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（一）、对近年来民法中对人身权保护立法不足的补救11
（二）、对完善人身权保护立法的建议13
五、结论18
参考文献19
一、人身权概念的界定
（一）、人身权的概念内涵
对于人身权，我国民法最早称之为人身非财产权，认为人身非财产权“是一种具有人身性质的并且和精神财富直接联系的民事权利。
”这种称谓和界定来源于原苏联民法理论。
至1982年版的《苏联民法》，仍然使用这一概念。
这种概念及其界定，已经被我国民事立法和民法理论所废弃。
在1982年民法草案第四稿中，就已经使用了人身权的概念。
民法通则颁布以后，正式使用了人身权的概念，在理论上对人身权的研究有了深入发展。
人身权是指民事主体依法享有的、与特定人身相联系而又不直接具有财产内容的民事权利，是指公民依法所享有的涉及其生存和发展空间安全的自由度。
它又有狭义和广义之分。
狭义的人身权是指公民在合法范围内所享有的具有人身性质的行为自由，它与财产权相对应，虽然不具有财产内容，却能引起财产关系的变化。
它主要包括人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯、通讯自由和通讯秘密受法律保护。
广义的人身权则是一个囊括涉及公民个人生存和发展空间安全，且带有人身性质的诸法律权利的集合概念。
从我国对公民人身权利的立法来看，它主要包括：
人身自由权、生命健康权、人格权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、监护权、代理权、住宅不受侵犯权、通信自由和通讯秘密权、知识产权、环境权等。
（二）、人身权具有的法律特征
1、人身权是民事主体固有的民事权利。
自然人、法人，在其具有法律上的人格时，即从公民出生、法人成立时起，甚至其死亡或消灭，自始至终享有人身权。
在这一点上，人身权与其他民事权利形成鲜明的对照。
财产所有权、他物权、债权、知识产权，都不是公民生来就享有的民事权利，也不是法人成立就享有的民事权利，而是在其享有民事权利力以后，依据一定的民事法律行为或者依据一定的法律事实才能取得这些权利。
继承权是具有身份关系内容的财产权，但其区分继承期待权和继承既得权，而前者主要的是身份权的体现，真正变为既得权，即实现继承权，则须一定的法律事实的出现，因而基本上也是公民出生后取得的民事权利。
因此，人身权的固有性，首先表现为人身权与民事主体存在的同期性。
人身权的固有性，还表现在民事主体的地意识性。
这就是说，人身权的存在，与享有身权的民事主体的意志无关，无论民事主体个人是否意识到自己的人身权的存在，人身权都是客观存在的。
这一点，尤其在自然人身上体现得最为明显。
无论公民在智力、身份、地位、年龄、种族、完教信仰等方面有何差异，无论公民是否参与何种法律关系，法律都承认其平等的人身权，都依平等的地位确认其进入社会的资格。
即使民事主体不知道自己享有某种人身权，但这种权利一经被侵害，法律都予以同样的保护。
人身权的固有性还表明人身权是民事主体的专属权利，任何民事主体不能让与他人，尤其是分民。
“任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。
任何人不得让与其自由。
”放弃或者让与人身权，就是放弃或让与其人格，因而是决不允许的。
也是不可能的。
在某些情况下，公民、法人可以转让其体体人身权中的某一部分内容，但其权利本身不能转让。
如公民的肖像权，权利人可以将其肖像的使用权部分地转让他人。
只有法人的名称例外，可以部分转让其使用权，也可以将名称权全部转让。
2、人身仅是没有直接财产内容的民事权利。
人身权的客体，是在人格关系和身份关系上所体现的与民事主体不可分离的利益。
在这一点上，人身权与财产权泾渭分明。
无论是财产所有权、他物权、还是债权、知识产权、继取权，无一不以直接的财产利益为客体。
人身权恰恰相反，仅以民事主体自身的人格利益和身份利益为客体。
称人身权是没有财产内容的权利是否正确，事实上，在诸种人身权中，只有个别的权利可以说没有财产内容或财产利益，如名誉权、姓名权、隐私权等，在有些具体的人格权和身份权中，不仅有财产内容，而且有的还具有明显的财产利益。
例如，肖像权体现的基本利益是精神利益，是人之所以作为人而存在的公民人格利益。
但是，这种人格权与名誉权不同，其所具有的财产利益是该权利的一项重要内容。
这种财产利益来源于肖像的视觉艺术品的美学价值，而这种美学价值在商品经济社会中恰恰可以转化为财产上的利益。
但是，这种财产利益不是直接的，而是消像权精神利益转化、派生的利益。
人身权没有直接财产利益的属性，决定其不能用金钱来估算、衡理。
其权利内容，主要体现的是人格关系、身份关系中的精神利益，诸如情操、社会价值观、思想意识的纯正，等等。
3、人身权是民事主体的必备权利。
人身权不能离开民事主体而存在，同样，民事主体更不能离开人身权而存在。
比较而言，财产权不能离开民事主体而存在，但是，民事主体却可以离开财产权而存在。
人身权对于事主体的必备性，于此表现得十分明显。
人身权中的人格与身份权这两种权利，在这一点上是相同的，但程度却有所不同。
人格权是维护主体的独立人格必须具备的权利，民事主体不享有人格权，就不可能实现人格的独立与自由，甚至根本不可能作为主体存在。
不能想象一个人不具有生命、健康、名誉、自由而能够存在于世。
人格权也是民事主体进入社会，发挥其创造性而改造世界的基础，民事主体没有人格权，就无法实现人类生存、发展的目标。
身份权虽然也具有必备权利的属性，但其重要性及程度，显然不及格权。
亲权、亲属权固然是自然人生而取得，但配偶权、荣誉权、著作人身权却须具备一定的行为能力以后才能取得，且可以丧失。
二、侵害人身权的行为方式
侵权行为构成侵害人身权的基本方式。
民法确认侵害人身权的民事违法行为是侵权行为。
侵权行为这一概念直接源于罗马法的私犯概念，在1804年《法国民法典》中，第一次使用了侵权行为这一概念，并为后世主要国家民事立法所沿用。
而对于侵权行为的概念如何进行界定，无论国内国外，历来是一个有争议的问题。
我国民法关于侵权行为的基本规定见于《民法通则》，《民法通则》第106条第2款规定：
“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
”第3款规定：
“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
”据此规定，我们可将侵权行为定义如下：
侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的人身权和财产权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。
侵权行为具有以下法律特征：
首先，侵权行为是侵害他人人身权和财产权的行为。
侵权行为侵害的是他人的合法权益，包括物权、债权、人身权等，并造成了损害的行为，这种损害既包括物质上的，也包括精神上的。
其次，侵权行为是行为人基于过错而实施的违法行为，只有在法律特别规定的情况下，才不要侵权行为的主观过错因素。
再次，侵权行为是应当承担民事责任的行为。
依照法律规定，违反义务即应承担相应的法律后果。
侵权行为造成民事主体权利的损害，引起相应的法律后果，侵权行为人应当承担以损害赔偿为主要内容的民事责任。
我国《民法通则》亦认侵害人身权为侵权行为，并在第119条和120条，作出明文规定。
值得注意的是，其在法律特征上与侵害财产权的侵权行为有很多相同之处，如都是违法行为，都是有过错的行为，都是应当承担民事责任的行为。
但在侵权行为的侵害客体上，两者存在差别，侵害财产权的侵权行为侵害的客体是财产权，包括物权、债权、知识产权等，而侵害人身权的侵权行为，侵害的客体是人身权，即人格权和身份权，因而它具有如下特点：
首先，侵权行为造成的后果不是财产损失或者不是直接的财产损失，而是表现为人体伤害和人格利益损害。
其次，侵权行为的后果难以用金钱计算损失，一般通过其他标准计算金钱损失。
再次，侵权行为在权利主体消失后，亦能有条件的构成。
如公民死亡后，其某些人格利益仍受保护。
三、目前我国人身权立法的现状与缺陷
新中国成立以后，由于人所共知的原因，迟迟没有制定民法。
至1986年，在制定《中华人民共和国民法通则》的时候，在其简短的篇幅中，专设8个条文规定与物权、债权、知识产权相并列的“人身权”一节，对人身权作了专门的、集中的、具体的规定，并且在“民事责任”一章除用第119条和第120条对人身权的法律保护作出专门的规定外，还在第106条、第109条、第110条以及第121条至133条的侵权责任规定中，都规定了对人身权保护的内容。
由于《民法通则》立法体例的新颖性和科学性，可以不愧地宣称，《中华人民共和国民法通则》关于人身权的立法，是新中国民事立法的一个创举。
它改变了传统立法格局，开创了当代民事立法关于人身权立法新体例的先河，将人身权与物权、债权、知识产权相并列，作为相对独立的民法组成部分。
这不仅将影响、决定我国民法典的基本立法模式，而且对各国关于人身权立法产生积极的、历史的影响，其历史意义是不可估量的。
我国《民法通则》关于人身权的立法虽然具有上述开创性的贡献，但其内容却并非尽善尽美，确有不尽人意之处。
这主要表现在以下几个方面：
人身权包括人格权和身份权。
《民法通则》在“人身权”一节中规定的人身权利，除荣誉权以外，都是人格权，因而给人造成荣誉权也是人格权、人身权就是人格权的错觉，甚至得出我国民事立法没有身份权概念的结论来。
应当强调的是，婚姻法亦为私法，应作为民法的重要组成部分，因而应当将亲属法上的身份权纳入人身权的体系，不应将其独立于民法之外，认其为其他性质的权利，而否认其人身权的性质。
一般人格权作为公民、法人的一项基本民事权利，是十分重要的，具有多种调整功能。
它的基本内容，包括人格独立、人格自由和人格尊严。
《民法通则》对《宪法》已作原则规定的人格尊严这一一般人格权，却纳入名誉权的范围之内，在名誉权的立法条文中予以规定，显然是不合适的。
《民法通则》明文规定的具体人格权，包括健康权、生命权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权。
尚缺少身体权、自由权、隐私权、贞操权、信用权等。
这些具体人格权对于民事主体具有相当重要的作用，是不可缺少的权利。
《民法通则》对于这些重要的具体人格权未作具体规定，属于立法上的明显疏漏。
这种办法，使实务掌握上没有确定的标准，各行其事，不能做到严格执法。
尽管《民法通则》对侵权民事责任的规定作了相当程度的努力，但对于人身权的法律保护仍有较大的缺陷。
主要表现是：
1、对侵害生命权、健康权、身体权造成精神创伤、精神痛苦的，没有创设慰抚金赔偿制度，对此种精神损害无可行的救济方法；
2、对侵害健康权、生命权的财产损害赔偿的法定标准过低，难以保护受害人的合法利益，如规定侵害生命权仅赔偿丧葬费，显系不足；
3、在侵害名誉权、自由权等精神性人格权的法律保护中，没有区分人格利益损害赔偿和精神痛苦慰抚金赔偿，导致精神损害赔偿性质不明，甚至认为法人无精神损害赔偿可言；
4、对于身份权，尤其是亲属法上的身份权，缺乏有效的法律保护手段。
关于著作人身权的延伸保护，《著作权法》规定作者死后保护50年；
对于死者名誉，司法解释规定予以延伸保护。
除此之外，对于公民出生前的健康权益、身体权益、生命权益，对于民事主体消灭之后的身体权益、姓名权益、名称权益、信用权益、隐私权益，立法和司法均未予以切实的延伸保护。
这种情况，不利于全面保护民事主体的人身利益。
四、对完善我国民法中人身权保护体系的建议
人身权法律保护体系包括人身权的民法保护、人身权的刑法保护、人身权的行政法保护。
其中对人身权的首要保护就是人身权的民法保护，也就是说在当事人的人身权受到侵害时，首先寻求的保护是民法保护。
所谓人身权的民法保护，就是指用民法上以确认侵害人身权的违法行为为侵权行为的方式，以使侵权人承担以损害赔偿为主要内容的民事责任的形式，对人身权遭受侵害的受害人予以救济的法律保护方法。
（一）、对近年来民法中对人身权保护立法不足的补救
《民法通则》实施以来，立法者通过一系列法律，对《民法通则》关于人身权立法不足的缺陷进行了大量的补救。
诸如：
1、对于一般人格权的立法不足，通过《残疾人保障法》第3条第2款、《未成年人保护法》第4条第2项、第15条和第40条，作了重要的补充。
尤其是《妇女权益保障法》第39条规定：
“妇女的名誉权和人格尊严受法律保护。
”将名誉权和人格尊严严格予以区分，体现了立法者确认人格尊严为独立权利的明显意图。
更重要的是，《消费者权益保护法》对一般人格权的规定作了更进一步的努力，在第14条、第25条和第43条规定了享有人格尊严、何种情况为侵害人格尊严，对人格尊严受侵害应如何救济等详细的规范，已经确认了一般人格权及其法律保护制度。
2、自由权。
具体人格权中的自由权是人身自由权。
对此，除宪法有规定之外，《国家赔偿法》第26条专门对侵害人身自由的民法救济作了具体规定：
“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。
”《妇女权益保障法》第34条规定“妇女的人身自由不受侵犯”。
《消费者权益保护法》第25条规定：
经营者“不得侵犯消费者的人身自由”；
第43条规定，“侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。
”这些法律确认，人身自由是公民的一项具体人格权。
3、信用权。
《反不正当竞争法》第14条规定：
“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
”商业信誉和商品声誉均是信用权的基本内容，在实务中，通常将其概括在名誉权之中。
本法将其独立规定，意在肯定信用权。
4、隐私权。
《妇女权益保障法》仍将其规定在名誉权之中，实行间接保护。
《未成年人保护法》第30条规定：
“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。
”对隐私权表露了确认其为独立人格权的意向。
5、身体权。
《民法通则》第119条规定有身体权的内容，但不明显。
《妇女权益保障法》第34条规定：
“禁止非法搜查妇女的身体。
”《消费者权益保护法》第25条规定：
“不得搜查消费者的身体”；
第43条规定：
“经营者违反本法第25条规定，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的”，应当承担民事责任。
明确了身体权为独立的具体人格权，规定了相应的民法保护方法。
以上述立法情况看，具体人格权和一般人格权，已经基本上有了初步的法律依据。
但这些新的民事特别法律规范的主体及适用范围均有局限性，仍需民事立法的确认。
（二）、对完善人身权保护立法的建议
从我国人身权立法现状观察，既有立法体例的先进性和开创性，又有内容的不完备性，形成了我国人身权立法的矛盾现状。
近年来，随着我国市场经济的发展和完善，立法机关采取措施，对人身权立法的缺陷和不足进行了一定程度的修补和充实，但尚不能适应从根本上使人身权立法与市场经济发展相协调的需要。
这种立法的矛盾状况和立法不断进行修补和充实的现实，也说明了人身权立法与市场经济发展不相协调的现状，说明了人身权立法与市场经济发展必须相协调的必要性和迫切性。
在人身权的法律保护与市场经济发展的关系上，有一个基本的规律，就是市场经济的发展具有持续性和跳跃性的特点，而人身权的法律保护具有相对稳定性的特点。
市场经济的发展是持续不断的，而人身权的法律保护在其基本适应市场经济发展和人的自身保护需要以后，是基本稳定的。
依据这一规律，立法可以借鉴其他国家的先进经验，创立超前的人身权法律保护制度，为市场经济的发展提供法律环境，使之相协调。
正因为如此，我国人身权立法应当总结民法通则实施以来的经验，借鉴国外的立法例，使我国人身权立法尽快完善起来，在市场经济不断发展的过程中，使公民、法人的人身权能够得到完备的保护。
基于这样的认识，我对完善我国人身权立法提出以下建议：
1、创立《中华人民共和国人身权法》。
我国现阶段民法立法的模式，采分散立法模式，现在已有的民法部分如民法通则、婚姻法、收养法、继承法及目前正在制定中的《中华人民共和国合同法》，其体例、规格，实际上是债法（不含侵权行为法）。
按照编制民法典的整体构想，目前尚未见端倪的大块部分，主要是物权法和人身权法。
物权法的立法，已在立法者的构想之中，对于人身权法，目前尚未见立法机关、司法机关和学者的更多议论，现在分散制定的消费者权益保护法、妇女权益保护法、未成年人保护法、残疾人保护法等单行法，从某种意义上说，是人身权法的单行法，实际上它们并不能替代人身权法的原则规定。
因此，建议制定《中华人民共和国人身权法》。
其依据是：
（1）、国外立法依据。
在国外的立法实践中，各国多有关于人身权的专门立法，如法国的《人权宣言》、俄罗斯联邦的《人的自由和权利的宣言》等。
在这些法律中，虽然只是就人身权及人权作原则性的规定，但其在法律上的地位，决不是单行立法所能替代的。
我们的人身权法，不应该是这种宣言性的法律，而是既包括人身权原则规定，又包括人身权及其保护的具体内容的规定。
其基本规格，是民法典的一编，与物权编、债权编、亲属编、继承编相对应的一个相对独立组成部分，在民法典未编制之前，应是一个独立的法律。
（2）
、国内的立法依据。
民法通则在“民事权利”一节中，已经将人身权与物权、债权和知识产权相并列，这为人身权法的制定提供了基本的法律依据。
（3）、实践需要。
将人身权的立法概括在民法总则的人法之中的作法并不成功。
其主要缺陷，就是在总则中规定人身权，只能规定一般人格权，无法就具体人格权和身份权作出详细的规定，不适应实践的需要。
真正从实践需要出发，就必须制定一部独立的人身权法，使其具有详细的内容，具有很强的操作性，成为真正实用的法律。
2、必须规定一般人格权的民法规范。
一般人格权的立法，我国立法已经采取了一些补救的措施，但在民法的基本规定中，还没有加以确认。
可以采取两个办法解决：
一是修改民法通则，在总则性的规定中，对一般人格权作出原则性规定；
二是在人身权法中，对一般人格权作出具体规定，包括确认一般人格权的人格独立、人格自由、人格尊严的具体内容，确认一般人格权的解释功能、创造功能和补充功能，使一般人格权真正成为具体人格权的母权和渊源权，使一般人格权真正成为民事主体的基本权利。
通过这样的立法，改变目前将一般人格权规定在名誉权内容之中，使名誉权行使了一般人格权某些功能的错误作法。
〔3〕同时，也改变目前关于人身权的单行法规主体不完备的缺陷，真正使一般人格权发挥其应有的作用。
3、补充规定新的具体人格权。
在新的人身权法中，对于目前尚无具体规定或者已在单行法中有所规定但还不完备的具体人格权，作出具体规定。
应当纳入新规定的具体人格权有：
（1）、明确规定身体权。
民法通则第98条规定中，应当包括身体权，对此，多数民法学者都是承认的，但在文字上尚不十分明确。
应当对身体权作出明确的规定，并对其具体内容及其法律保护方法作出明确的规定。
、具体规定人身自由权。
人身自由权为具体人格权，宪法、国家赔偿法、妇女权益保障法和消费者权益保护法都有规定。
现在仍需要在民事立法中作出具体规定。
在制定人身权法时，应当以明文规定这一权利及其具体保护方法。
（3）、补充规定信用权。
信用权与名誉权并非同一个权利，现在的实务作法，是以名誉权的保护方法保护信用权，实际上是把信用权包含在名誉权之中。
反不正当竞争法规定了经营者的信用权。
但信用权的主体是一般主体，不仅经营者享有信用权，一般的公民、法人也都享有信用权。
因而在制定人身权法的时候，应当补充规定信用权，规定其内容和保护方法。
（4）、应当将隐私权明确规定为人格权。
隐私权是一项重要的具体人格权，但民法通则没有规定。
实务中，司法解释将其扩张为名誉权的内容，实行间接保护方式。
这种方法对隐私权的保护是不完备的。
应当将隐私权单独规定为一种独立的具体人格权，实行直接保护。
（5）、明确规定贞操权。
我国目前对贞操权的保护，主要由刑法承担，民法对此没有具体规定。
《德国民法典》对贞操权作了明确规定可以参照对比。
在人身权法中对贞操权及其民法保护方法作出具体的规定。
4、明确身份权为人身权的组成部分。
结构人身权法，应当确认人身权的两大系统，一是人格权，二是身份权。
确认身份权为人身权的范畴，首先，必须将身份权从亲属法中划分出来，作为人身权法的组成部分，以明确身份权的性质。
其次，应当对身份权的基本权利作出规定，规定配偶权、亲权、亲属权、荣誉权、著作人身权和监护权，规定这些身份权的派生权利，尤其是要规定身份权的具体保护方法。
5、完备人身权的民法保护体系。
目前民法通则对人身权的法律保护，只规定了人身伤害的赔偿制度和侵害名誉权、姓名权、名称权、肖像权和荣誉权的精神损害赔偿。
在制定人身权法的民法保护体系时，应当完备其体系，完整地规定人身伤害赔偿、人格利益损害赔偿、精神损害赔偿三大保护系统。
在人身伤害赔偿中，应当增加赔偿项目，提高赔偿标准，尤其是对身体权侵害的赔偿，应当规定具体的方法。
在人格利益损害赔偿中，应当扩展到一切人格权受侵害的场合，不能仅仅保护名誉权、名称权和肖像权。
在精神损害赔偿即慰抚金赔偿中，应当扩大到所有的人身权受侵害的场合、即把慰抚金赔偿作为人身权的一般法律保护方法予以规定，赔偿的是人身权受侵害所造成的精神痛苦和创伤。
在完备人身权的民法保护体系中，还应当对人身权延伸法律保护的范围、方法、期限等，也作出完备、明确的规定。
五、结论
最后，笔者需要说明，不论是旧有的传统民法理论还是现代的一些新的学说，都存在着不可克服的弊病，即旧有的理论不周全，但是新提出的理论和学说不能实现对人的细微的终极关怀。
所以，要在强调群体利益、集体人权的前提下看到每个人的个体性;
在强调后代利益、代际公平、一体发展的前提下看到当代人人身权保护的特定化。
维护人的社会主体资格，必须强化人身权立法，完善人身权的民法保护体系。
法律一方面必须保障社会经济的发展，以使人的需求得到满足，另一方面，必须保障人的社会主体资格不受侵犯，维护其社会主体地位。
对于后者，各部门法都负有重要职责，但尤以民法职责为重要。
民法在这方面，一是确认人身权，赋予公民、法人以一般人格权、具体人格权和身份权，二是以其独特的财产责任方式和其他责任方式，发挥保护
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