论消费者撤回权的组成与行使要件Word文档格式.docx
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也就是说，消费者撤回权的制度组成起点，在于保障消费者在特定情形下的合同决定自由。
在这一运作机制下，消费者与经营者之间的合同虽已有效签定，但在法律所规定的期间内，消费者能够以自己单方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己从已有效签定的合同约束中摆脱出来，而没必要附具或说明任何理由。
以意思自由之保障为制度组成的起点，而在法律适用的个案操作上又完全撇开对意思表示瑕疵的考察，这是消费者撤回权制度的本质特征所在，也是其区别于传统民法意思表示瑕疵制度中撤销权和无效制度的关键所在。
消费者撤回权制度的这一特征所表现的是消费者撤回权制度对“契约坚守原则（pactasuntservanda）”的背离。
而内含于私法自治原则的契约坚守规则，是传统民法得以建构的基石。
基石一旦松动，成立在其上的私法大厦，就会有倾覆的危险。
因此，如安在将消费者撤回权制度引入传统民法体系的进程中，避免这一特别性制度或例外性规则引发固有私法基石的松动，是立法者与理论界须不时警戒的大事。
[5]因此，就必需在其具体组成与行使要件设计上做足功夫，从而将这一权利制度的反体系性副作用降至最低点。
而这一点，在我国目前有关消费者撤回权的理论研究中，正是亟需解决的问题。
由此看来，消费者撤回权的组成与行使要件的逻辑构造，涉及如下五个问题。
第一，作为撤回权主体的消费者应具有什么样的身份？
第二，消费者可予以撤回的合同包括哪些种类？
第三，在这些合同情形，消费者是不是均能明白无误地知悉自己享有并进而行使撤回权？
若是不能保证这一点，又该如何使消费者知悉其所享有的这一权利？
第四，在合同有效订立后，在多长时刻内消费者能够行使其撤回权？
第五，在具有所有组成要件后，消费者又该以何种方式行使其撤回权？
这五个方面的问题，大体涵盖了消费者撤回权之制度组成的所有细节，也是本文的主要研究对象。
但因消费者的身份要件问题关系到整个消费者权益保护法的组成，其意义不限于本论题，故基于篇幅考虑，笔者仅就后四个方面的问题予以讨论。
二、撤回权的客体要件——可予以撤回的合同
是不是在所有的合同情形下，消费者均能够“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示呢？
答案无疑是不是定的，不然的话，合同制度在消费者合同（即消费者与经营者所签定的合同）情形中将丧失殆尽。
那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权？
这正是问题的难点所在。
如上所述，消费者撤回权本是对“契约坚守原则”的背离，有致使私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在组成要件设计上将其控制在适当范围内。
而在前述五方面要素中，最能担此大任的，就是撤回权的客体要件。
因为消费者合同的表现虽千差万异，但仍能够通过合同标的、交易情境等特征与标准对其进行归类与类型化，进而不仅可为立法者提供适宜的规制手腕，而且也可为交易两边（即消费者与经营者）提供认知路径，以辨识在哪些合同类型中存在自己须尽注意的义务（对经营者而言），或存在自己可利用的撤回权工具（对消费者而言）。
鉴于消费者撤回权制度在我国目前立法中尚不成形，在就可行使撤回权的消费者合同进行归纳时，咱们不妨从域外法尤其是德国法的经验入手，进而探讨我国立法上的设计。
（一）德国法的经验
《德国民法典》第355条明确规定，消费者撤回权的享有，仅限于法律明文给予的情形。
之所以如此规定，主要基于相反相成的两方面考虑：
一方面，撤回权的运行机制与民法所一贯秉承的私法自治及合同自由原则存在着明显的冲突，若是撤回权的适用范围过于宽泛，会对私法自治与合同自由原则造成极大冲击，从而从根本上侵蚀民法体系得以建构的基础；
另一方面，在一些特定的消费者合同情形中，消费者作为市场参与者和合同的一方当事人，当其合同决定自由受到侵害或有蒙受侵害的风险，而传统民法框架下的固有民法制度又无法保障消费者抵抗这种侵害时，就不能不在固有民法制度之外另谋前途，给予消费者撤回权，以作救济。
[6]
在这一思路下，考察德国法上给予消费者以撤回权的情形，在学理上能够分为两类。
[7]第一类是特定的合同签定情形，如上门交易合同、远程销售合同样。
在这种消费者合同中，因合同签定方式之特点，常使得消费者无法就所购商品取得完全充分的信息，从而使合同在交易两边信息不对称的情境下签定。
其中，在上门交易情形中，消费者遭碰到销售者突然的推销解决，实际上被剥夺了冷静而认真试探的机缘。
而在远程销售情形中，消费者无法对商品或服务进行直观的了解和判断，而只能完全依赖于经营者单方所提供的信息，而这些信息可能与消费者的想象完全不一致。
第二类情形是交易标的对消费者来讲不仅极具重要性，而且也是很是复杂难懂的合同种类，如消费者信贷合同、不动产分时段利用权合同样。
在这种交易中，交易标的对消费者个人的生活安排与人生计划具有重大意义，稍有不慎或过失，常常会在长时刻里影响消费者个人的生活品质。
而且在这种交易中，由于其合同规则复杂，非一般消费者凭其素有的知识与经验所能理解，因此消费者很容易掉进一些为自己所不知的“法律陷阱”中。
（二）我国法上的应然建构
要在我国应然法上设计可撤回的消费者合同的种类，一方面需了解我国现行法规的状况，另一方面要对现有的理论熟悉进行剖析。
由德国的经验可知，消费者撤回权制度，主如果应对一些新型的营销方式和合同种类中存在的问题。
而在我国1993年实施的《消费者权益保护法》中，受制于那时的立法条件，对这些新型营销方式和合同种类未有明确反映。
这就致使目前关于消费者撤回权制度的讨论，不可能在该法中找到规范依据。
但随着市场经济覆盖面的迅速扩张，新的通信手腕和支付方式的采用和推行，这些新型营销方式和合同种类在我国市场上渐次出现，并非断地反复实践。
这一点，已经在各省市按照《消费者权益保护法》所陆续制定的消费者权益保护条例中取得必然程度的反映。
如2003年实施的《上海市消费者权益保护条例》，已表现出邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等多种商品销售方式。
[8]在内地省份，如河南省2009年实施的《河南省消费者权益保护条例》，也规定了以预收款、邮购、电视直销、互联网、电话等方式销售商品或提供服务的新型交易，乃至还将商品房销售纳入消费者合同当中。
[9]另外，就直销经营，国务院还于2005年公布实施了《直销管理条例》。
但是，在这些地方性立法和行政法规中，真正有消费者撤回权制度蕴涵的，却为数超级有限。
其中最重要的，也是我国学者将其视作典范而欲发扬光大的，为《直销管理条例》第25条所规定的“无因退货”制度。
另外，《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销规定消费者能够“7日内退回商品，不需要说明理由”。
[10]
就消费者撤回权在我国应适用于哪些种类的消费者合同，学者很少深切论述。
在不多的文献中，有学者以为，除远程销售合同与上门推销交易外，还应适用于购买住房、机票和汽车等合同。
[11]笔者以为，虽然此类交易标的比较重大，乃至超级重大，但是应注意的是，若是仅以交易客体作为划定适用范围的界限，会致使不恰本地扩张消费者撤回权的适用范围。
还有学者以为，消费者撤回权应仅适用于已经履行的商品生意合同，而对于尚未履行或尚未全数履行之商品生意合同或服务合同，运用合同解除制度即可解决问题，而不需动用消费者撤回权制度。
[12]笔者以为，这种观点实际上是对消费者撤回权制度的误认，其不恰本地限缩了消费者撤回权适用的范围，因为撤回权之成立与行使，只以消费者合同已有效成立为前提，至于该合同是不是履行，或履行到什么程度，与消费者撤回权制度之宏旨无关。
笔者以为，在探讨消费者撤回权在我国所能适用的合同的范围时，第一应遵循消费者撤回权制度的功能与宗旨，坚持其适用范围严格化的立场。
而泛化撤回权的恶果，就是在根本上背离设置消费者撤回权制度的初衷，进而从根本上摧毁我国当前还很脆弱的私法体系。
秉持这一立场，就某一合同是不是适用撤回权的问题，在理论预备上，应从两方面着手：
一方面，要严格审视给予该项权利的目的性和必要性；
另一方面要进行严格的类型化工作。
具体言之，就消费者撤回权的制度目的而言，撤回权是要保护消费者自己决定其意思的自由，因此第一必需明确，在哪些消费者合同情形中，消费者的自我决定自由受到或可能受到侵害。
再从必要性角度考察在所有那些消费者的自我决定自由可能受到侵害的情形中，是不是存在可能通过固有的民法制度即可达到救济与保护目的的情形。
而无论是制度目的考量，仍是必要性试探，最终都必需落脚于类型化的立法技术层面。
只有通过类型化方式，将消费者撤回权仅仅适用于通过类型化处置的特定种类的消费者合同，才能秉承民法一贯所持的“例外性规则从严适用”的原则，保证原有体系的稳固性。
实际上，德国和欧盟法中的消费者撤回权之情形，大多为新型营销合同情形。
表面看似偶然，实则有其深意，因为这些新型营销合同本身就是产生于民法固有体系之外，已具有必然程度的独立性，在其中再滋长一项消费者撤回权，对原有体系的杀伤力也就极为有限。
基于如此的试探，笔者以为，消费者撤回权在我国所能适用的消费合同情形，仍可借鉴德国法的经验，区分为两大类。
第一类是邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等消费合同。
这种消费合同的本质特点在于合同签定的时刻点或方式有其特殊性，使得消费者常常无法取得签定合同所需要的充分信息，从而有赖于撤回权机制以资救济。
第二类是商品房销售、消费者信贷等合同。
该类消费合同的本质特点，在于合同标的对消费者个人生活之重大影响，和合同权利义务内容极具复杂性，普通消费者难以预测其中的法律风险，从而有赖撤回权机制以谋全面预防的必要。
而在上述这两大类消费者合同中，仅上门推销商品和直销商品合同，在我国现行法中（如《直销管理条例》、《上海市消费者权益保护条例》）有给予撤回权的制度表现，而对于其他各类合同，尚待立法者的立法确认。
（三）撤回对象的澄清
对于可予以撤回之合同相关的一个理论问题，即消费者撤回权的对象，究竟是消费者自己的合同意思表示，仍是整个消费者合同的问题，有必要予以澄清。
对此问题，在欧盟各指令中，由于时而利用“解除”、时而利用“撤回”的概念，因此无法取得统一而明确的解读。
而在德国法中，撤回与解除是两种旨趣迥异的制度，撤回的原因存在于合同的订立进程中，解除则导源于合同的履行阶段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方当事人享有解除权。
产生原因的不同，针对对象的构造机制上也就会存在不同。
就撤回权而言，权利给予的原因在于意思表示人的决定自由存在蒙受侵害的风险，因此，撤回权在构造上仅针对其意思表示，即意思表示人通过单方撤回自己的合同意思表示，从而摆脱该意思表示对自己的约束力，进而也就从合同约束中摆脱出来。
[13]笔者以为，从制度组成的逻辑上来推演，消费者行使撤回权的对象，应仅是消费者自己这一方的意思表示，而不能是整个合同。
可是，撤回权与撤销权或解除权在法律属性上均属于形成权，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之规范设计方面，存在彼此援引的技术可能性。
[14]
三、经营者的告知义务要件
（一）经营者告知义务在消费者撤回权组成中的意义
在民法中，一项实体性权利的给予，一般情形下不以义务人告知权利人享有该权利为其权利组成要件，因为传统民法中的人，无论是权利人仍是义务人，均被假想成不分智愚或强弱、具有同样意思能力进而具有同质性的“抽象人”，立法者在设计或给予某一项权利时，没必要扮演“家父”角色，偏重于某一方主体。
可是这一思维模式，在进入现代民法时期以后，尤其是在强调弱者或保护弱势群体的社会法思潮下，不能不予以修正。
其中最典型的表现就是消费者权利的设计。
具体到本文所论述的消费者撤回权来讲，在上述消费合同情形中，给予消费者以撤回权，就在实体权利的设计上表现出了对消费者这一弱势群体的倾斜。
可是在另一方面，消费者既然是弱势群体，其弱势就不仅表此刻经济实力上无法与经营者对等，更为关键的是，在各类消费合同中，普通消费者判断哪些情形下自己才享有法律上的撤回权绝非易事。
而若是消费者不了解自己在哪些情形中享有撤回权，也就无从指望其能运用撤回权来保护自己的权益，撤回权最终也就只停留于一个抽象的法律概念，消费者撤回权规范也将沦为一纸空文，其制度功能的落实更是无从谈起。
笔者以为，最简便也是立法本钱最低的方式，就是使消费者合同的相对方，即经营者负有相应的告知义务。
（二）经营者告知义务的组成
经营者的告知义务或信息提供义务，在我国立法中，并非陌生。
例如，《消费者权益保护法》第19条规定经营者负有向消费者提供有关商品或服务真实信息的义务。
类似规定也可见于地方性立法，如《上海市消费者权益保护条例》第19条。
需要指出的是，这些规定涉及的经营者告知义务及其告知之内容，仅限于所提供商品或服务本身的情形，而根本不涉及消费者所享有的权利，哪怕是法定性的权利。
消费者本身在立法上是被假定为弱者或弱势群体，其不仅对于商品或服务之性质等方面处于信息上的劣势地位，即便就其所享有的权利，也不能期待其知之甚稔。
反过来，经营者尤其是上述特定消费者合同下的经营者，更关心法律上的相关规定，其相较于普通消费者，也更擅长运用这些法律规定。
因此，期待普通消费者自己去知晓有关撤回权的法律知识，无异于将本属于消费者自身防卫的法律武器，变质为经营者对付消费者的工具。
另外，确立经营者告知义务的意义，不仅在于使消费者知悉其撤回权的享有，而且还会影响撤回权行使期限的起算。
因此，经营者关于消费者撤回权的告知义务，是消费者撤回权制度组成上不可或缺的一项要件。
对此，德国在其民法典第355条第2款第1句中，要求经营者依照法律规定的要求，告知消费者以撤回权。
这一告知义务在德国法学界也曾引发一些批评，以为其不符合市场信息规则。
但是，由于撤回权立法目的的实现，依赖于消费者对其权利的了解，而要使其了解该权利，经营者所要付出的本钱，不仅要比消费者小得多，而且对经营者来讲一般也不会形成不堪忍受的负担。
可见说，基于本钱与效率的考量，经营者负担告知义务也具有立法上的合法性。
[15]
那么经营者又应当如何履行告知义务呢？
按照《德国民法典》第355条第2款的规定，告知必需以书面形式，且按照所利用的通信手腕的要求，清楚、明确地向消费者表明其所享有的权利，并写明消费者发出撤回表示所应指向的人的姓名和地址，和撤回期限起算的日期。
另外，告知进程中还必需向消费者指明，撤回没必要提出理由，只要在两周内以文本形式或寄回商品的形式向经营者发出撤回表示即可，而且只要在该期限内寄出撤回表示，即为遵守期限规定，而不要求经营者在此期限内收到撤回表示。
同时，若经营者没有按规定履行告知义务，将在撤回权的期限上对其产生不利的后果。
由于这一不利后果在经济方面具有相当大的威慑力，因此能够促使经营者主动履行告知义务，而不是侥幸地期待消费者直至撤回期限届满仍不了解或知悉撤回权的存在。
[16]
由于这些关于告知的规定十分复杂，实践中可能会发生经营者的告知行为实际上不符合法律规定，而经营者对此却不知情的情形。
因此，为了保障消费者能够取得足够的关于撤回权的信息，同时也为了帮忙经营者正确履行告知义务，德国司法部在2002年的《民法典信息义务条例》中制定了一个告知模板，对各项应告知的内容进行了列举，[17]只要经营者按此模板进行告知，即大体上符合告知规定。
但是，由于模板规定得十分细致，也引来一些异议，以为它过量地干与了经营者的权利，而且要履行如此详细的告知义务，企业必需通过专业的法律人员来完成。
这对于拥有专门法律部门的大企业来讲问题不大，但小企业则需专门聘请律师才能完成法定的告知义务，如此必然会提高企业的经营本钱。
对此模板形式的好坏，目前尚无定论，但其至少能够给我国的未来立法，提供能够借鉴的经验与教训。
四、撤回权的行使期限要件
消费者撤回权就其法律属性来讲，依照通说观点，属于形成权，而且是法定性的形成权。
依照形成权的构造逻辑，消费者撤回权自然要有相应的行使期限，也就是要有除斥期间制度来予以配合。
这一点在我国理论界并无争议。
有争议的是，消费者撤回权的行使期限，在立法上应规定多长时刻方为适合，和该期限应自何时起算。
在此笔者一样先考察德国法情形，然后归纳分析我国法的选择。
（一）德国法情形
在德国法上，撤回权行使期限有两种，即一般期限和延长期限。
对于一般期限，《德国民法典》第355条第1款第1句统一规定为14天，并自经营者正确履行了撤回权告知义务之日起算。
与一般期限相对，延长期限主如果针对经营者未按规定履行告知义务时所采取的制裁性办法。
德国2002年初的债法改革，将其规定为6个月，自合同签定之日起算。
这一期限已远远擅长欧盟各指令的规定。
但是，其后欧洲法院在涉及上门交易之海宁格（Heininger）裁决中，严格适用欧盟上门交易指令的规定。
而该指令仅规定了7天的一般期限，自经营者履行告知义务之日起算，而没有规定最长期限。
对此，欧洲法院解释以为，只要经营者没有告知，期限即不起算，因此也就不消灭。
[18]欧盟指令与德国法规定间存在的不一致，迫使德国于2002年8月在原有规定之上又增加了一项新内容，规定若是经营者未履行其告知义务，则撤回权不消灭。
新规定在适用上不限于上门交易合同，而是针对所有给予消费者撤回权的情形，其结果是德国法反而比欧盟法走得更远。
虽然这大大提高了对消费者的保护水平，但其所付出的昂贵代价是使交易安全受到了极大的要挟。
[19]举例来讲，若是合同已履行完毕十余年，消费者的其他权利如瑕疵担保请求权等早已超过诉讼时效，而按此规定现在消费者却仍能够行使其撤回权，那么现在的消费者是不是仍值得如此过重的保护，在法政策上就不无疑问；
[20]且对经营者来讲，即便通过相当长的时刻，经营者也无法肯定，已履行的合同是不是最终有效；
[21]再者，对消费者来讲，经营者的告知也并非是其取得关于撤回权信息的唯一途径。
因此，这一新规定在法政策考量上是不是妥当，备受质疑。
对此，为降低新规定所带来的负面影响，增进交易的安全与稳固，使消费者与经营者之间的交易能有最终安全的一天，《德国民法典》又给予经营者一个事后告知的机缘，以便经营者通过这一事后告知，使期限能开始起算，从而避免消费者可能随时行使撤回权所带来的后果。
可是，现在撤回权的期限就再也不是14天，而是1个月，算是对经营者迟延履行告知义务的惩罚。
另外，德国法还规定，只要消费者在期限届满前发出撤回之意思表示，即视为已遵守撤回权行使期限的规定，而不要求经营者在该期限之内收到撤回表示。
如此规定的目的，无非是为了使消费者能确实享有法律所给予的撤回权行使期限之利益。
（二）我国法的选择
《直销管理条例》第25条第2款所规定的消费者退货权，规定30天的行使期限，自“购买直销产品之日”起算；
而《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销交易所规定的消费者“退回商品”之权利，规定了7天的行使期限，自“买受商品之日”起算。
笔者以为，对消费者撤回权应肯定多长时刻的行使期限，应考虑到我国的实际情形。
消费者撤回权制度在我国是一项全新的制度，从熟悉、理解再到同意，需要一个进程。
期限太短，失却保护消费者之意义；
反之，期限太长，也会冲击经营者踊跃性，尤其无益于我国初见雏形的市场经济的培育。
基于如此的考虑，笔者以为规定统一的14天行使期限，比较适中。
[22]
相较于期限长短问题，更为重要的是行使期限的起算问题。
上述两个条例均以消费者“买受商品之日”为起算点的做法值得商议。
其一，何为“买受商品之日”，究竟是指合同签定之日，仍是指消费者实际同意商品之日，在理解上会引发歧义。
其二，无论是理解为合同签定之日，仍是理解为实际同意商品之日，均难以表现消费者撤回权的制度宗旨，乃至会使其制度宗旨落空。
如上所述，给予消费者以撤回权，是以消费者弱势地位之假定为前提，而且该假设前提还贯穿在撤回权制度之组成上，也就是假定消费者对于撤回权本身信息与知识之掌握也处于劣势地位，从而不能不假手经营者，使其负有向消费者告知并解释其撤回权之义务。
而如此的假定，又与撤回权行使时消费者不需说明任何理由的构造，形成逻辑上的统一体，并前后呼应。
但一旦将经营者告知义务纳入撤回权之要件，那么经营者告知义务要件之意义，也就不限于其自身，其还会影响到后续行使要件的设计，亦即撤回权行使期限的起算点必然要以经营者告知义务之履行完毕为准，不然，这两项要件之间就会产生冲突与矛盾。
基于如此的分析，笔者以为，消费者撤回权行使期限之起算点，在我国立法上的选择，应是经营者履行告知义务之日。
在这一思路下，遗留的问题是，倘使经营者未履行其告知义务，那么撤回权行使期限又该如何起算呢？
就这一问题，笔者以为，我国未来的立法，不该如德国法那样走得过远，而应以消费合同签定之日起算，规定6个月左右的撤回权最长存续期限，同时借鉴德国法的做法，给予经营者事后告知的机缘，并将现在撤回权行使期限，由通常的14天扩展至1个月。
五、撤回权的行使方式要件
只有符合上述各项要件，消费者才能够行使其撤回权。
撤回权的形成权属性，也决定了其行使应遵循形成权行使的一般规则，亦即消费者只需单方面向经营者作出撤回的意思表示，而不需要经营者方面的意思参与。
可是就消费者撤回之单方意思表示，是不是还存在一些特殊性的构造呢？
就此分析如下。
（一）撤回权的行使不需说明理由
与意思表示瑕疵制度上的普通撤销权不同，消费者在行使其撤回权时，不需要说明任何理由，更没必要举出证明其撤回理由的证据。
这一点是消费者撤回权制度最本质的特征，也是消费者自该权利制度中最受实益的地方。
之所以采取所谓“无因撤回”的构造，正是因为消费者在上述特定消费合同情形中，其合同决定自由被假定为受到侵害或有蒙受侵害之危险，而不考虑在具体的个案情形下其意思决定自由是不是真实地存在瑕疵。
这不仅在德国民法中有明确规定（《德国民法典》第355条第1款第2句），而且也被我国若干地方立法所采用。
[23]我国学界对此也持肯定意见。
实际上只要想一想学者和媒体高度渲染的消费者“后悔权”概念，就可以够推知一样的立场：
若是“后悔”背后还需要附具理由的话，那么这“后悔”就再也不是一种“权利”了！
另外，考虑到我国普通消费者法律知识水平的实际状况，若是消费者在其表示进程中，未明确表明或写明“撤回”字样，但能从其表示中得出再也不受合同约束的愿望的，那么在解释上应以为成立撤回之意思表示。
（二）撤回权行使行为
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