户中，用于龙阁项目的实际投入支出。

第二，星龙公司、星中龙装饰装修有限公司、星中龙房地产开发公司及星某明公司的实际控制人均为刘某1，刘某1为开发龙阁项目，累计从上述几家公司转入龙阁项目投资款520万元，某阳公司出具的发票及收据虽记载为往来款或借款，但该发票或收据为某阳公司单方出具，且没有任何借款协议，某阳公司也从未还过上述款项。

某阳公司关于是借款的主张缺乏客观依据，一审判决没有认定上述款项为星某明公司投资款与（2011）二中刑初字第2306号刑事判决及（2013）高刑终字第17号刑事裁定认定的事实相违背。

第三，星某明公司除将上述900万元及花家地项目销售收益投入龙阁项目外，还向马贵增、党某等人借款筹集资金投入龙阁项目。

1.北京市第二中级人民法院（2011）二