论刑法中的防卫过当.docx

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论刑法中的防卫过当

一、校园暴力事件的现象………………………………………………………………1

二、校园暴力的校园因素归因…………………………………………………………3

〔一〕个性X扬中的偏狭自私与冷酷……………………………………………3

〔二〕万千宠爱集一身的价值取向错觉…………………………………………4

〔三〕教育惩戒功能丧失后的放纵………………………………………………4

〔四〕教师权威地位颠覆后问题归属的误判……………………………………5

〔五〕对强权政治、黑恶势力、暴力游戏与灰色文学的认同与膜拜…………6

三、预防校园暴力事件对策……………………………………………………………6

〔一〕全力实施年轻家长的社区培训制，把家长学校和社区文化建立联系起来，营造XX科学的育儿观………………………………………………………6

〔二〕倾力打造书香校园，用传统文化的精华滋养青少年的心灵……………7

〔三〕强化社会治安，落实犯罪必惩原那么，形成强有力的法律威慑…………8

〔四〕逐步推行人文教育，关注学生的终身开展………………………………8

〔五〕开展丰富多彩的集体活动，培养同学间友爱互助的良好气氛…………9

〔六〕净化各种传媒，推行影视欣赏等级制，减少污染源……………………9

参考文献……………………………………………………………………………10

内容摘要：

国外国内校园暴力事件的层出发生，引发了全球对这一问题的极大关注。

大多数专家学者把校园暴力归因于实施暴力者和受害者的个性品质。

尽管学校是校园暴力发生的策源地，不管是在学术界还是在事后处理上，对引发暴力的重要成因──校园因素进展深入分析的却不是很多。

所以用社会学的理论深入剖析导致校园暴力成为高发事件的校园环境因素，可以激发人们对这一问题的深入思考。

这些引发校园暴力事件的校园因素包括：

学校教干教师的以绝对服从为特征的权威性管理管理模式、校园的等级制构造、暴力性校园文化、团体动力、以权力为中心的校园人际关系、缺乏情感交流的疏远化学习模式。

关键词：

校园暴力；成因分析；校园因素

论刑法中的防卫过当

一、防卫过当的概念与构成

　　什么是防卫过当，怎样才能构成防卫过当？

这是我们研究防卫过当问题首先要解决的。

　　我国修订后的刑法第二十条规定了正当防卫的概念，同时规定：

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处分。

〞据此笔者认为防卫过当的概念应表述为：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进展的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的，即是防卫过当。

　　那么防卫过当的成立应当具备哪些条件呢？

要探究防卫过当的成立条件，首先要弄清正当防卫的构成条件。

概括我国学者关于正当防卫成立条件的观点，有以下几种：

甲说：

在认为正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一的前提下，把成立正当防卫的条件分为5类：

〔一〕防卫意图，包括防卫认识与防卫目的〔二〕防卫起因，即正当防卫的起因是合法权益正在遭受不法侵害；〔三〕防卫时间，指可以实行正当防卫的时间〔四〕防卫对象；〔五〕防卫强度。

　　乙说：

把正当防卫的构成条件划分为主观条件与客观条件二类，主观条件即防卫意图又细分为防卫认识与防卫意志，客观条件划分为前提条件与限度条件，前提条件又细分为防卫起因、防卫客体、防卫时间。

　　丙说：

参考外国刑法理论把正当防卫的条件概括为侵害方面的条件和防卫方面的条件二个方面，认为侵害方面的条件包括：

第一，必须有不法侵害行为，才能进展正当防卫；第二，必须有实际存在的正在进展的不法侵害，才能进展正当防卫；防卫方面的条件包括：

第一、正当防卫必须对不法侵害者本人进展；第二、正当防卫行为不能超过必要限度，造成不应有的损害；

　　丁说：

根据成立正当防卫各条件的具体作用把构成正当防卫的条件分为：

1．正当防卫的根底条件：

必须有不法侵害存在；2．正当防卫的时机条件：

必须是不法侵害正在进展之时；3．正当防卫的对象条件：

必须对不法侵害人实施；4．正当防卫的主观条件：

必须出于防卫的认识与防卫的目的；5．正当防卫的限度条件：

正当防卫不能超过必要的限度。

以上诸说，除丙说因未给正当防卫之主观因素以足够的重视，因而欠全面以外，其它之说，仅在归纳方法上有所区别，实质都注重了正当防卫成立条件应是主、客观条件的统一，指出了正当防卫成立所应具备的条件，相比拟而言，丁说归纳简明扼要，表达准确，笔者同意丁说。

以上探究了正当防卫的成立条件。

在我看来，防卫过当与正当防卫成立条件仅在防卫限度上有区别，其它条件应无二致，故我认为防卫过当的成立条件应是：

1．必须有不法侵害存在；2．必须是不法侵害正在进展；3．必须对不法侵害人实施防卫行为；4．必须出于防卫的认识与防卫的目的；5．防卫行为须明显超过必要限度造成重大损害。

根据我国修订后的刑法规定及刑法理论，下面将防卫过当的具体条件分别进展研究：

〔一〕构成防卫过当的根底条件

不法侵害的存在是正当防卫的根底条件，也是构成防卫过当的前提条件。

根据学者研究，作为正当防卫过当根底与前提条件的不法侵害应有以下特征：

其一，不法侵害必须是危害社会的行为，如果某种行为没有社会危害性，就不是不法侵害；其二，不法侵害必须是XX行为；其三，不法侵害须具有紧迫性。

[5]需要注意的是，我国修订后的刑法第二十条第三款规定：

“对正在进展行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

〞根据这项规定，构成防卫过当的根底条件的不法侵害，不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身平安的暴力犯罪，而只能是上述五种犯罪及其它严重危及人身平安的犯罪以外的犯罪行为。

〔二〕必须是不法侵害正在进展时所实施的防卫行为

必须是不法侵害正在进展时所实施的防卫行为，才有可能构成防卫过当。

据此，属于防卫不适时的事前防卫、事后防卫、延长防卫，都不是防卫过当。

对于侵害者自动中止不法侵害，侵害者已经丧失侵害能力，不法侵害人逃离侵害现场、不法侵害已经既遂等情况下，一般不能再实施防卫行为，在这种情况下的防卫行为也就不可能构成防卫过当，如造成重大损害，那么构成什么罪依什么罪处分。

个别情况下，即使侵害行为已经既遂，如果采取正当防卫可以及时挽回经济损失，也是可以进展正当防卫的，不过这种情况防卫人对侵害行为应是当场发现方可，如是事后发现，就不能再行防卫。

〔三〕须对不法侵害人实施防卫行为

根据我国修订后?

刑法?

的规定：

正当防卫所采取的是一种制止不法侵害的行为，所以防卫行为仅限于针对实施不法侵害的人；不能针对没有实施不法侵害的人实行防卫；对于共同实施不法侵害的人，由于每个参与侵害的人都实施了侵害行为，因而对正在进展共同侵害的每个侵害人都可以实施防卫；假设防卫行为超过必要限度造成重大损害，那么不免构成防卫过当。

还击动物侵害的行为，可否成立正当防卫，应当分析具体情况，那种将动物作为犯罪工具的情况可以成为实施防卫行为的前提，防卫人因此还击动物侵害，致动物死伤，是正当防卫行为。

笔者认为，还击动物侵害无论造成什么后果，均不能成立防卫过当，这是显而易见的道理。

〔四〕须出于防卫的认识与防卫的目的

这仍然是防卫过当成立的条件之一，如果不是基于防卫的目的与认识所实施的行为，就是成心犯罪或其它犯罪，而不是防卫过当，尽管防卫过当也构成某种犯罪，但其与一般犯罪行为仍有其区别。

防卫的目的是修订后的?

刑法?

所明文规定的，其内容是：

“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利免受正在进展的不法侵害；〞防卫的认识的内容一般包括：

1．认识侵害国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利的不法行为存在；2．须认识防卫的时机；我国刑法要求防卫行为只能针对正在发生的不法侵害，因此如果行为人明知不法侵害尚未开场或者已经完毕仍实行所谓“防卫〞，就不是防卫行为，也不成立防卫过当，而是成心犯罪行为。

3．须认识不法侵害者即防卫行为的对象。

4．应认识防卫行为有可能超过必要限度造成重大损害而放任重大损害结果的发生，或者应当预见该重大损害结果的发生而轻信可以防止，或者应当预见该重大损害结果的发生因疏忽大意而没有预见，这是防卫过当认识方面与正当防卫所不同的。

〔五〕须防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害

修订前刑法第17条规定防卫过当是“超过必要限度造成不应有的损害〞；这次修订改为“明显超过必要限度造成重大损害〞，也就是说，必要限度还是存在，否那么就不能构成正当防卫；只是须明显超过必要限度，须造成重大损害，二者缺一不可。

这就使防卫过当成立的条件更为严格，缩小了防卫过当的X围，从而扩大了正当防卫的X围。

也就是说，以前的局部防卫过当行为，在现在看来可能仍是正当防卫行为。

这表达了立法者鼓励公民行使正当防卫权、还击不法侵害的立法思想。

　　二、防卫过当的认定

　　认定防卫过当的成立，关键是看行为人的防卫行为是否“明显超过必要限度而造成重大损害〞，因此必要限度的把握成为区分正当防卫与防卫过当，亦即区分罪与非罪的核心问题；同时，要认定防卫过当，还要正确认识防卫过当与一般犯罪行为的本质区别，认清防卫过当与其它犯罪行为的界限。

　〔一〕关于必要限度问题

　　1979年刑法公布以后，我国刑法学界根据?

刑法?

第17条的规定，就正当防卫中防卫过当中的必要限度问题展开了深入持久的讨论与研究，形成了以下几种关于“必要限度〞的观点：

　　1、根本相适应说：

认为防卫行为的性质、手段、强度和后果，要同不法侵害行为的性质、手段和后果根本相适应，才能成立正当防卫；

　　2、必要说：

主X以制止住正在进展的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度，只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，无论造成的损害是轻是重，防卫都属适当的。

如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就认为是防卫过当；

　　3、适当说：

认为原那么上应当以防卫行为是否能制止住正在进展的不法侵害为必要限度，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同给不法侵害者造成损害的程度和性质大体相适应。

　　根本相适应说无视防卫的目的，片面强调防卫手段与侵害手段等方面的相适应，必要说片面强调防卫的目的而无视防卫手段与侵害手段等方面的相适应，故而均受到不少学者的批评，而适当说那么综合以上二说之长，而为多数学者所赞同。

应当说根据1979年?

刑法?

关于正当防卫的规定，学理上的通说是有充分理由的；但修订后的刑法不仅放宽了正当防卫成立的条件，而且对几种严重侵害人身权利的暴力性犯罪规定了无限制的防卫，因此，根据情况的变化，适当说也是不完全正确的。

现在看来，必需说对必要限度的解释是符合新的刑法规定的。

理由有四：

其一，修订后的刑示第20条规定了无限制的防卫，即对正在进展行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身平安的暴力犯罪采取的防卫行为，是无所谓“必要限度〞的，只要能制止不法侵害，保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利不受侵害，即使造成不法侵害者死亡的后果，也是合法的；其二，对不是严重危及人身平安的暴力犯罪以外的其它犯罪所采取的防卫行为，只要是为了制止不法侵害，而没有明显超过必要限度造成重大损害，就不是法律所制止的。

换言之，只是是为制止不法侵害所必需的，非此即不能制止不法侵害，就没有超过必要限度；其三，即使防卫行为超过了必要限度，但不是“明显〞超过，也不能说是防卫过当；其四，造成的损害即便是不应有的，只要不是“重大的〞，就不是防卫过当；重大的损害当然是不应有的损害，但不应有的不一定是重大的。

　　根据以上理由，笔者认为，判断防卫行为是否超过必要限度，应依必需说或必要说，才能对刑法的新规定作出正确解释，正确理解立法意图与刑法规定，从而正确适用法律。

〔二〕防卫过当与一般犯罪行为、非正当防卫行为的界限

　　1、防卫过当与一般犯罪行为的界限。

防卫过当是基于防卫的认识与目的，