物权法的发展与创新Word下载.docx

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另一方面,读者看到了本期关于此话题的法律论述后,相信会又一次感受到法律与时俱进的调整功能及其发展并趋于成熟的历程。

最后,物权法还存在于普通大众的日常生活之中。

在新型社会经济关系中,生活在城市的人群,无论其住宅是购买的还是租赁的,都将面临着相邻关系法律调整问题。

我们都在自觉或不自觉地接受着物业管理,但由于立法的相对滞后,因此在实践中存在一些若干急需解决的问题。

现代住宅小区中存在相邻关系、委托管理、公共秩序和有偿服务等诸多法律领域,是与群体生活最为接近的一种公共关系。

如此贴近生活的话题,本期专论将呈现给读者物权法发展中新型相邻关系中所产生的问题并提出相应的解决方案。

物权制度是古老的法律文明,但现代物权理论已远不是一个躺在静静的角落、缅怀那带着浓重古典气息的财产法原理。

此次本专栏悉心组稿的这四篇文章,希望能够从一个特定视角展现飞速发展的社会生活对调整财产关系的传统制度的影响和冲击；

更希望借此平台能与广大学者及从事法律实践工作的专家共同认识与思索民法基本制度的发展与创新———这也是学术的责任。

出处:

《福建政法管理干部学院学报》，2006（3）

知识产权的劳动理论研究

冯晓青中国政法大学教授

关键词:

知识产权/劳动理论/洛克学说

内容提要:

人们对于通过自己劳动与努力获得的物享有权利,这是在罗马时代即初步形成的观念。

自然法发展了这一理念并形成了财产权的劳动学说。

由于知识产权是基于创造性的劳动产生的成果而被法律赋予的专有权利,并且这种专有权利的行使仍然保留了公众对知识和信息获取的公有领域,关于财产权的劳动理论就成为佐证知识产权制度之正当性的一种十分重要的法哲学理论。

劳动理论在确认和保护智力创造物中具有历史性的贡献,在当代,它对知识产权的立法与实践仍具有重要的理论价值与意义。

一知识产权的洛克理论概述

为财产权提供正当性的一个重要学说是自然法哲学。

其中特别重要的是洛克的自然法学说中的财产权劳动理论——他的劳动产品的财产权学说从劳动的角度为财产权的发生提供了正当性。

自然权利学说本来与知识产权不沾边,因为知识产权制度的建立只是近几个世纪的事,在自然法学家洛克等人的时代还不存在知识产权的完整概念。

但是,现代的学者已逐渐发现这种理论对于解释知识产权制度具有很强的合理性和正义性。

现代学者还发现对“劳动”的权利的表达比“财产权”的主张更现实。

其基本的要点是,智力创造的所有权由创造者享有,就正如每一个人对于自己种植的东西有权收获一样。

这种关于知识产权的伦理上的观点与知识产权制度的功利主义哲学方面迥然不同,因为它独立于制度的任何动机、效果或者经济成本与利益。

洛克的自然法理论,特别是他的劳动为财产权提供了正当性的基础观点,同样能够很好地阐释知识产权制度的正当性。

洛克的劳动理论虽然关注的是财产概念,没有直接涉及到知识产权问题,但由于该理论在渗入到无形财产领域上与知识产权制度具有巨大的契合力,以致被运用到知识产权制度上面能够解开知识产权制度神秘的面纱。

可以说,以洛克的劳动理论为核心的自然法原则已成为确认知识产权的最重要的原则之一。

在与知识产权有关的层面上,该自然法原则是建立在这样一个根本的理念之上:

一个人通过自己的努力所创造的东西,属于他自己,他对于自己的智力劳动的果实享有自然权利。

自然权利观点可以说是关于知识产权制度性质的一个很重要的哲学层面。

在运用洛克的理论解释知识产权正当性时,看起来有一个直觉的效果,即人们看起来是在做思想的工作以及这些思想的价值唯一取决于人们的脑力劳动。

运用洛克的财产权劳动理论及其相关的理论来佐证智力创造者的财产所有权的正当性在国外已有一些学者作出过初步探讨,得出的结论是,与对有形财产权的正当性相比,财产权劳动理论更适合于对知识产权制度的佐证。

实际上,从对自然法的罗马法根源的考察可以看出,在对待占有的问题上,罗马时期即确认了“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”的观念。

从18世纪以来,财产的全部概念在某种程度上是建立在上述这样一个观念上。

在一定的意义上,财产的概念因而根置于自然法中。

在后来的几个世纪中,特别是17、18世纪以来,这种观念越来越与“智力财产”或者说“智力产品”挂钩。

在知识产权制度产生后至逐渐完善的过程中,人们也逐渐将劳动的自然权利的观念扩展到智力财产或者知识产权领域。

人们发现,借助通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己的观念和原则,把财产的概念和智力产品联系起来,可以为知识产权的正当性提供基础。

这使得个人就其智力上的创造主张自己的财产权的全部观念在论证知识产权原理上具有重要地位。

二从对财产权正当性的不同解读中认识知识产权制度的正当性

个人对于自己的劳动果实拥有权利,关于财产权的劳动理论的这一正当性,可以从不同的角度加以理解,并以此发现财产权劳动理论在适用知识产权制度上的正当性。

1.因创造性劳动而值得拥有知识产权

因劳动而值得拥有财产权是劳动理论的一种标准的解释——劳动应该被获酬。

这也被称为“值得理论”。

根据洛克学说的基础观点,是劳动的渗入使一个东西变成了被占有的,个人对于因付出了劳动的东西而“值得”被赋予财产权。

对劳动理论的值得理论的解释是建立在劳动者从他的劳动中值得拥有利益的基础之上。

值得理论也是建立在以劳动为基础的道德需要的考虑之上。

值得理论更可以看成是一个关于劳动的道德优势理论,因而它在我们的道德直觉中有重要的位置。

在马克思的理论中,劳动有简单劳动和复杂劳动之分。

从劳动的质的区别看,我们认为还可以将其分为创造性劳动与非创造性劳动。

劳动的这一分类在认识知识产权制度上具有重要的意义:

与洛克所描绘的“采摘橡果”、“耕种作物”等简单的、重复的劳动不同,知识产权制度特别是其中的著作权和专利制度所涉及的“劳动”是一种创造性的劳动。

这种对劳动创造性要求的规定显然大大提升了劳动的质的含量和品位。

既然一般的劳动产生的劳动的产品可以被劳动者正当地占有、取得该劳动产品的所有权,为什么对更高质量的劳动产生的智力产品或者说知识产品其智力劳动者不能取得对其的所有权呢？

既然当一个人开化了以前未开化的东西时,他对他的劳动成果有权主张,那么当一个人创造了以前不存在的东西时,他对他的创造的劳动成果同样有权主张,他值得拥有它。

2.基于对劳动果实的自然权利论

人们对于财产拥有的权利来自于自己的劳动,这可能是人类社会自启蒙时代以来很早就确立的一种观念。

它深深地扎根于人们的观念中,以致一直到现在仍成为人们的一种深刻的信仰。

洛克的财产权劳动理论也正是建立在对劳动果实的自然权利的基础之上。

他对于未被占有的物施加劳动创制了一个阻止他人主张权利的假定。

在洛克的解释层面上,通过劳动创造的某种东西使劳动者具有为自己利益占有和个人性地使用的事实上的权利。

人们对于自己劳动果实具有自然权利的信仰在人类历史的发展中可以找到深深的足印。

随着社会的发展,智力产品在社会经济生活中的作用愈来愈明显。

人们逐渐认识到,对智力劳动产品像有形产品一样,劳动者同样享有权利。

建立在劳动基础上的对劳动果实的自然权利就相应地扩展到智力产品领域。

即知识产权的赋予不仅仅是看成一个特权,也是建立在自然权利的基础之上。

值得特别指出的是,在对劳动果实具有自然权利的观念之上,与知识产权正当性相关的另一个重要原则——收获/播种原则被发展了。

正如每一个人对其种植的东西有权收获一样,每一个人对于其产生的思想和制作的艺术享有权利。

建立在自然权利观念基础之上的收获/播种原则这样的涉及分配正义的原则在确立知识产权的正当性方面也有重要作用。

3.增加价值理论

价值增加理论也是对洛克劳动理论正当性的一种解释。

这种解释有时被称为“劳动功过理论”。

它假定劳动的果实是有价值的——当劳动对其他人产生了某种有价值的东西时——超越道德要求劳动者生产之上的某种东西——那么劳动者对于该物值得拥有某种利益。

“劳动功过”理论因而主张劳动经常创造社会价值,是有社会价值的产品值得酬报,而不是仅仅是生产它的劳动。

增加价值理论关注的是为何劳动为社会层次上的财产提供了正当性。

其实,与一般财产权相比,增加价值的理论更加适合于知识产权。

当思想的创造者在与他人分享自己的思想时,通过允许他人从思想的公有中以较少的劳动获取财产而为他人增加了一些价值。

知识产权的法律史就包含了许多增加价值的足印,知识产权的立法史不断地反映了发明家、作家和艺术家把增加的价值贡献给社会。

增加价值理论在论证知识产权方面的正当性可从以下两点理解:

第一,智力创造性劳动是社会性劳动,这决定了智力产品或者说知识产品具有社会产品的性质。

与有形物仅仅与劳动联系起来不同,知识产品的无形性特征决定了能够比较容易地区分共有领域的东西和劳动者本人创造了价值的东西。

在确定知识产品的正当性及其相关问题时,考虑智力劳动者增加的价值能为知识产权的确定和保护提供合法的基础。

第二,建立在创造性要求基础上的知识产权使劳动的增加价值变得更现实。

尽管知识产品的生产是一种社会性的劳动,它仍然是立足于个人创造性劳动的基础之上。

正是创造性劳动增加了有形物的价值,促进了社会的进步。

4.不以损害为前提的财产理论

从“不损害”这一角度来看待财产权,可以认为财产权更具有人性基础。

洛克理论主张一个没有后果的财产中的自然权利,而这牢固地根置于自然法的非损害原则[1]。

这种不以损害为前提的财产理论也适合于知识产权:

某人利用公有的东西创作了作品或者作出了发明,他人不应该通过复制等手段来损害或者干涉该人对自己成果的利用。

某人因而对其无形物享有权利。

有人可能会提出,关于以损害为基础的财产理论的讨论可能因为以下事实的存在而不能佐证知识产权的正当性,即知识产品的公共商品属性使他人的享用不会剥夺最初的创造者的利用,这样就不存在着对权利人的损害问题。

这种理解是片面的。

虽然基于知识产品不存在有形的损耗的特点而使得创造者没有被剥夺对其智力产品的使用,擅自复制知识产品的行为却挤占了知识产权人的市场,损害了通过知识产权可以获得的市场力,从而会损害权利人的经济利益。

由于擅自复制知识产品的行为给知识产权人造成了损害,公众却没有获得建立在对他人损害的基础上的权利,根据非损害理论,擅自复制行为是应禁止的。

三知识产权制度的公有领域与知识产权的正当性

1.知识共有物与知识产权制度的公有领域

“共有物”作为英国财产法中一个显著的法律概念,到了洛克时代已被赋予了更复杂的法律形式。

在英国法中,共有物具有显著的地域特征。

在知识共有物中,也同样存在着范围的限制。

所谓知识共有物,可以理解为它是客观知识世界的一部分,对外开放使用。

不过,知识共有物并不意味着任何人都可以自由地获得,而抽象物不是知识共有物以及不对外开放使用的事实也不意味着它是不能接近的。

从知识共有物出发,联系在社区中公众使用知识共有物的权利的必要性和洛克关于先决条件的满足,可以进一步为知识产权制度提供正当性。

知识共有物从产权角度讲是知识产品中未被赋予法律保护的部分,即知识产权制度中的公有领域。

这种公有领域是没有被赋予财产权的智力创造物。

这种智力创造物除了先前曾经被授予财产权以外,也包括一开始就被法律规定为公有领域的东西。

其形式多样,可以是保护期届满的专利技术、作品、没有被列入一国知识产权保护范围的知识产品等。

知识共有物在知识产权制度中的出现和确立,满足了知识财产权在授予时“足够而良好”的条件。

知识共有物从另外一种意义上说涉及到无形物的公有问题。

尽管洛克囿于当时的历史条件没有考虑知识共有物和无形物的公有问题,但从他主张每一个人都能够劳动并享有自己的劳动果实出发,可以推及在涉及到智力劳动的无形的知识产品和知识产权领域,劳动者享有同样的权利。

同时,每一个智力劳动者就他所创造的智力产品以外的来说,都是智力产品的使用者,甚至就其创造智力产品本身来说也是智力产品的使用者,因为人们从事智力创造同样离不开对前代人和同代人思想、智力创造物的吸收、利用与借鉴。

公众为了确保人们之间的平等和发展繁荣,也需要权利。

就公众自由地接近公有而言,人们需要接近的不仅是洛克描述的有形物的公有,也包括了无形物的公有。

因为公有社区不仅包括了有形的世界,也包括了无形的世界。

对无形物世界中人类积淀的智慧,每一个时代特定的人们同样有合法的需求。

而且,随着人类社会的发展,存在着对无形世界中知识共有物需求的不断扩大问题。

从这个意义上看,人类的现存知识共有物不能被耗尽,而是应有更多的知识共有物保持公开使用的性质,应有更多的而不是更少的知识共有物增补。

换言之,人类的生存不仅需要像食物等有形物一样的东西,也存在对智力、表达和艺术上的需要。

公众有权接近不受损害的公共领域,并且有能力像自己的前辈一样去再现周围的环境。

因而,每一个人作为社会公众的一员,也必须被赋予使用知识共有物甚至受保护的知识产品的权利。

这种权利我们也可以称之为“公众的权利”。

在知识产权领域,有趣的是,任何智力劳动者在行使这种“公众的权利”时,本身又可以产生专有的知识产权,只是在这种专有的权利客体中,仍然保留了公有的颗粒。

例如,与洛克的学理有点不同,用公有中的思想和语言通过混合自己的劳动和智慧产生的作品受到保护,只是该作品中的“材料”仍然是不受保护的公有领域的东西。

洛克虽然没有明确地提及“公众的权利”这样的问题,他的关于公有中财产的观念却间接地涉及到了。

就洛克来说,财产实质上包括了任何人根据自然法的自由和有权主张的东西。

在适用知识产权的洛克学说时,除了考虑智力创造者的权利外,公众的权利也有必要加以考虑。

公众使用公有物的自由甚至在很强的意义上是财产的一种,因为作为一种自由的权利,它应当是稳定的受保障的权利。

当然,洛克学说中的权利并不意味着授予我们要求他人在使用共有的资源的时候给予支持。

相反,它定义了人们有权免受他人财产限制的领域。

洛克理论中对公有中财产的描述虽然不直接涉及到知识财产,而是将公有定位于有形的领域,像土地、河流,以及不需别人的帮助而持续不断出现的物（鱼、野鹿等）,他对公有中财产性质的揭示也适用于无形的知识产权领域。

就“公有”的内涵而言,这些源于无形的知识产权世界和有形的财产领域,具有本质上相同的性质——人们基于平等和需要的考虑,都有公平地接近和使用公有的权利。

并且,人们为了发展和完善自我,也需要使用无形领域公有的东西。

知识产权制度本身的性质和功能则正好满足了在无形领域对公有的需求——知识产权制度确立了不受法律保护的、不能为私人所占有的公共领域。

在知识产权制度中,知识产权被界定为私权,但在这种私权中却很典型地涉及到公众的自由的权利以及公共利益[2]。

在知识产权制度框架中,有些自由和内涵具有非常强的公共财产的性质,不能将其列入私人财产权中。

公众的权利的产生从根源上讲,来源于知识产品的社会性。

这里还可从知识产品社会性中的一方面——继承性上考虑。

可以说,知识产权的客体——知识产品,是一个认知过程的产品。

尽管知识产品的创造直观地表现为思想的创造者凭借自己的大脑而产生的,知识产品的“输入”却仍然是社会性的——它离不开创造者的对先前知识和信息的吸收,特别是教育与培养。

后辈利用前辈的知识共有物,这不仅是知识创造产生和发展的必由之路,而且也涉及到所谓“两代间的平等”问题。

对两代之间的平等的问题的考虑,可能会形成同样的结果。

2.满足劳动理论中的先决条件:

知识产权制度的正当性

就同一智力产品而言,一般存在着创造者的权利和公众的权利这样两种权利。

应该说,这两种权利处于对抗性质,并且可能是相互冲突的。

但洛克没有专门考虑这种情势,从他的论述中也可以看出他不大愿意考虑这种情势,因为他强调的是劳动者使产品成为其无可争辩的财产,除了他自己外再没有别人享有他的劳动的果实,只是至少要在公有中留下足够而良好的份额给他人。

在洛克的劳动理论中,劳动者值得拥有财产的主张是以两个主要的因素作为前提条件的:

取走劳动者通过努力而获得的劳动产品的消费是对劳动者的损害,以及任何人有义务阻止这种损害的自然法。

但同时,不以伤害为基础的劳动理论也关注其他人对公有的主张。

也就是说,劳动者也不能伤害其他人对公有的主张。

当两者发生冲突的时候,公有优先。

进一步说,如果劳动者的主张伤害了其他人对公有的主张,劳动者的财产主张的实现将构成对公有的损害。

虽然洛克没有很清楚地从公众主张权利的角度解决劳动者的权利和公众的权利的冲突,我们仍然能够从他的关于先决条件的适用的观点中加以解决。

先决条件即任何人对劳动的产品获得所有权以给他人留下“足够而良好”的部分为前提。

在财产权劳动理论中,就先决条件而言,一个人对人类的资源施加了劳动（占有）,不应该授予该人排除他人的一种后续的产品使用的权利,除非这种排除会使其他的人有充足的机会去使用公有物,而其他人用其他的方式是不能够实现的。

需要接近公有的人有权抱怨的条件是,他被拒绝接近时的境遇会更糟。

如果先决条件被满足了,在其他人被排除于劳动者标示属于自己的一部分之外的条件下,情况就不会变得更坏。

从使用者的角度看,后来者可以自由地利用先前的创造物,条件是禁止他的使用会比如果先人没有创造该物的境遇时更坏。

先决条件的满足可以说正好解决了劳动者权利与公众的权利可能引发的冲突与矛盾。

先决条件在洛克关于财产权的正当性和解决劳动者的财产的主张和公众权利的主张之间引发的冲突起了关键的作用。

这在知识产权上尤其合适:

知识产品涉及的是对公有资源的利用和劳动者个人努力成分的混合物,知识产权中劳动者的权利和公众的权利被同时强调,协调劳动者（智力产品创造者）和公众的利益关系正是知识产权法的永恒的主题。

至此,我们可以进一步细化“足够而良好”的先决条件在知识产权中的含义:

智力创造者对其智力创造物的知识产权以不伤害其他人的同等的创造力为前提,以及以不妨碍从已有的文化和科学遗产中吸收涵养为前提。

知识产权的制度设计,特别是关于保护期的限制、权利穷竭、合理使用、强制许可、法定许可等制度,正好可以满足这一先决条件。

根据上述对知识产权中的先决条件的理解,先决条件将为知识产权制度提供充分的正当性:

第一,先决条件为知识产品利用环境中公众的权利提供了保障,因为知识产权人外的任何其他人没有因为知识产权的授予而影响其同等的创造力,以及对知识共有物的充分吸收和利用。

先决条件的满足使公众对知识产品的基本权利不会受到损害。

只要该条件被满足了,在公有中的权利没有受到创造者权利消极影响的人们将不存在抱怨的空间。

第二,先决条件使知识产权人有足够的道德优势去反对其专有权被他人损害,因为对其授予财产权没有损害任何第三方使用公有的能力。

第三,先决条件也使从以知识财产为基础的限制中获得自由的人们得到自由的保障。

第四,先决条件还有效地调剂了知识资源的总量发挥,它使创造者可以主张的智力资源总量限制在一定的范围之内,而能够增进人类知识共有物的宝库。

与满足先决条件相关的一个问题是,基于知识产品的新颖性,即没有知识产权人的创造,该知识产品根本就不会存在——这是与有形财产完全不同的,能否断定知识产权没有对他人付出成本,知识产权的授予不会对他人产生消极影响？

确实,有一种观点认为“,如果专利商品是这样一个东西:

社会如果没有专利制度就无法使发明获得保障——发明者的垄断权没有伤害任何人⋯⋯的收获存在于其他人没有失去的某种东西中。

”也就是说,如果甲制造了以前确实不存在的东西,排除了乙的使用,这使乙并没有受到损害。

用洛克的术语来说,该主张是,因为乙仍然自由地接近甲享有的同一个公有领域的因素,乙使用公有的能力并没有被损害。

实际上,不能因为假如没有创造者的创造行为,该智力产品根本就不会存在,在该智力产品上设立专有权没有损害他人而认为应否认他人对其的接近。

智力产品一旦由其创造者投入社会流转,它就会对于社会公众的利用和福利产生影响。

也就是说,智力产品的出现,改变了人们利用知识资源的环境,智力产品的创造者不能拒绝它们在新的条件下作为生存而需要的新的工具。

我们可以设想到,某种智力产品在某个时间内没有被创造出来,它在今后的某一个时间内总是会被创造出来。

特别是在缺乏最初的发明时,在一定的时间内会被其他的人赶上来。

如果只有一种文化,希望对这种文化有所贡献的人通常是需要使用那种文化的工具。

赋予最初的创造者文化的任何方面的所有权,即令该方面是新近被创造的,可能会使后来的创造者在没有新的创造物的情况下的境遇更糟。

智力产品,一旦被推向相互依存世界的公共领域,会改变世界。

要因应这些变化,人们可能需要不与第一个创造者财产权相冲突的自由。

如果它们被禁止使用作为变化代言人的新的创造物,他们所要做的将是被贬损了的公有。

先决条件消灭了这一危险:

它保证了早期和后来的创造者的平等,从而保障了后来的创造者的广泛的自由表达、解释和早期创造者有的反应力,而这种权利是不能被其他种类的利益所替代的。

我们从知识产权方面的先决条件还可以演绎出以下三点结论:

一是由于先决条件保护了人们使用已经被创造出来的东西以及已经在公有领域中的东西的自由——除非留下了足够而良好的部分,否则公有中的任何东西不能够被取走,先决条件使人们对于在智力创造领域的处在专有保护范围的成果和已经进入知识共有物中的人类知识宝库仍有使用的权利,避免了知识产权制度中因专有权的垄断性而产生的负面影响；

二是如果一个新的创造物使公共领域的价值减少,先决条件赋予人们使用该创造物的特权,只要是在必要的范围内使其不会比原来的状况要差,那么根据“足够而良好”的标准,先决条件确保了那些被赋予智力创造物专有权而使智力公有价值减少的智力创造被公众自由使用的权利,只要这种使用在适当的范围内不会劣于原来的状况；

三是在智力创造者的权利与公众的权利发生冲突时,公众在公有中的自由权利被优先考虑,并且劳动者部分地丧失了他的主张权——按照劳动理