刑法主观题Word下载.docx
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“不要问包从哪里来。
我这里还有一储蓄卡和，上的人很像你，你拿着卡和到银行柜台取钱后，钱全部归你。
”某虽然不知道全部真相，但能猜到包与卡都可能是高某犯罪所得，但由于爱财还是收下了手提包，并冒充钱某从银行柜台取出了该储蓄卡中的2万元。
问题：
请根据《刑法》相关规定与刑法原理分析高某、夏某、宗某和某的刑事责任（要求注重说明理由，并可以同时答出不同观点和理由）。
参考答案：
（一）高某的刑事责任
1.高某对钱某成立故意杀人罪。
是成立故意杀人既遂还是故意杀人未遂与过失致人死亡罪的想象竞合，关键在于如何处理构成要件的提前实现。
答案一：
虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险，能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为，故意存在于着手实行时即可，故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。
答案二：
高某、夏某掐钱某的脖子时只是想致钱某昏迷，没有认识到掐脖子的行为会导致钱某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能对故意杀人既遂负责，只能认定高某的行为是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。
2.关于拿走钱某的手提包和5000元现金的行为性质，关键在于如何认定死者的占有。
高某对钱某的手提包和5000元现金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的财物，故手提包和5000元现金属于遗忘物。
高某对钱某的手提包和5000元现金成立盗窃罪，理由是死者继续占有生前的财物，高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃行为，成立盗窃罪。
3.将钱某的储蓄卡与交给某取款2万元的行为性质。
构成信用卡诈骗罪的犯。
因为高某不是盗窃信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，属于冒用他人信用卡，高某唆使某冒用，故属于信用卡诈骗罪的犯。
构成盗窃罪。
因为高某是盗窃信用卡，盗窃信用卡并使用的，不管是自己直接使用还是让第三者使用，均应认定为盗窃罪。
（二）夏某的刑事责任
1.夏某参与杀人共谋，掐钱某的脖子，构成故意杀人罪既遂。
（或：
夏某成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合，理由与高某相同）
2.由于发生了钱某死亡结果，夏某的行为是钱某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。
（三）宗某的刑事责任
宗某参与共谋，并将钱某诱骗到湖边小屋，成立故意杀人既遂。
宗某虽然后来没有实行行为，但其前行为与钱某死亡之间具有因果性，没有脱离共犯关系；
宗某虽然给钱某打过，但该中止行为未能有效防止结果发生，不能成立犯罪中止。
（4）某的刑事责任
1.某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
因为从客观上说，该包属于高某犯罪所得，而且某的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为；
某认识到可能是高某犯罪所得，因而具备明知的条件。
2.某冒充钱某取出2万元的行为性质。
构成信用卡诈骗罪。
因为某属于冒用他人信用卡，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。
某虽然没有盗窃储蓄卡，但认识到储蓄卡可能是高某盗窃所得，并且实施使用行为，属于承继的共犯，故应以盗窃罪论处。
2014年
国有化工厂车间主任甲与副厂长乙（均为国家工作人员）共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂（非国有企业）购买的假象（该零件价格26万元），以便非法占有货款。
甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。
丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。
乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金，并让丁将其中的13万元送给甲。
3天后，化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。
甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将26万元上交检察院。
此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：
乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元；
戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。
请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任（包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节），须答出相应理由。
【正确答案】甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26万元，构成贪污罪，但该26万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；
甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。
甲乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。
甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。
乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元的行为构成为亲友非法牟利罪。
乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。
对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。
丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。
但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯（从犯）。
丁将26万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该26万元不是贪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。
丁也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出26万元时该26万元不是贪污犯罪所得。
丁将其中的13万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。
丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯（从犯）。
戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利58万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。
2013年
甲与余某有一面之交，知其孤身一人。
某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。
此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。
甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。
（事实一）
逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。
程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。
甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。
甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。
程某边退边说：
“你们不要乱来，我是警察。
”甲对乙说：
“别听他的，假警察该打。
”程某被打倒摔成轻伤。
（事实二）
司机某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。
甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防某超车。
汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。
某刹车不及撞上乙车受重伤。
赶来的警察将甲、乙抓获。
（事实三）
在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交某。
丁给某送15万元时，遭到某坚决拒绝。
（事实四）
丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。
在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。
丙向法院自诉丁犯有侵占罪。
（事实五）
问题：
1.就事实一，对甲的行为应当如何定性?
理由是什么?
2.就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性?
3.就事实三，甲、乙是否应当对某重伤的结果负责?
4.就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪?
是否构成行贿罪（共犯）?
是否构成利用影响力受贿罪?
理由分别是什么?
5.就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。
你赞成哪一观点?
具体理由是什么?
二、参考答案：
1．甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。
如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。
在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。
甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。
在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；
甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。
2．甲、乙的行为系假想防卫。
假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。
在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。
但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。
甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。
3．在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的控制不当等）。
某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规判断的角度看，是某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。
4．①丁没有在丙和法官某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。
②丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。
③丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。
5.
（1）构成。
理由：
①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。
②无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。
③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。
（2）不构成。
①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。
②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。
据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。
③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
2012年
镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。
黄某和村民某勾结，由某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。
但村长不同意出租荒山。
黄某打给村长施压，并安排某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。
某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。
副县长某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。
某给某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。
某得知父亲收钱后答应关照某，令人将邻近山坡的树苗都算到某名下。
后某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。
黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，某无奈又给黄某10万元。
某非常恼火，回家与妻子某诉说。
某说：
“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。
”某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。
黄某认定是某作案，决意报复某，深夜对其租赁的山坡放火（某住在山坡上）。
树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。
邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与某素有矛盾，便悄然离去。
大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了某，并延烧至村民某家。
某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。
1.
对村长收受黄某、某现金1万元一节，应如何定罪？
为什么？
2.
对某父亲收受1万元一节，对某父亲及某应如何定罪？
3.
对黄某、某取得补偿款的行为，应如何定性？
二人的犯罪数额应如何认定？
4.
对某让某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？
5.
村民邢某是否构成不作为的放火罪？
6.
如认定黄某放火与某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？
如否定黄某放火与某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？
（两问均须作答）
【参考答案】
村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、某构成对非国家工作人员行贿罪。
出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。
某父亲与某构成受贿罪共犯。
某父亲不成立利用影响力受贿罪。
因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。
伙同他人贪污的，以共犯论。
黄某、某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。
因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。
二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。
某构成盗窃罪的犯，属于未遂。
某构成故意毁坏财物罪。
某虽然接受盗窃，但并未按照某的造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由某自己负责。
邢某不构成不作为的放火罪。
虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。
本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。
黄某放火与某死亡之间，介入了被害人某的行为。
肯定因果关系的大致理由：
（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系；
（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；
（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。
否定因果关系的大致理由：
（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；
（2）被告人实施的放火行为并未烧死某，某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；
（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；
（4）被害人试图保护的法益价值有限。
只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。
【考点及深度法理解说】
考点：
对非国家工作人员行贿罪与行贿罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪，主要问题国家工作人员身份的认定。
根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
根据全国人大常委会《关于（中华人民国刑法）第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作等行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。
本题中，村长做的事情是出租荒山，而出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪，构成非国家工作人员受贿罪。
既然村长此时不是国家工作人员，黄某、某也就不构成行贿罪，而构成对非国家工作人员行贿罪。
利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的区别。
根据刑法第388条之一的规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的；
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，构成利用影响力受贿罪。
需要特别注意的问题是，利用影响力受贿罪是在不能认定构成受贿罪共犯的时候方能适用，如果可以认定为受贿罪的共犯，则直接按照受贿罪的共犯处理，不再认定为利用影响力受贿罪。
本题中，副县长某明知其父亲收受钱财，而同意关照某，承诺为某谋取利益，某与其父亲应构成受贿罪的共犯。
某的父亲不构成利用影响力受贿罪。
贪污罪及共犯的认定，犯罪数额的认定
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。
非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同贪污的，构成贪污罪的共犯。
本题中，黄某作为国家工作人员，利用职务上的便利，勾结某，采用欺骗的手段，将作为公共财物的补偿款据为己有，构成贪污罪的共犯。
共同犯罪中，部分实行，全部责任，每个共犯人都要对共同犯罪的总数额负责，故，黄某、某的犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。
未遂、实行过限
刑法第29条第2款规定，如果被的人没有犯被的罪，对于犯，可以从轻或者减轻处罚。
这在刑法理论上称为未遂。
本题中，妻子某丈夫某去黄某家里盗窃，构成盗窃罪的犯，但是，某到黄某家伺机作案，却一直没有发现机会，即被的人某没有犯被的罪，者某属于未遂。
某后将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏的行为，属于另起犯意，构成故意毁坏财物罪。
但某的这一行为，属于超出共同故意之外的行为，故，由某自己对故意毁坏财物罪负责，妻子某不负责。
不作为犯罪的义务来源
成立不作为犯罪，条件之一是要求行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。
这种义务来源通常包括四个方面：
第一，法律、法规明文规定的义务。
第二，职务或者业务要求的义务。
第三，法律行为引起的义务。
第四，先前行为引起的义务。
需要注意的问题：
（1）关于法律法规明文规定的义务：
并不是任何法律、法规规定的任何义务都可以成为不作为犯罪的义务来源的，必须是被刑法所认可的义务，才能成为不作为犯罪的义务来源。
（2）关于先前行为引起的义务：
必须是由于行为人的行为使法益处于危险状态时，行为人才有作为义务，如果危险不是由行为人的行为造成的，则行为人没有排除危险或防止危害结果发生的作为义务。
结合本题，邢某发现火灾没有报火警，不构成不作为的放火罪。
主要理由在于：
（1）虽然消防法规定，任何人发现火灾都有报火警的义务，但是，报火警的义务并没有被刑法所确认，并没有被刑法所认可，所以，发现火灾，没有履行报火警的义务的，不构成不作为犯罪。
从另外一个角度说，消防法只规定了报火警的义务，没有规定发现火灾的人具有救火义务，既然没有救火义务，就缺少成立不作为犯罪的前提条件，所以，也就不成立不作为的放火罪。
（2）邢某只是偶然路过，火灾这种危险，不是由发现火灾邢某造成的，故，邢某没有救助义务，其不成立不作为的放火罪。
介入因素对因果关系的影响
在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否是行为人的行为所造成时，应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。
一般情况下，当介入因素具备异常性同时介入因素对结果的发生起决定性作用时，介入因素将会导致行为人的行为和结果之间的因果关系发生中断，行为人的行为和结果之间不存在因果关系，否则，如果介入因素本身是正常的，或者介入因素对结果的发生不起决定性作用，则通常不能中断行为人的行为与结果之间的因果关系。
但是，有时，就介入因素是否异常，介入因素对结果的发生是否起决定性作用，在判断起来，却不是那么泾渭分明，因而，就可能得出多种结论。
在本题中，黄某放火与某死亡之间，介入了被害人某的行为。
（1）根据条件说，当“无A即无B”时，则可以认为A是B的条件，A与B之间存在条件关系，亦即因果关系。
在本题中，根据条件说，如果没有黄某的放火行为，某家也不会着火，某家不着火，某也不会回去拿钱被烧死。
所以，黄某的放火行为和某的死亡之间存在因果关系。
（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性，所以，不能绝对地认为被害人当时返回住宅取财的行为是异常的，从这个角度说，被害人某的行为不能中断黄某放火与某死亡之间的因果关系。
（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理，从这个角度说，可以认为，某的行为是正常的，不能中断黄某放火与某死亡之间的因果关系。
（1）由于条件说存在不足，所以，在个别情况下，用相当因果关系理论修正条件说也是必要的。
相当因果关系理论强调通过具体的“相当性”判断来确认因果关系是否存在，可能比条件说高出一筹。
相当因果关系说主根据社会一般人生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关系。
“相当性”说明该行为产生该结果是通例而非异常的6。
在本题中，根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性，所以，不具有因果关系。
本题中，某是为了回到住宅取出5000元，对于一般人而言，都不会为了保护几千元前而不惜冒着生命危险冲进火海，所以，黄某的放火行为和某的死亡不具有因果关系。
2011年
某因没有收入来源，以虚假明骗领了一信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。
某为求职，要求制作假证的某为其定制一份本科文凭。
双方因价格发生争执，某恼羞成怒，长时间勒住某脖子，致其窒息身亡。
某将某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到某身有财物，遂拿走某手机、现金等物，价值1万余元。
某在手机中查到某丈夫某手机号，以某被绑架为名，发短信要求某交20万元“安全费”。
由于某及时报案，某未得逞。
某逃至外地。
几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。
某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。
（事实六）
1.对事实一应如何定罪？
2.对事实二应如何定罪？
3.对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结
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