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[2]在物权法律关系中，每个社会成员为了获得生存所需的物质资料，都可能从事三种活动：
生产活动、掠夺活动、防卫活动。
[3]单纯的财产归属仅仅是一种权利的表象与宣誓，确权的最终目的在于权利的实现，当物权受到不法侵害或被置于无法实现之危险境地时，构建行之有效的物权救济模式就成为物权法又一项尤为重要的任务。
物权救济包括公力救济和私力救济两种途径。
所谓公力救济，是指权利人通过法定程序请求国家公共权力机关对其权利进行保护的一种方式，它是人类社会进一步发展的产物，当国家公共权力渐趋发达，法律日趋完备，个人的权利就逐步由国家公共权力来保护，公力救济日渐发达。
[4]与公力救济相对应，私力救济是指当权利受到侵害或无法正常实现时，权利人运用自力的手段自行保护或实现权利的救济方式，私力救济的具体方式包括正当防卫、紧急避险与自助行为。
在现行立法的物权救济模式中，公力救济处于绝对的主导地位，2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）甚至没有关于物权私力救济的具体规定，在司法实践中，物权私力救济的法律适用只能援引《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第128、129条正当防卫与紧急避险的相关规定。
自助行为的合法性虽未被现行立法正式认可，却在人民法院的审判实践中得到承认。
[5]然而，现行立法对私力救济制度的漠视并没有消除私力救济行为的客观存在，大量游走于法律边缘的私力救济特别是自助行为拷问着法律的正义性与可操作性。
一方面，《民法通则》中的正当防卫制度不足以涵盖所有的物权防卫样态，例如，占有防御权就具有正当防卫与自助行为双重权源；
另一方面，物权请求权的特殊性质也决定了物权保护中的自助行为与债权实现中的自助行为存在差别，民法总则中民事自助行为的一般规定在物权保护与实现中难以操作。
物权自助行为作为一种保护物权的途径有其独特的价值目标和运行机制，然而，如若不能将合法自助与自助权滥用的外缘界限廓清，将无法满足法律稳定性的要求。
自助行为作为人们在权利无法实现或受到侵犯时候的本能反应，法律的强令禁止只能导致两种极端：
一方面，对那些公力救济很难实现或无法实现的权利，被侵害人只能“望权兴叹”，从而导致法律之力的弱化；
另一方面，当现实中的自助行为无法完全避免的时候，人们出于这种自保本能有可能采取更为极端的方式来实现自己的权利，从而造成对社会秩序更为严重的破坏。
物权自助行为制度犹如一把“双刃剑”，在效率与安全、正义与秩序之间徘徊，因此，构建严谨的物权自助行为制度，通过法的示范和指引作用对自助行为加以规范与引导，将物权自助行为类型化、制度化方为立法选择之上策。
二、物权法应设立物权自助行为制度
（一）物权自助行为的正当性及其制度化
1．正当的物权自助行为符合法价值基本理念
法律所保障的或值得法律保障（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为“法律价值”，各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的“正义”。
[6]与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。
[7]法律是秩序与正义的综合体，如果我们想有效地追求自己的目标，那么显而易见，我们就必须依赖于我们对其他人的行动所做的预期与他们实际上的所作所为之间的一致性，因为我们的计划正是以我们对他人的行动所做的那种预期为基础的。
[8]作为一种对世性权利，物权的保护与救济体现了对他人财产的不可侵犯性以及所有权人或占有人自我保护的本能，这是一种自生自发的有序模式，就这种自生自发的秩序而言，我们所能够施加影响的只是它的抽象方面，即通过制定相关的行为规则来完善和引导，以避免其偏离正义的轨道。
物权自助行为正是来自于这种“自生自发秩序”之中，法律无力绝对禁止物权人采取自力手段排除其财产上的妨害或消除危险。
对于物权自助行为，我们应当在不扰乱整个法秩序的基础上进行适当的干涉与控制，并在一定程度上限制那些可能导致非正义结果的力量，即通过限制物权自助行为的滥用来实现法律秩序价值与正义价值的统一。
亚里士多德认为，如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力，那么它就是“自然的”。
[9]自卫与自助是物权人捍卫自己财产权利的本能反应，但是，自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。
而另一方面，正义概念则包括了被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认。
[10]例如，为防盗在院墙上设置铁丝网和碎玻璃等障碍属正当的物权自助行为，但如果设置电网或其他致命性陷阱则构成自助行为滥用。
又如，为防止钱包被扒在包中放置老鼠夹或钢针属正当的物权自助行为，但如果在鼠夹或钢针上涂抹毒药则构成自助行为滥用。
实施不当的物权自助行为，物权人须对损害后果承担法律责任，因此，物权自助行为的正当性除考虑到人的自然本性之外，还需认识到人的非理性与破坏性的冲动可能导致的社会危害，而物权自助行为的制度化正是要通过法律的力量来控制这些冲动。
2．物权自助行为正当性体现了法效率价值的基本要求
作为经济学上的基本概念，效率是指这样的情况：
从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。
[11]法可以理解为导致个人采取的有效率的行为的诱因体系；
对法的评价标准是促进效益最优选择的效率性。
[12]在美国，大多数私人纷争都是在法院之外解决的（通常的估计是在所有的纷争中只有5％最终进行裁判），[13]私权的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以“逃避法院”的形式通过法外渠道妥善解决的。
[14]因此，就效益而言，物权自助行为比公力救济更能减少讼累与救济中的不经济现象。
可见，公力救济是物权保护与实现的最“有力”途径，但不一定是最“有效”的途径，具体原因如下：
第一，公力救济成本较大，当事人选择法院需要经过一审、二审甚至再审，在此过程中会耗费当事人一定的时间与金钱，针对一些情节不十分严重的损害，当事人进行诉讼得不偿失。
第二，公力救济的结果常常遭遇执行难的困境，导致物权无法真正得以实现。
第三，当情况紧急，当事人往往来不及寻求国家机关的保护和帮助，等待公力救济可能会给物权人带来无法弥补的损失。
第四，物权纠纷特别是不动产物权纷争多发生在住宅区域内，因不动产的相互毗邻，不动产所有人或占有人之间形成了较为密切的邻里关系，公力救济的公开化极易对这种关系造成致命的打击，从而影响和谐住宅小区的建立。
如果说选择自助行为是物权人“经济人”本性驱使其对利益最大化的追求，那么，物权自助行为的规范化、制度化就是使各方利益达到均衡的有效手段。
这是因为，“自利”始终是人的存在本性，由于人的“自利”本性从根本上规定了人始终是自爱者，当在具体的利益面前不能很好地解决爱自己与爱别人的关系时，不公正的现象也就产生了。
[15]休谟的“人性恶理论”告诉我们，人的自私本性促使民事主体竭尽所能地去为自己谋取权利，因此，在设计具体法律制度的时候，必须强迫主体将其“贪欲”局限在某个范围之内。
法律必须使实施自助行为的物权人明确这样一个事实：
如果他们的“利己”行为超出了法律为其规范的尺度，他们不但不能实现其所苦苦追求的“利益最大化”，反而极有可能“血本无归”。
当物权自助行为被限定在一个法律能够控制的范围内的时候，行为人在实现其自身利益最大化的同时也增加了社会收益：
首先，诉讼不仅会给当事人带来实际负担，也会带来法院的人力、物力支出，从而造成整个社会成本的增加；
其次，自助行为的低调性、私密性特征也在相当程度上降低了物权纠纷给私人关系造成的负面影响，进而带动和谐社会关系的健康发展；
再次，如果立法对创设性的物权自助行为采取听之任之的态度，则极有可能造成法律的“失控”，并影响社会关系的稳定。
基于上述理由，物权法有必要将物权自助行为制度在法典中确立下来，并构建相应的配套制度，以避免自助权的滥用。
（二）物权自助行为在民法典体系中的地位
我国现行法律对民事自助行为尚无明文规定，只是在司法实践中，行为人在情况紧迫、来不及请求公力救济的情况下，采取自助措施以避免或减轻自己的财产或人身权利的侵害，常常受到社会习惯和舆论的认可。
立法者也逐渐认识到自助行为具有一定的自生自发的规律，法律即便禁止也不可能太大地改变其客观存在的状况，适度许可私人必要地使用强力于社会之处并无大碍，因此，法律对自助行为也渐进、保守和谨慎地予以接受，在我国未来的民法典中，设立合理的自助行为制度是立法的必然选择和趋势。
《民法通则》没有将自助行为纳入到侵权责任的免责事由之中，但学界通说已将自助行为与正当防卫、紧急避险并列为私力救济的三种具体方式，这种体系结构也是大陆法系国家侵权责任法通常采取的立法模式。
也有学者主张将自助行为从传统的侵权行为法抗辩事由中抽出，放到民法典总则—“民事权利的行使与保护”一章中单独加以规定。
[16]笔者认为，解决上述争议的切入点在于明确自助行为的首要功能，是为了权利的实现还是避免责任的承担。
与正当防卫和紧急避险的防御功能相比，自助行为更加具有主动性，对权利的实现更加直接和充分，但是，上述原因是否足以打破传统的侵权责任体系还有待于进一步的探讨。
不过有一点是十分肯定的，如果要突破自助行为在原有侵权法逻辑体系中的地位并将其独立出来，就必须对自助行为的概念和外延重新加以界定，自助行为的分类也需要更加细化和科学。
目前，学界普遍认为自助行为仅能针对请求权。
[17]然而，相对于相对权性质的债权请求权来说，物权请求权不是基于原权利（绝对权）自身产生的请求权，而是在原权利（绝对权）受到侵害时产生的权利，因此绝对权请求权的性质是救济权。
[18]可见，物权请求权建立在物权已经受到侵害的基础之上，物权作为一种物权主体的绝对权利，从它代表和反映的生存利益角度看，最具有可行性，或者物权行为可能性、物权行使任意性以及物权救济可行性。
换言之，物权概念中“行为范围”之说，已经包含了自力保护的可行性在内。
[19]因此，自助行为对债权人的意义在于相对人依约履行债务，以使其债权中的期待利益得以圆满实现；
而物权自助行为则更强调物权人对其财产的自我保护，对物权人而言，何人侵害其物权并没有太大的分别。
通常情况下，债权人的自助行为只能“对人不对物”，物权人的自助行为却是“对物不对人”，因此，法律应当允许物权人采取更为直接或积极的手段来保护自己的权利。
案例一：
某甲看到小偷撬开其自行车并已骑车逃逸，甲乘坐出租车赶上，打倒小偷，夺回自行车。
案例二：
某乙与他人协商购买一辆自行车并支付车款，约定三日后取车，三日后对方违约并拒绝返还车款，某乙见对方正骑着一辆新车，遂以武力夺取。
在第一个案例中，某甲行使自力取回权，是合法的自助行为；
而在第二个案例中，某乙的行为构成侵权甚至可能触犯刑律。
同样是通过暴力行为实行自助，却因自助行为所依据的请求权性质相异而产生了截然不同的法律后果。
所以，在未来民法典体系中，民事自助行为制度的建构应当考虑到相对权与绝对权在权利自我实现方面存在的差别。
笔者认为，应在民法总则中设定一般民事自助行为的概念，在此基础上，于物权法中单独设立物权自助行为制度将更有利于实体法对物权自助行为的合理规制。
三、物权自助行为制度在物权法中的建构
（一）物权自助行为的一般条款与类型化的关系
所谓物权自助行为的一般条款，是指在物权自助行为制度中居于核心地位的，成为所有物权自助行为之基础的法律规范。
所谓类型化，是指物权法就具体的物权自助行为作出规定。
在制定法成为第一决定因素的情形，人们所设想的是采用明示要件、效果的规则行使的判断标准。
[20]物权法设立物权自助行为制度的目的侧重于对客观存在的物权自助行为进行合理规制，就避免物权自助行为滥用角度而言，类型化可以将物权自助行为的内容具体化，即物权法明确规定具体物权自助行为的适用前提、方式和自助权行使的边界。
然而，单纯的列举式立法也会产生一定的问题：
物权妨害行为的突发性与多样性决定了物权自助行为的本能性与任意性，就任何情形无一缺漏地规定具体物权自助行为的要件和规则几乎是不可能的，即使勉强规定，规则的数量也会十分庞大，难以保证其不相互矛盾。
因此，必须制定物权自助行为的一般条款对具体物权自助规则予以补充，一般条款与列举方法在法律材料中并非总是相互排斥的，它们也可以相互补充。
[21]值得注意的是，物权自助行为的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系。
[22]这意味着，只有当具体物权自助行为制度没有明确规定或无法类推适用的情形下，方可援引一般条款来解决问题。
这是因为，轻易搬出一般条款的倾向一旦形成，就会使类型化避免自助行为滥用的目的落空，法官也可能无视现有的已经确立的规则的制约，任意行使自由裁量权，其结果将导致物权自助行为正当化进程受到致命的打击。
关于一般条款的具体设计，笔者认为，可将物权自助行为的定义作为物权自助行为制度的一般条款：
所谓物权自助行为，是指物权人为保护物权或实现物权请求权，于必要时以个人或团体的力量救济或实现权利的行为。
这里的必要包括三种情形：
第一，不能及时得到国家机关的援助；
第二，如果不采取自助手段，请求权实现就有受阻碍或变得难以实现的危险；
第三，自助行为不构成对侵权人合法权益的侵害或侵害程度轻微。
（二）所有权保护中的自助行为
在物权体系中，所有权是最能体现物权追及效力的权利，然而，在公示公信原则、善意取得等制度的冲击下，《物权法》为保护交易安全而忽视了对所有权追及效力的应有关注。
笔者认为，《物权法》的首要功能在于确定财产的归属，而保护原权利人的利益以保持财产秩序的稳定，也应成为《物权法》追求的价值目标之一。
因此，在所有权追及效力方面，《物权法》应当采取“双轨制”，以实现动态安全与静态安全的双重保护，后者则更为强调对于主体本来享有利益的保护，以排除他人的任意追夺。
[23]赋予所有权人一定条件下的自力取回权，是所有权追及效力得以实现的必要制度之一。
与占有取回权不同，所有权人对其财产的追讨无须严格遵循“瞬时取回”原则，此外，物权法对占有的保护一般以占有的现实状态为宗旨，即仅限于对直接占有的保护，而间接占有则无占有取回权适用的余地。
一般而言，法律限制间接占有人行使取回权确有必要，例如，甲将自行车寄存在乙处，有人从乙那里夺走自行车，某日甲发现丙骑着自己的自行车，遂武力夺回。
在这里，甲的行为不属于合理自助，因为甲无法判断丙就是从乙那里抢夺自行车的人，但甲应有权对丙进行询问或暂时扣留丙和自行车以等候公安机关的处理。
另一种情形下，如果甲和乙同行时发现丙骑车经过，乙当场指认丙就是抢夺其自行车的人，则甲有权追夺。
基于占有自助行为与所有权自助行为的区别，《物权法》应分设所有权保护与占有保护的自助行为制度，以彰显所有权追及效力在财产保护方面的重要功能。
1．所有权人的自力取回权
相对于大陆法系国家，英美法中所有权人自助行为能够适用的法域更为宽泛，在理论与司法事务中，为私人在权利实现中发挥作用加以鼓励与调整，提供了更为行之有效的制度和判例依托。
《英国民法汇编》第177条规定：
“动产之权利人，于必要时，得用暴力攫取之，但对于土地之占有，不得用暴力为之。
”在英美法中，类似自助行为合法的规定，还体现在“收回租借权”和“取回动产权”方面。
前者意味着在符合一定条件的情况下，允许出借人、出租人使用一定限度的强制行为。
即当事人不经法院首先确认其所有权，也不会为其适度的强制行为承担责任；
后者亦允许权利人使用适度的强力收回自己被侵权人取走的动产而不负民事责任。
[24]再如美国的“抵押收回执行人”，他们受雇于银行和零售商收回那些到期无法归还贷款抵押物或分期付款商品，可以在不扰乱治安和威胁到他人人身安全的前提下采取秘密手段取回贷款抵押物，因此被称之为受法律保护的“小偷”。
此外，《美国侵权法重述》中规定，在附条件买卖（conditionalsale）中，如果买方迟延付款，卖方不得进入买方处所夺回财产，除非当事人之间另有约定。
上述规定对我国《物权法》设立所有权人自力取回权具有借鉴意义，特别是为所有权保留合同中出卖人取回权的自力实现提供了参考。
所谓出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。
[25]《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第134条规定：
“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付款价或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
”然而，《合同法》并没有具体规定出卖人的取回权，也没有规定取回权的行使方式及程序。
笔者认为，从占有理论出发，基于所有权人自己意思而对动产的间接占有，应当作为阻却动产所有人行使取回权的限制性条件。
这是因为，所有权人对动产暂时脱离其直接管领和控制范围所作出的决策，建立在对该行为引起的预期后果可能与预定目标相偏离的合理判断基础之上，所有权人在享受所有权权能分离为其带来利益的同时，理应承担相应的交易风险。
但是，如果所有权人在为其财产设立间接占有的同时，与直接占有人约定一定条件下的自力取回权，在不违反法律和公序良俗的前提下，该约定可以作为所有权人自力取回动产的依据。
赋予所有权人与直接占有人关于自力取回权的约定以相应的法律效力，既可以解决所有权保留关系中所有权人取回权实现的问题，也可类推适用于租赁、借用等依所有权人的意思而设立的间接占有关系中所有权人自力取回权的行使。
值得注意的是，这种约定的自力取回权必须以完整的间接占有制度为前提，现行《物权法》对间接占有保护法律制度的缺失，使观念交付、所有权保留，乃至所有权追及效力的实现等具体制度失去了必要的制度依托。
因此，在《物权法》中确立所有权人的自力取回权，需要与之相关配套制度的完善与配合，以满足《物权法》体系的逻辑自足。
所有权人的自力取回权是所有权追及效力的最直接体现，《物权法》应确认其正当化，但所有权自力取回权的行使应当受到合理的规制。
与占有的自力取回权相比，所有权人的自力取回权应符合下列条件：
（1）所有权自力取回权的客体应为动产；
（2）所有权人取回动产应遵循瞬时取回原则，除非情况急迫，不及时取回日后将很难实现权利；
（3）所有权自力取回权的对象为动产非法侵夺人或恶意占有人本人，如果动产被第三人占有，所有权人则不得对其行使自力取回权，除非有证据表明第三人明知其占有的动产源于他人的非法侵夺或恶意占有；
（4）所有权人在行使自力取回权之前应采取必要的手段敦促相对人返还动产；
（5）如果动产是基于所有权人自己的意思由他人直接占有，所有权人不得行使自力取回权，当事人另有约定或法律另有规定的除外；
（6）所有权人取回动产不得采取不必要或致命性武力。
2．扣留财产以便调查的权利
在《美国侵权法重述》中，该权利被表述为“privilegetodetainforinvestigation”，这一特权主要为店主（shopkeeper）设计，包括：
（1）暂时扣留（detain）货物；
（2）将这些货物放在店内或附近；
（3）合理地怀疑某人是小偷（theft）;
（4）有目的地合理调查（reasonableinvestigation）。
如果原告拒绝配合店主的上述行为，则店主有权利使用非致命性武力。
[26]值得注意的是，与夺回动产特权不同，出于对店主职业特点的考虑，美国侵权法允许店主对调查作出合理性的错误判断。
[27]美国侵权法的相关制度为解决我国近年来屡发的超市搜身、商场搜身等纠纷提供了新思路，笔者认为，所有权人行使财产扣留权应符合下列要件：
（1）所有权人有充分的理由认为相对人非法占有其财产；
（2）在采取扣留行为之前，所有权人须向相对人表明其所有权人的身份；
（3）相对人拒绝配合所有权人的合理调查；
（4）不得搜查相对人身体；
（5）不得采取暴力或暴力行为不会对相对人人身造成严重伤害；
（6）必要时须及时通知公权力机关介入。
（三）占有保护中的自助行为
1．占有防御权
占有防御权，是指在占有受到侵夺或妨害时，占有人以自己的实力加以防御。
[28]占有防御权源于民法正当防卫与自助行为原理，前者是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。
[29]《英国民法汇编》第180条规定：
“合法占有任何土地之人，对于不法来到其土地上之他人动产或动物，如该动产或动物之所有人于相当期间内，不将其移出土地者，土地所有人，得攫取及扣留其动产或动物，并得要求因阻碍或损害而生之赔偿。
”[30]基于民法正当防卫原理，当占有人对物的管理与控制状态受到正在进行的不法侵害，占有人可采取正当防卫的手段进行自我防御。
与正当防卫相比，在占有的自我保护与实现领域，民事自助行为适用的余地更广、手段也更为多样化。
这是因为，正当防卫仅限于对正在发生的侵害行为进行防御，而对占有的妨害行为则无适用之余地。
例如，台风将临，二楼阳台悬挂物对一楼住户造成的安全隐患，在无法及时与二楼住户取得联系的情况下，一楼住户可以用绳索或木杆将危险物移除，以排除对其不动产占有的现实危险。
此外，占有人还可以针对将来可能发生的非现实性危险进行防御，如在院墙上铺设碎玻璃或在自家菜地周围设置铁丝网等。
为防止占有防御权的无限扩张，须对其进行必要的约束。
通说认为，如果侵夺或妨害来自原占有人，不能进行防御，因为原占有人的侵夺或妨害是行使防御权、取回权的私力救济行为，并不是法律禁止的私力。
但如果原占有人行为超过必要限度和范围，可以对其防御，此时有禁止的私力存在。
[31]除了防御对象的限制，笔者认为，占有防御权的行使还须满足以下构成要件：
（1）时间的紧迫性与危害的可能性。
时间的紧迫性是指，如果占有人不采取防御措施，将遭受不可弥补的损失。
而危害的可能性既包括实际发生的危害也包括可能发生的危害。
（2）防御措施的合理性与适当性。
占有人在进行防御时，应尽量采取非暴力的方式，即如果不用暴力就可以实现权利，则不得采取暴力。
例如，对待强行进入其不动产的入侵者，应首先采取口头上的警示，否则不得使用致命性武器对其造成伤害，当然，如果该警示可能对防御人造成更大的伤害则另当别论。
此外，在没有明显的警示标识下，占有人不得在不动产内设置可能给他人造成重大伤害的陷阱、防盗机关等。
（3）防御行为的无害性。
所谓防御行为的无害性，是指专有人的防御行为不会给侵权人造成非法损害，或造成的损害轻微，暴力性防御行为
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