关于公民启动违宪审查程序 原则Word格式文档下载.docx

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通过控制国家权力的范围和运行，达到服务于社会成员、保障社会成员的基本人权。

资本主义国家设置国家机构的基本原则是三权分立原则，社会主义国家设置国家机构的基本原则是民主集中制原则，这两类基本原则虽然在性质上不同，在国家权力之间的配置和国家机关之间的关系上也不同，但它们的基本政治理念都是相同的。

　　宪法的另一个重要内容是关于公民基本权利的规定。

宪法根据不同时代的需求，规定了一系列公民的基本权利。

在近代，资本主义国家的宪法从自由放任主义原理和个人主义出发，主要规定了公民的各种自由，例如思想自由、表现自由、宗教信仰自由、人身自由、迁徙自由、居住自由、营业自由、选择职业自由、财产权等；

而在现代，资本主义国家的宪法同时又从团体主义原理出发，规定了公民的一系列社会权利，例如受教育权、劳动权、休息权、环境权、结成工会权、工会的团体交涉权、生存权等。

社会主义国家的宪法一开始即从个人权利保护和社会团体主义原理出发，既规定了个人的一系列自由，又规定了个人的一系列社会权利。

宪法所规定的这些基本权利和自由的主体是公民，而公民是与国家相对应的一个概念。

公民是一种身分，意味着某个特定的个人在特定国家中的地位，而表明这种地位的是公民的基本权利和自由。

换言之，宪法中所规定的公民的基本权利和自由是国家的基本义务，而公民的基本义务则是国家的基本权力。

衡量国家机构是否履行了法定职责的基本标准就是宪法所规定的公民的基本权利和自由在现实生活中是否得以实现。

　　可见，宪法的核心是保障人权，宪法的字里行间透着两个字——“人权”。

法治的基本内涵之一是“有权利必须有救济，没有救济的权利不是权利”。

没有救济的权利不是权利，是什么呢？

是恩赐，因为它不符合权利的基本性质。

既然宪法规定了公民的一系列基本权利和自由，那么宪法就必须同时规定当公民的这些基本权利和自由受到侵害时的救济途径和手段；

既然宪法权利的主体是公民，那么请求宪法救济的主体就只能是公民自己。

侵害公民宪法权利的主体包括公权力的行使者和私权利的行使者。

私权利的行使者是公民或非国家组织，受实力和性质的限制，其侵害毕竟是有限的。

公权力的行使者主要是国家，国家拥有无比强大的强制力，因此，来自国家所行使的公权力的侵害，是对公民宪法权利的主要侵害。

任何国家的权力作用都可以分为立法作用、行政作用和司法作用。

其中，行政机关必须严格依据法律进行行政管理，司法机关必须严格依据法律进行裁判，而只有立法机关直接依据宪法进行创制规范的活动。

立法机关所创制的法律规范是宪法规范的具体化，它是直接调整社会成员行为的基本规则。

如果这种基本规则违反了宪法规范，则必然侵害公民的宪法权利。

如果行政机关依据违反宪法规范的法律规范实施行政管理，司法机关依据违反宪法规范的法律规范进行裁判，那么公民的宪法权利就无法得到保障。

这是一些学者将违宪审查又称之为“违宪立法审查”、多数国家将违宪审查的对象主要限于法律的原因所在。

　　私权利侵害公民的宪法权利，公民可以请求行政机关进行保护，最终可以通过提起普通的法律诉讼，请求司法机关保护；

行政机关无论是依据法律制定抽象行政行为还是针对特定个人作出的具体行政行为侵害公民的宪法权利，公民都可以提起行政诉讼，请求司法机关保护；

相应地，直接依据宪法制定的法律规范如果违反宪法，侵害了公民的宪法权利，宪法也应当为公民设置获得救济的制度。

公民以自己的名义就规范性文件是否违反宪法请求有权机关进行审查，就是宪法设置的公民在自己的宪法权利受到规范性文件侵害时的救济制度。

　　这种宪法权利的救济制度在不同的国家，受其政治理念、政治体制、司法传统和司法原则等因素决定，有所不同。

在英美法系国家，公民在认为自己的宪法权利受到侵害时，可以向普通司法机关提起诉讼，普通司法机关依据宪法对规范性文件进行违宪审查，为公民提供宪法救济；

在大陆法系国家，公民在认为自己的宪法权利受到侵害时，可以向特设的宪法法院提起诉讼，宪法法院依据宪法对规范性文件进行违宪审查，为公民提供宪法救济。

　　依据宪法，我国确立的是由最高国家权力机关实施违宪审查权的体制，但在我国，一直以来，公民在自己的宪法权利受到规范性文件的侵害时，能否以自己的名义向全国人大或者全国人大常委会提出违宪审查，宪法和法律都没有明确规定。

《立法法》基于宪法的精神和公民宪法权利保护的必要，明确规定了公民个人在认为自己的宪法权利受到规范性文件的侵害时，可以以自己的名义向全国人大常委会提出违宪审查请求，为公民的宪法权利设置了宪法救济制度，这表明了我国法治的巨大进步。

　　二、案件性原则

　　受公民宪法权利保护的必要性所决定，公民应当成为启动违宪审查机关对规范性文件进行违宪审查的主体，但公民在启动违宪审查程序时，要受到若干条件的限制。

其条件之一就是案件性，即只有在因规范性文件的实施而发生具体案件时，公民才得以向违宪审查机关提出进行违宪审查的请求。

案件性的具体要求包括

　　第一，在规范性文件制定过程中不得提出违宪审查请求。

基于立法裁量权，立法机关有权判断应该制定什么规范性文件，先制定什么规范性文件，后制定什么规范性文件，规范性文件规定一些什么内容，等等。

规范性文件在制定过程中，围绕着是否应该制定该规范性文件和是否应该规定这些内容发生争议，是完全存在可能的，但由于该规范性文件并未生效，即并未对公民的宪法权利产生实际的影响，因而公民不得将其作为违宪审查的对象。

　　第二，在规范性文件生效以后发生具体案件之前不得提出违宪审查请求。

已经生效的规范性文件可能因违反宪法而侵害公民的宪法权利，但在发生具体案件之前，公民不得向违宪审查机关提出审查请求。

其原因是：

这些规范性文件是一种普遍的规范，它并不是针对某个特定的个人而制定的，其作用于具体的个人、影响特定人的权利义务还需要通过一项具体的行为而实现。

在具体行为之前，这种侵害仅仅是作为一种可能性而存在，并没有现实地发生。

换言之，特定公民的宪法权利和义务并没有受到规范性文件的实际影响。

英美法系国家也好，大陆法系国家也好，实施违宪审查的机关通常是以诉讼的方式进行违宪审查，这种方式被认为是最好的选择。

而诉讼的基本前提是发生了实际案件，存在实际争议和双方当事人。

普通法院或者宪法法院在解决实际争议过程中，较为易于判断规范性文件是否违反了宪法，而根据宪法原则去抽象地判断规范性文件是否违反宪法则是一件很难的事情。

在没有发生具体案件的情况下，任何公民都可能是某个规范性文件的受害者。

假定没有案件性的限制，任何一个公民在某个规范性文件生效以后，都可以向违宪审查机关提出审查请求。

如果这种情况可以存在的话，那么违宪审查机关必然会被违宪审查请求的潮水所淹没。

　　第三，公民必须在发生具体的案件之后才可以向违宪审查机关提出审查请求。

所谓案件，必然是规范性文件已经生效，规范性文件已经通过某个具体的行为实际作用于特定的公民个人，某个特定的公民个人的宪法权利受到侵害而发生纠纷，这种纠纷已经符合规定而成熟为案件被法院受理。

由此又产生以下要求：

发生实际纠纷；

纠纷已经成熟为案件；

案件被法院受理；

公民个人自己的宪法权利受侵害，而不是他人的宪法权利受侵害。

换言之，任何一个公民只有在自己的宪法权利受到实际侵害时，才能够以自己的名义向普通法院或者宪法法院提出违宪审查请求。

在本案中，俞江等三位公民并未被作为城市流浪乞讨人员进行收容遣送，他们的宪法权利并未受到国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的侵害，因而不具备以自己的名义向全国人大常委会提出违宪审查请求的资格。

　三位博士可能这样反驳：

《立法法》并未规定必须是自己的宪法权利受侵害，《立法法》只是规定了公民，并没有限制必须是受害的公民。

笔者认为，《宪法》和《立法法》虽然没有明确规定必须是受害的公民，必须具有案件性，但是这两项要求是不言而喻的。

如同最高人民法院和地方各级人民法院可以向全国人大常委会提出违宪审查请求一样，他们也必须是在受理并审理案件过程中，结合具体案件的规范性文件的适用，就作为案件审理依据的规范性文件的合宪性向全国人大常委会提出审查请求，而不可能在不存在案件的情况下，抽象地向全国人大常委会提出要对某项规范性文件的合宪性进行违宪审查。

　　英美法系国家由普通法院进行违宪审查，提供宪法救济。

由普通法院行使违宪审查权的理论基础是个人权利保障，即只有在个人权利受侵害时，才能通过行使违宪审查权，提供宪法救济。

因此，美国式的违宪审查制度又称为“私权保障型”。

普通法院行使司法权的基本条件或者自律原则就是案件性。

公民在发生具体案件的前提下，才能向普通法院提起诉讼；

普通法院只能在审理案件过程中，附带地审查规范性文件的合宪性。

　　大陆法系国家由宪法法院进行违宪审查，提供宪法救济。

由宪法法院行使违宪审查权的理论基础是既要保障宪法秩序又要保障个人权利，因而宪法法院既可以在发生抽象的请求后依据原则进行审查，又可以在发生具体案件的情况下依案件的具体情形进行审查。

但是，就公民个人提起宪法诉讼的资格而言，必须是在发生具体案件的前提下才能获得。

　　三、穷尽法律救济原则

　　穷尽法律救济原则是世界各国违宪审查机关在处理公民提起违宪审查时所共同遵循的一项基本原则。

这里涉及宪法救济与法律救济的关系及相关方面的问题。

宪法与法律的关系。

宪法的制定权主体是人民，宪法是民意的体现，而法律的制定权为立法机关，法律是民意代表机关意志的体现。

包括立法机关在内的所有国家机关及其所行使的权力都是宪法设置的，是制宪权的派生物。

在人民主权原则下，民意在一国之中是最高的。

因此，宪法在一个国家的法规范体系中地位最高，法律居于宪法之下。

法律的效力取决于其与宪法的关系，或者说法律的效力源于宪法。

与宪法相一致，是法律具有效力的前提：

“与宪法相抵触的法律不是法律”，当然也就不具有效力。

　　2.宪法权利与法律权利的关系。

宪法所确认的公民的基本权利被称之为“宪法权利”，而由法律所确认的公民的权利被称之为“法律权利”。

基于宪法与法律的关系，法律权利只能是宪法权利的具体化，同时，法律权利必须与宪法权利相一致，法律权利不得与宪法权利相抵触。

　　3.宪法问题与法律问题的关系。

因宪法的适用而产生的问题是宪法问题，因法律的适用而产生的问题是法律问题。

因宪法与法律基本功能的差异，它们适用的对象是有所不同的。

宪法是通过控制国家权力的运行和协调国家权力之间的关系而起到人权保障书的作用的。

因此，宪法调整的对象主要是国家权力的行使。

国家权力行使的方式有两种：

一是国家机关制定规范性文件，二是国家机关直接依据宪法作出具体的行为。

法律则调整公权力之间、公权力与私权利之间及私权利之间的关系。

因为法律是直接依据宪法制定的，所以调整公权力之间、公权力与私权利之间及私权利之间关系的直接依据是法律，而不是宪法。

由此，通常情况下，社会生活中所产生的问题是法律问题，是法律适用的结果。

宪法问题包括两个方面：

一是国家机关直接依据宪法所制定的规范性文件是否违反宪法；

二是国家机关直接依据宪法作出的具体行为是否违反宪法。

　　4.宪法救济与法律救济的关系。

公民的法律权利受到侵害时，可以通过法律救济制度来保护自己的法律权利，而法律救济制度主要是民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度。

司法机关在进行民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼即为公民提供法律救济时，其依据是规范性文件，最高依据是由国家立法机关制定的法律。

包括法律在内的规范性文件制定的惟一依据是宪法，而如果这些规范性文件违反了宪法，司法机关在审理案件时，越严格依据这些规范性文件，公民的宪法权利就越受到侵害。

因为公民宪法权利的侵害是来自于规范性文件，因此，就需要为公民提供针对这些规范性文件的救济制度。

这种救济制度就是宪法救济。

　　可见，宪法救济与法律救济的功能是不同的：

宪法救济的客体是宪法权利，而法律救济的客体是法律权利；

宪法救济针对的对象主要是规范性文件，其中最根本的是立法机关制定的法律，而法律救济针对的对象是国家机关、企事业单位、社会团体及公民个人的具体行为；

宪法救济是判断某个直接依据宪法进行的行为是否合宪，而法律救济是判断某个直接依据法律进行的行为是否合法；

宪法救济解决的是因宪法的适用而产生的宪法纠纷即宪法问题，而法律救济是解决因法律的适用而产生的法律纠纷即法律问题。

　　如前所述，法律救济的基本方式是民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼，相对于宪法救济的方式，人们通常将这三大诉讼称之为“普通诉讼”，将提供法律救济的主体的法院称之为“普通法院”或者“普通司法机关”；

宪法救济的基本方式是宪法诉讼，提供宪法救济的主体在英美法系国家为普通法院，在大陆法系国家则为专门的宪法法院。

　　通常情况下，人们之间发生的纠纷是因法律的适用而引发的纠纷，属于法律权利是否受到侵害范畴内的纠纷，司法机关通过适用法律就可以解决这类纠纷，而不需要诉诸宪法。

而只有在适用法律解决不了这类纠纷时，才需要适用宪法。

所谓适用法律解决不了的纠纷，只能是包括法律在内的规范性文件是否违反了宪法而引起的纠纷，这种纠纷或者争议称之为“宪法纠纷”或者“宪法争议”。

　　在英美法系国家，公民认为自己的权利受到侵害时，可以向普通法院提起诉讼。

这种诉讼首先是作为一般法律诉讼或者普通诉讼而向法院提起的。

法院先查明案件的事实，在此基础上，法院需要适用法规范解决当事人之间发生的争议。

法院在适用法规范时，首先必须适用法律，即把该案件作为一个普通的法律案件来处理。

在适用法律时，案件的当事人向法院提出不能适用某项法律或者一项法律的某个条款，理由是该项法律或者该项法律的某个条款违反宪法。

只有在这种情况下，审理该案件的法院才需要审查本来作为案件审理依据的某项法律或者该项法律的某个条款是否违反了宪法。

法院之所以需要进行这种审查活动，是因为如果不进行这种审查活动，案件的审理就不彻底，就不能给案件的当事人提供完全的、公正的保护，就不可能消除当事人的疑问，当事人就不可能从内心服判。

因此，在案件审理过程中，只要当事人提出适用于该案件的法律是否违反宪法的疑问，法院就必须进行审查，在判决书中说明法律的合宪性。

正是在这一意义上，人们才把英美法系法院进行违宪审查的做法，称之为“附带性审查”或者“附随性审查”。

　在大陆法系国家，如前所述的原因，除普通法院外，还设置了专门的宪法法院。

宪法法院不属于司法机关系统，它不受理和审理民事案件、行政案件及刑事案件，而只审查公权力的行使是否违反宪法。

公民个人在认为自己的权利受到侵害时，必须首先向普通法院提起法律诉讼。

根据普通法院是否受理，分为两种情况

　　第一，如果普通法院受理该案件，在审理过程中，案件的当事人认为适用于该案件的法律违反宪法而不能适用时，向普通法院提出违宪审查建议。

这又可以分为两种做法：

普通法院如果同意当事人的建议，则裁定中止普通法律诉讼，就适用于该案件的法律的合宪性向宪法法院提出审查请求。

宪法法院在接到普通法院的审查请求后，仅就该法律的合宪性作出判断，而不审理发生于当事人之间的具体的权利义务纠纷。

普通法院在接到宪法法院的审查结论后，恢复法律诉讼并作出裁判。

普通法院如果不同意案件当事人的建议，认为适用于该案件的法律符合宪法，不移交宪法法院就其合宪性进行审查，则可以直接依据该法律作出裁判。

在普通法院作出终审法律裁判后，公民可以就该裁判所依据的法律的合宪性，直接向宪法法院提出诉讼，这种诉讼通常称之为“宪法控诉”或者“宪法诉愿”。

　　第二，如果普通法院不受理该案件，则公民就可以直接向宪法法院提出宪法控诉。

宪法法院与普通法院在审理案件上有所分工：

宪法法院只审理宪法案件，解决宪法问题和宪法争议；

普通法院只审理法律案件，解决法律问题和法律争议。

宪法法院不审理法律案件，普通法院不审理宪法案件。

因此，所谓普通法院不受理该案件，只能是这样一种情况，即作为诉讼对象的行为是直接依据宪法进行的，是一种直接的宪法行为，需要直接依据宪法进行判断。

因此，它不属于普通法院的受理和审理范围。

在这种情况下，当事人无法通过普通法院的诉讼活动以救济自己的宪法权利，而只能直接向宪法法院提起宪法控诉。

　　还需要说明的是，普通法院通过法律诉讼进行的是合法性审查，这里的“合法性”中的“法”不包括宪法。

英美法系国家的普通法院和大陆法系国家的宪法法院依据宪法所进行的审查是“合宪性”审查。

普通法院进行合法性审查的最高依据是由国家立法机关制定的法律，因此，如果由于规范性文件存在着不同的层级，这些规范性文件可能都是普通法院进行合法性审查的依据，而如果这些规范性文件之间存在着不一致或者抵触，进行合法性审查的普通法院有权依据法律对这些规范性文件的合法性进行审查，然后根据该审查结果，对发生于当事人之间的权利义务纠纷作出法律裁判。

普通法院对案件适用依据的合法性审查也属于司法权或者审判权的范畴。

的范围仅限于法院依据法律对发生于当事人之间的纠纷进行裁判。

实际上，审判权既包括依据法律裁判当事人之间的纠纷，还包括依据法律对其他规范性文件的合法性审查。

如香港特别行政区法院在审理案件过程中，依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》审查其他规范性文件。

然而，我国有些学者并不认同这一做法。

）

　　在“孙志刚案”中，孙志刚的近亲属能否就国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性向全国人大常委会提出审查建议呢？

基于以下两个原因，回答是否定的

　　第一，根据1989年由全国人大通过的《中华人民共和国行政诉讼法》和1999年《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中关于法院受理行政案件范围的规定，孙志刚的近亲属必须先就广州收容救治站对孙志刚的收容救治行为即限制人身自由的行政强制措施行为向法院提起行政诉讼。

也就是说，对于孙志刚被限制人身自由的行为，现行立法已经提供了法律救济。

根据穷尽法律救济原则，当事人必须先寻求法律救济。

　　《立法法》第8条第5项明确指出，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由等强制措施和处罚”只能由法律规定；

第9条又进一步明确规定：

“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

”根据《立法法》的这两条规定，只有全国人大和全国人大常委会制定的法律才能设定在什么情况下需要或者可以限制人身自由和进行处罚，包括国务院制定的行政法规在内的其他规范性文件都不得作出规定；

行政法规只能在法律规定之后，依据法律的规定作具体化的规定。

而国务院在全国人大和全国人大常委会没有相关立法的情况下，其所制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》规定了限制人身自由的情形，很显然，这一办法违反了《立法法》的相关规定。

因此，孙志刚的近亲属在行政诉讼过程中，有权向审理该案件的法院提出该办法的违法性，要求先对该办法进行合法性审查。

根据《立法法》第90条的规定，最高人民法院或者地方各级人民法院如果认为国务院的行政法规违法，都可以向全国人大常委会提出合法性审查的请求或者建议。

据此，审理该行政案件的法院既可以向最高人民法院提出建议，再由最高人民法院向全国人大常委会提出合法性审查的请求，也可以直接向全国人大常委会提出合法性审查的建议。

如果审理该案件的法院不同意孙志刚近亲属的意见，认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》符合《立法法》的规定，并依据该办法作出了裁判。

孙志刚的近亲属只能在法院作出终审行政裁判以后，就该终审行政裁判的依据即《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合法性向全国人大常委会提出审查建议。

因为存在《立法法》的明确规定，所以孙志刚的近亲属在穷尽法律救济之后，也只能向全国人大常委会提出进行合法性审查的建议，而不能提出进行合宪性审查的建议。

　　第二，如果全国人大没有制定《立法法》或者《立法法》中对立法权限未作明确的规定，国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是直接依据宪法制定的，那么，孙志刚的近亲属在向法院提起行政诉讼以后，认为该办法违宪，有权请求审理法院通过最高人民法院向全国人大常委会提出违宪审查请求或者由审理法院直接向全国人大常委会提出违宪审查建议。

在法院作出终审裁判以后，孙志刚的近亲属才可以就作为终审裁判依据的该办法向全国人大常委会提出违宪审查建议，但是“孙志刚案”没有这样的前提。

　　四、时效性原则

　　无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，公民要求对规范性文件进行违宪审查都必须遵守一定的时效规定。

规定提起时效的原因在于保证社会关系的稳定。

宪法和法律的功能都在于调整相应的社会关系，社会关系的基本内容是社会关系主体之间的权利义务关系。

这种权利义务关系的稳定性和确定性是人权保障的基本要求。

当社会关系主体的权利义务关系总是处于不确定的状态时，其人权也就没有保障。

　　法律是调整社会关系的主要规范。

作为社会关系主体行为的指引规范，法律直接涉及主体的权益。

社会关系主体依法律所获得并受法律保护的权益，称之为“法益”。

从理论上说，符合宪法的法律才是法律，才具有效力，依据这种法律所获得的权益才能受到宪法的保护。

如果某项法律违反宪法，依据该项法律所获得的权益不可能受到宪法的保护。

当事人已经根据某项法律获得了一定的权益，而该项法律因违反宪法而被违宪审查机关予以撤消，该项权益也随之失去保护的依据。

依纯粹的法治主义，一项法律无论实施多长时间，如果违反了宪法，利害关系人都有权就其合宪性进行审查。

但依据利益衡量原则，一项适用久远的法律并根据该项法律获得了权益，在经过了相当长的时间之后，如果仍然可以撤消，依据其获得的所有权益均归于无效，对于社会关系的稳定，对于人权的保障都是极为不利的或者说是弊大于利的。