劳动与社会保障法整理.docx

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劳动与社会保障法整理

一.劳动保障法的调整对象。

劳动法的调整对象，包括两个方面的关系：

1.劳动关系，这是劳动法调整的最重要、最基本的关系；

2.与劳动关系有密切联系的某些关系。

二．劳动关系的一般特征

1．它的当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称劳动者，另一方固定为生产资料占有者和劳动力使用者，称用人单位。

2．它的内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心。

3．它是人身关系属性和财产关系属性结合的社会关系。

4．它是平等性质与不平等性质兼有的社会关系。

5．它是对抗性质与非对抗性质兼有的社会关系。

三．劳动关系与劳务关系的区别

第一，主体不同。

第二，性质不同。

第三，劳动主体的待遇不同。

第四，适用的法律不同。

第五，确立形式不同。

第六，国家干预的程度和产生的法律责任不同。

第七，产生纠纷时解决的途径和所适用的法律程序不同。

4.劳动法的效力范围。

1.劳动法的空间适用范围。

全国人大及常委会、国务院——全国范围。

地方性法规和地方规章——当地。

民族自治地方的自治条例、单行条例——民族自治地方。

2.劳动法对人的适用范围。

即对什么人发生法律效力。

《劳动法》第二条规定：

“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。

”

3.劳动法时间效力。

5.劳动法起源开始。

标志性立法。

略

6．国际劳工组织机构

1.国际劳工大会。

国际劳工组织的最高权力机关，也是国际劳动立法的决策机关。

大会由各成员国委派的代表团组成。

每一个代表团由4名代表组成，政府2人、雇主代表1人、工人代表1人。

各代表权利平等，每一位代表可有顾问陪同。

大会每年至少举行一次。

2.理事会。

国际劳工组织的执行机构。

理事会每届任期3年，每年举行3次会议。

理事会是一个三方性机构，（政府，雇主、工人）、政府理事28人，有10名常任理事由所在常任理事国委派。

3.国际劳工局。

国际劳工组织的常设机构，是大会的秘书处。

国际劳工局总部设在日内瓦，设立局长来总管事务，并派国际公务员和技术援助专家在世界各国家工作。

7．国际劳工立法核心标准。

第一类是关于自由结社与集体谈判的公约，包括：

（1）《结社自由与保护组织权公约》（1948）（第87号公约）；

（2）《组织权与集体谈判权公约》（1949）（第98号公约）。

第二类是关于废除强迫劳动的公约，包括：

（1）《强迫劳动公约》（1930）（第29号公约）；

（2）《废除强迫劳动公约》（1957）（第105号公约）。

第三类是关于平等权方面的公约，包括：

（1）《就业与职业歧视公约》（1958）（第111号公约）；

（2）《同工同酬公约》（1951）（第100号公约）。

第四类是关于禁止使用童工方面的公约，包括：

（1）《最低就业年龄公约》（1973）（第138号公约）；

（2）《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》（第182号公约）（于2000年11月19日生效，亦被纳入“核心劳动标准”中）。

八．劳动就业特征。

1.劳动就业主体必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。

2.劳动者有就业的愿望。

3.就业的要求是公民获得报酬。

4.就业必须是一种能够为社会创造财富或有益于社会的劳动；

9．为什么政府是促进就业的最重要责任主体。

1．市场经济背景决定就业促进是政府的基本职责。

萨缪尔森：

“当今没有什么东西可以取代市场来组织一个复杂的大型经济。

问题是，市场既无心脏，也无头脑，它没有良心，也不会思考，没有什么顾忌。

所以，要通过政府制定政策，纠正某些由市场带来的经济缺陷。

”

2．失业的危害性决定就业促进是政府的基本职责。

国际劳工组织题为《全球就业议程》的报告的开篇语：

“工作是人们生活的核心。

不仅是因为世界上很多人依靠工作而生存，它还是人们融入社会、实现自我以及为后代带来希望的手段。

这使得工作成为社会和政治稳定的一个关键因素。

”

3．我国严峻的就业形势的要求。

一是劳动力供大于求的基本格局长期存在。

二是下岗失业人员再就业的压力依然很大。

三是就业的结构性矛盾十分突出。

四是来自新成长劳动力和农业劳动力向城镇及非农领域转移的就业压力越来越大。

五是劳动力市场不规范。

六是职业教育和培训工作相对滞后。

10．劳动合同特点。

1.劳动合同的当事人是劳动者与用人单位（主体的特定性）

2.劳动合同的内容是劳动法上的权利义务关系（内容的法定性）

3.劳动合同的标的是劳动行为

4.劳动合同是双务、有偿、要式合同诺成

5.劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付

6.劳动合同时间上具有继续性

11．劳动合同期限。

（一）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

问题：

1.一年一签的合同，使劳动者难有职业的稳定感，难以调动工作积极性。

2.劳动者的素质得不到提高，企业的核心竞争力难以提升。

3.用人单位大量使用劳动者“黄金年龄”的行为得不到有效遏止，劳动者的权益受到损害，影响社会的稳定。

（二）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

无固定期限的劳动合同对于劳动者、用人单位和国家而言，都有好处。

1.用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

2.在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

（三）推定情况。

 1.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

2.用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

12．劳动合同无效的情形。

劳动合同的无效是指劳动合同因缺乏法律规定的条件而不具备约束力的合同。

分为全部无效和部分无效。

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（3）违反法律、行政法规强制性规定的。

13．无效的法律后果。

1.对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

2.劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。

劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

14．集体合同和劳动合同的关系

一般来说，集体合同的内容比相关法律规定更具体、更专业，但是比单个劳动合同更原则，更具有一般性。

单个劳动者在签订劳动合同时可以依据法律法规和参照集体合同的相关规定，来约定更有利于自己的条款。

1．合同的主体不同。

劳动合同是单个的劳动者和用人单位之间的合同；集体合同是劳动者集体与用人单位之间的合同，故又称为团体协约或团体合同。

2．合同的目的不同。

签订劳动合同的目的是为了证明劳动关系；签订集体合同的目的是在劳动关系已经建立的基础上改善劳动条件，提高劳动标准和劳动待遇。

3．合同的内容不同。

单个的劳动合同规定的是单个劳动者和用人单位之间的权利义务关系，一般包括劳动关系的各个方面；集体合同规定是劳动者全体和用人单位的权利义务关系，主要内容是全体职工普遍关心的劳动条件、劳动标准和劳动待遇等。

4．合同的形式不同。

劳动合同应当采用书面形式，同时，对没有书面劳动合同的事实劳动关系也加以保护；而集体合同必须是书面形式，否则不具有任何法律效力。

5．合同的生效方式不同。

劳动者与用人单位就劳动合同的主要条款协商一致，签字盖章后，劳动合同即成立；而依照我国有关法规的规定，集体合同须报劳动行政部门审查后才能生效。

6．合同的效力不同。

劳动合同只对单个的劳动者和与之相对的用人单位有拘束力；集体合同对全体劳动者和他们所在的用人单位有拘束力。

15．集体合同订立原则。

（1）遵守法律、法规、规章及国家有关规定；

（2）相互尊重，平等协商；

（3）诚实守信，公平合作；

（4）兼顾双方合法权益；

（5）不得采取过激行为。

16．集体合同订立程序

（1）确定集体协商的代表。

集体协商代表是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。

集体协商双方的代表人数应当对等，每方至少3人，并各确定1名首席代表。

职工一方的协商代表由本单位工会选派。

未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。

职工一方的首席代表由本单位工会主席担任。

工会主席可以书面委托其他协商代表代理首席代表。

工会主席空缺的，首席代表由工会主要负责人担任。

未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生。

用人单位一方的协商代表，由用人单位法定代表人指派，首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。

（2）进行集体协商。

集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。

一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。

（3）双方正式签字。

经双方协商代表协商一致的集体合同草案或专项集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论。

职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案或专项集体合同草案，应当有2/3以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。

集体合同草案或专项集体合同草案经职工代表大会或者职工大会通过后，由集体协商双方首席代表签字。

（4）报送审查。

集体合同或专项集体合同签订或变更后，应当自双方首席代表签字之日起10日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。

劳动保障行政部门对集体合同或专项集体合同有异议的，应当自收到文本之日起15日内将《审查意见书》送达双方协商代表。

劳动保障行政部门自收到文本之日起15日内未提出异议的，集体合同或专项集体合同即行生效。

生效的集体合同或专项集体合同，应当自其生效之日起由协商代表及时以适当的形式向本方全体人员公布。

16．集体合同什么时候生效。

---15天---

17．工作时间种类。

工作日也称劳动日，是指劳动者在一昼夜内的工作时间。

（一）标准工作日

标准工作日也称标准工作制，是指由法律规定的，在正常情况下普遍实行的工作日。

标准工作日是工时立法的基础，其他几种工作日的规定都是与标准工作日相比较而言的。

其主要特点是：

（1）它以正常情况作为其适用条件；

（2）它普遍适用于一般职工；（3）它一般以法定最高工时作为其时间长度；（4）它被作为确定其他工作日长度的基准。

工作日的计算

年工作日：

365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天

季工作日：

250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：

250天÷12月＝20.83天/月

工作小时数的计算：

以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

日工资、小时工资的折算

　　按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节