证明责任和举证责任文档格式.docx
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我觉得要把这个问题查清楚，还是有一定的难度。
何家弘：
那咱们听听建成教授的感想。
汪建成：
我觉得从刑事的角度来讲谈证明责任还不到那个阶段。
为什么？
因为证明责任首先要谈证明，证明给谁看？
因为这个案件还没有到法院，检察院已经不起诉结案了。
只有要履行证明给法官看的时候，证明责任才起作用。
大家一定要明白证明责任是一个末位规则，只有到穷途末路的时候，才会有证明责任的问题。
我觉得这个案件从刑事的角度讲，还没有到证明责任的问题，因为它根本没有到法庭的阶段。
我们已经开始展现我们之间观点的差异，不过这些方面在后面可能还会展开。
这个案件的关键点之一，究竟这个CPU是哪方更换的？
电脑出了故障了，拿回去返修，修完之后还有故障，然后提出索赔，这些事实好像没有争议，关键是CPU是谁更换的。
刚才卫平教授已经提到了，黄静一方说是华硕更换的，而且他们一方也说有一定的证据，相关媒体报道了，包括工程师的维修记录。
但是华硕一方我印象当中提出了两点说法，一种说他们通过检测CPU，发现不是他们公司的，是有人调包了，另一种说法是黄静在维修过程中说，我们自己有CPU，你们帮我们替换一下就行。
就这个事实来讲，因为双方都有一些证据来证明，但是究竟是谁调换的，还处于一个不清楚的状态。
这也是我们司法实践中无论是哪个环节，包括侦查环节或者审查批捕环节都面临的。
如果是黄静一方面故意掉包或者是自备的CPU，让华硕的工程师调换然后索赔，就可能存在敲诈勒索的主观故意的重要证据。
当然可能有人提出来：
华硕工程师会不会那么傻，你拿来一个工程样品处理器我给你换上？
但是至少在事实上来讲，它处于一个不清楚状态，那么无论是刑事案件还是民事诉讼案件，恐怕都有一个由谁来证明的问题，证明责任怎么分配问题。
当然，在我们探讨证明责任如何分配的问题之前，首先要明确一个概念：
什么是证明责任的问题？
刚才建成教授已经提到了什么是证明，有了证明才会有证明责任。
他认为证明责任是一种末位的措施或者是手段。
关于证明责任，首先我想听听大家的意见，现在大家常用的一个是证明责任，一个是举证责任，这两个怎们看？
我们先听听权威，建林教授，你先讲讲。
卞建林：
正听得入神，这就需要回答问题了。
本来我就是来听，因为三言，如果加上我就变成四言了。
证明责任基本上还是有共识的，但是最近几年也有一些变化。
因为在我国传统证据法学、诉讼法学书中，证明责任和举证责任是打通的，基本上是同义词，是指谁去搜集证据、谁去提供证据、谁去认定案件事实。
后来由于我们的审判方式进行改革，要把举证责任落到当事人身上，那就是变成了狭义的举证责任，就是谁负有这样的承担的责任或者义务去收集、提供证据，当然跟在后面就是证明主体、对象、证明发生的场域或者时空范围。
我们刑事诉讼里面现在应该说是两个概念并存。
但是两个概念稍有区别，就是落到当事人身上，作为一种诉讼行为的话，主要是当事人之间谁负责搜集证据、提供证据来证明当事人的主张；
但是作为国家专门机关，可能有一个依照职权搜集查明证据的问题，传统里面也把它作为证明责任的问题。
我觉得这首先是一个语言使用的习惯，究竟是证明责任还是举证责任。
刑事诉讼里面大家觉得这两个词能够通用，民事诉讼里面好像不是这样的，学者主张应该进行区分，卫平教授你谈谈。
民事诉讼在这个方面应该是比刑事诉讼要先进一些。
（笑）不要生气啊！
在民事诉讼中，实际上也存在举证责任和证明责任可以互换或者通用的情况，但是在学界是试图想把提出证据的责任——我们称之为主观责任或者行为责任——与证明责任所要表达的客观证明责任，也就是如果你不能证明所要承担的风险。
那么客观证明责任，和我们刚才所说的行为举证责任是不把它分开的。
那么单就行为，比如说我是一个法官，我要求建成，你既然提出来了CPU是你安装的，但你安装的是真的，你就必须要证明你安装的是真的CPU。
但是如果这个事实不清时，那么法官他也可以要求我来证明，就是他证明不了是真的，那么你能不能来证明是假的呢？
那么对于是假的我可能也证明不了。
在民事诉讼当中可能出现这种情况，这个时候谁来承担这个事实不能证明的败诉的后果，那么这个在民事诉讼当中就成为客观证据责任，也就把它界定为证据责任。
刚才行为责任当中，就是法官要求由建成来证明是真的，与风险无关，这个就称为行为举证责任，或者举证责任，或者是主观证明责任。
为了区分，把主观证明责任最好叫做举证责任，把客观证明责任叫做证明责任。
其实这个问题，我想大家还是要问一下自己，人类为什么要发明证据责任的规范？
为什么需要证明责任的规范？
我们知道诉讼是一个特定的时间概念，对特定的问题要给出一个特定的答案。
有诉必有裁，可是诉讼不是现场表演，也不是科学发现，他要恢复既往的事实，有的时候能够恢复，提供证据之后明明白白、清清楚楚，这时候法官好办，就这么断了。
这个时候证明责任没有任何意义。
所以我学卫平的理论学得比较好，我是主张证明责任当中的问题就是结果责任，就是说服责任。
它这个时候就是法官看不清楚了，但是最后必须要给案件一个结论，这时候才依据证明责任来给结论。
这个不管在刑事思路还是民事思路都是一样的。
那我为什么说行为责任、举证责任本身并不是很重要呢？
因为我们知道举证行为本身不仅仅是责任规范可以导致举证，权义规范同样可以导致举证。
所以我们现在有很多人讲，刑事诉讼中被告人也有举证责任，辩护人也有举证责任，难道你主张一个事实不提供证据么？
这个问题的误解在什么地方呢？
我们问，他的举证是基于责任规范的举证还是基于权利规范的举证？
如果是基于责任规范的举证，那就意味着他不能举证就是有罪，如果是基于权利规范的举证，那就意味着我有权利，这个权利是可以放弃的，我放弃了你也不能把我怎么样。
所以实际上在生活中谁都会拼命去举证的，你说有一个人明明知道自己是无罪的，有一个证据证明是我是无罪的，但是藏着掖着就不给你，你判吧，你抓我吧，你起诉我吧，你判我死刑拉到刑场上刚枪要扣的时候，对不起，我还有个证据证明我无罪。
所以你将举证行为从行为的角度来讲，讲证明责任是毫无意义的。
所以这就是我特别强调的证明责任是证明给法官看，这个时候证明责任才有意义。
你在侦查起诉阶段，检察官自己证明给自己看么？
那一定是当他觉得他能够充分的服他，这个案子到最后证明责任也不会让我败诉，这时候他很有信心才会走上法庭。
所以在审判之前谈证明责任毫无疑义。
你有异议么？
建成教授说的权利规范和责任规范，我觉得这个理论很先进，比民事诉讼理论更先进一些。
但是不是也体现出民事诉讼和刑事诉讼之间的区别。
你在刑事诉讼中确实被告人很多事需要举证的，因为他自己拿不出证据证明自己无罪，但是这是一种权利而不是责任。
那么恰恰是在这点上，体现出我们探讨证明责任概念时另外一个问题。
刚才卫平教授讲，民事诉讼中证明责任概念可以分为主观证明责任和客观证明责任。
主观证明责任也可以叫做行为责任。
建成教授刚才又提到一个说服责任，我也注意到建林教授的著作里面也谈到证明责任当中还包括行为责任。
尽管建成教授讲到行为责任毫无疑义，但是还是要谈到行为。
那么行为责任还有说服责任，包括还有一个后果责任。
我就思考一个问题，这三种责任能否可以分割开来？
民事诉讼我想很多学者都在探讨，就是主观证明责任和客观证明责任能否分割开来，是不是说当事人就承担主观证明责任或者行为责任，而不承担客观的证明责任，或者叫说服责任或者后果责任？
这个可否分开，卫平教授?
我首先需要澄清一下，在民事诉讼领域中，因为有一个民事诉讼法第64条第1款，就是当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
那么很多人把这个概括为谁主张谁举证，当然法官和律师也都认为这是一个举证责任分配的原则。
这首先要说明的是，其实不是。
接下来我就要回答家弘提出的问题，能不能分开？
至少我认为是可以分开的，也就是说如果当事人双方，家弘这方对某个事实可能只有行为意义上的举证责任，而我也可能极有举证责任，又有证据责任（客观证据责任或者说服责任）。
如果是我没有能够使我应当证明的事实处于一种真相大白的情况，这个事实处于真伪不明的情况下，我需要承担不能证明的不利后果，而你不用承担。
但是如果你用反驳证据的事实，或者法官邀请你来证明的事实，你可能没有证明的话，你的主张有可能不成立。
但是主张不成立，这是刑事诉讼和民事诉讼最大的区别。
因为我们现在用的理论是法律要件证明说，也就是说客观证明责任只和法律要件事实有关，这个法律要件事实如果你没有能够证明，肯定是要败诉；
但是举证责任或者行为意义上的举证责任不一定，就是说你的主张不成立不一定败诉。
两者之间处于一个很微妙的情况。
这个问题我还想听听建林教授意见。
先反思一下我们刑诉可能存在的差距。
因为卫平教授他们先进，某种意义上可能使先进，但是我们也在思考这个问题，就是刑诉为什么比他们落后。
我亲身体验可能我们有两个特殊性，一个是我们复杂，他们简单，所以他们把简单的事情复杂化。
但是我们确实本身比较复杂。
为什么呢？
因为大家本身学习刑诉和民诉知道，代表国家来进行诉讼的，在民诉当中只有法院，在刑诉当中还有公检；
在诉讼程序上，在民事诉讼当中，起诉之后就是审判，在刑事诉讼中，审判之前还有侦查和起诉，所以这个就决定了我们的证明责任的理论要比他们复杂。
第二个不同，是我们头脑比他们简单。
包括我们79年刑事诉讼法制定的时候，为什么我们刑诉法不去研究结果责任，也就是当证明完成之后，事实还处于不清，证明不明的状态下，那么用建成教授的理论，是拿证明责任的分配理论来解决的。
但是我们刑事诉讼当中不是没有这样的理论，法律不允许有这样的事情发生，所以大家可以看到我们刑事诉讼法中，包括民事诉讼法过去也是一样，我们所有的法律处决都是建立在事实清楚、证据确足充分的基础上。
达不到这一条，你就继续查，什么时候查清了，什么时候判。
所以我们九六年修改刑诉法的时候立法才有所变化，证明责任才开始火热起来。
那么现在你觉得所谓的行为责任和说服责任，或者说结果责任能不能分开？
我觉得这个本来在理论上来说是分开的，因为大陆法系分行为责任和结果责任，英美法系分提供证据的责任和说服责任，因为英美法系没有结果责任的说法。
现在你们把主观责任、客观责任、行为责任、结果责任、狭义的举证责任和说服责任都把它混到一起，就有一点混。
按照本来的意义上讲很好区分，举证责任履行的结果是什么？
使得一个事实成为一项争议，法院来进行裁判。
证明责任履行的结果是什么？
这个结果当什么来下结论。
它们两个作用是不一样的。
但是我觉得你现在把问题讲得更深入了。
你讲的举证责任是英美法他们讲的举证责任，就是provenofproducingevidence或者是provenofproduction。
但这个举证责任和我们现在在中国语境下讲的举证的行为责任可能不是同一个概念。
不过这个问题我要提的是理论上有几种区分不是没有必要，我们可以说证明责任应该包含行为责任和说服责任，这是英美法的主要观点，我们还可以再加上结果责任，将英美法和大陆法结合起来。
大陆法主要是主观证明责任和客观证明责任。
但是我要提的问题是，在具体一个案件中，当事人只承担行为意义上的责任，不承担结果意义上的责任，这个如果用英美法的刚才建成教授讲的那个说法是讲得通的，他讲的是举证责任不是我们讲的举出证据的这个行为，实际上是你把这个问题要说服法官相信其可以成为一个案件诉讼中的争议。
在多数情况下形成判断：
这个问题可以提交陪审团来考虑这个问题。
这是叫举证责任。
他说的证明责任是说的最后能够说服陪审团作出裁判的时候究竟是判哪一方胜诉哪一方败诉，在这个意义上来区分。
但是我的理解这个虽然叫做举证责任，其实它也包括一定程度上的说服。
英美法证据法学者说得很清楚，他们讲的行为意义上的举证责任也包括一定意义上的说服。
如果没有一定意义上的说服，那么只是举出一个证据就完成你的责任，那么整个诉讼进程就变成每一方都单独举出证据，无论他有没有达到一定说服的效力，都可以把这个责任转移到另一方。
好像这个是很难理解的。
所以我在想，民诉法的学者为什么会说主观的证明责任与客观的证明责任是分开的，就是有些当事人只承担主观意义上的行为意义上的证明责任，但是不承担后果意义上的证明责任，就是败诉。
有个建议，咱们把复杂问题简单化一下，让我们学习学习，你举个例子。
我们就将CPU这个事情。
大家要注意，这个问题很复杂。
这样，家弘教授演黄静，建成教授演华硕，因为你比较像老板，我演法官。
这个是CPU，黄静就是家弘老师拿着CPU告华硕，说你提供的CPU是假的，是工程样品，这是欺诈消费者。
我是法官，对这个CPU究竟是你安装上去的，还是华硕指控的是你把它换了。
因为华硕会反过来说，不是我安装的，是黄静为了敲诈我，把一个假的CPU安装上去的。
那么法官就要考虑了，注意到民事诉讼当中，我一定要先让黄静来证明一下，你说是假的，你能不能证明？
我当然能够拿出证据。
你能拿出什么证据？
我有当时维修的收据、还有印迹。
有没有录音呢？
没有。
哎呀，你这个，所以你不是专业的阿。
你应该请一个律师，你应该请卞建林阿。
因为我们事先没有想跟它打官司，我们只是想买东西，没有想过请律师。
我不知道你是装的老实，还是真的是这么老实？
（笑）好，我们反过来，华硕，人家告你是欺诈，你能不能够证明一下你提供的是真的？
我有产品质量合格证。
除此之外么？
有没有电话录音？
你可以有啊！
这个真没有。
好，现在问题就来了。
我现在让双方当事人都来证明，这就是行为意义上的举证责任或证明责任，如果双方都没有证明自己的主张，你说对方是假的，你最多是没有能够证明。
我拿出保修单，有没有完成行为意义上的证明责任？
完成了。
但是你有没有证明这个不好说。
那是什么，那就是信仰。
不，那是一个证明标准，有没有达到证明标准是另外一个问题。
我们现在假设黄静行为意义上的证明责任已经完成了，有没有说服你？
这个不一定，噢。
我现在听了他的，就怀疑你了，因为建成看起来比你更老实啊。
（笑）那么他也没有能够证明他提供的是真的，这时候我就要考虑了，就是说假的CPU究竟是被更换了的，还是华硕提供本身就是假的，这个事实查不清楚了。
现在我们用完了所有证据方法，仍然不清楚事实，那么我就要按照一种规范来进行判决，这种规范就是证明责任规范。
那么证明责任规范是什么呢？
那就是说，如果这是一个合同案件，华硕和我提供了一个合格的笔记本CPU，那么按照最高法院民事诉讼证据规定第五条，你就必须要证明你已经履行了这个义务，如果处于真伪不明，就是华硕败诉，而不是黄静败诉。
要让华硕败诉，这就是客观证明责任，客观证明责任在华硕一边，而不是在黄静一边。
哦，我胜诉了。
我怎么稀里糊涂就胜诉了？
（笑）
因为你没有客观的证明责任。
我问你一个最简单的道理，你去买东西，你有没有义务去看我要买一个真东西回家？
没有义务的。
他实际上是把建林给说糊涂了，我想建林肯定是没有糊涂。
现在很基本的问题，同一个事实争议，这个CPU究竟是我换的，还是建成换的，有两个主张。
我主张建成换的，建成主张我换的。
两个人都承担证明责任么？
两个人都承担行为意义上的证明责任。
但是结果责任就只有一方。
能不能说同一个事实主张，双方都承担同等不利的证据责任。
可观的不行。
那你主观的证明责任就没有意义了。
双方都有主观的证明责任？
这个事情是这样的，如果双方都有主观的证明责任，有可能这个事实就这样查清了，因为客观证明责任只有在这个事实没有查清的时候才发生作用。
他的意思很清楚，当双方都在进行主观证明责任的时候，可能这个案子不需要再用结果责任的规范就解决了。
当然如果事实查清了，没问题。
但在我们设计证明责任的时候，包括你讲它是主观的证明责任，不是权利。
如果说是一种权利，它没有结果，这毫无疑问。
但是你说这是我的一种责任的时候，我总是觉得，这是一种责任的时候，你举出证据就要说服法官，而你没有说服法官的时候，你又不承担这个后果，这个责任又有什么意义呢？
你的主张有可能不成立，但是和败诉没有关系。
这就更复杂了。
就是任何一个具体的事实主张，都有一方要承担一定的证明责任，首先是行为责任你得举出证据，那么你举出证据之后你能不能说我不承担任何的说服责任，我只要举出证据就算完成这个责任了，能不能这样说，能不能分隔开了？
大陆法系肯定是这样的，大陆法系没有说服的概念，就是一个如果事实查不清楚，由谁来承担事实查不清楚的客观的责任。
这个问题我在想，为什么民事诉讼和刑事诉讼对这个问题会有不同的视角和看法。
我觉得我是比较平庸的人，不是特别聪明……
对，有的人他能理解，你看我们俩（指建成）完全就是心心相通的阿。
你别拉我，有些地方是相同的，但是刚才你讲的后面的我是不同意的。
你这法官判来判去，成了我败诉了？
（笑）民事法官完全是胡判的，他买东西说是我换得就是我换得？
所以你要正确理解复杂就复杂在这个地方，你要理解最高法院民事诉讼证据第五条，双方当事人对合同是否履行发生争议时，由主张已经履行的一方对已经履行的事实承担证明责任，就是这段话。
一定要学好啊，不要光学刑事诉讼，民事诉讼一定要学好。
有些案子是从刑事转到民事的。
他讲的这个证明责任并没有分，所以并不存在问题。
它并没有说你这一方只承担行为意义上的或者主观意义上的证明责任，而客观意义上的或者结果意义上的证明责任由另一方承担，他没有这样讲。
讲的就是要承担证明责任。
不，他这里讲的证明责任就是客观证明责任。
行为意义上的举证责任就是谁主张谁举证，凡是谁主张的，都是要提出证据加以证明。
所以这个问题我想留给同学们自己去思考，大家可以看到学者们之间有不同的观点，有的学者认为证明责任是可以分隔开来的，有些情况下当事人只承担行为意义上的证明责任，不承担结果意义上的证明责任。
这叫做张说。
究竟是不是可以分隔开来，大家可以思考。
那么实际上我们刚才也进入到了下面一个话题，就是承担证明责任就是要说服，什么情况下是说服，或者我们诉讼法讲证据是确实充分，什么情况下是确实充分，这里就有一个证明标准的问题。
证明标准在民事诉讼和行使诉讼当中，从立法现在来看好像规定差不多，但是高法在司法解释当中已经有点变化。
还是请双方介绍一下各自的情况。
证明标准的问题我还是要问为什么要证明标准？
有证明标准，要探讨证明标准就是承认人类认识能力的非至上性，承认证明的相对性。
也就是这个东西是没法完全还原事实的。
那我们又要搞裁决，那一定要有一个共识，当我们大概到了什么程度，这就行了。
所以这个问题上，说白了，在我看来，一定是一个主观范畴，离不开认识主体。
而且从英美法和大陆法当中也是这样的，大陆法说法官的内心确信，英美法叫排出合理怀疑。
两个脚法不一样，但实际上是殊途同归，排除合理怀疑了，我就相信了。
我内心确信了，就没有合理怀疑了。
两个意思是一样的，就是说证明标准一定是离不开认识主体而存在的。
这是一个观念问题。
那我们国家长期以来是不承认这个观念的，我们为什么不承认这个词啊，我们受前苏联的影响，我们认为案件事实是应当能够完全查明的、完全能够恢复的，一定有一个客观的东西摆在那个地方，达到这个就算完成证明了，没达到这个就完成不了。
所以我们始终用一个词，证据确实充分，这里面是没有认识主体的，我们没有讲法官内心确信，也没有讲法官排除合理怀疑，我们讲的是证据确实充分。
这个词一直在用，那从刑事诉讼的角度讲，目前的情况就是这样的，证据确实充分是标准。
民事诉讼的证明标准现在学界是比较统一的，就是要证明到高度盖然性。
所谓高度盖然性就是指你的证明已经证明到一般是这样、基本上是这样、大体是这样，但是没有证明到绝对是这样，这个程度。
现在我们思考一个问题，就是说高度盖然性，或者我们讲证据确实充分，或者西方国家说的内心确信、排除合理怀疑，究竟是从客观角度理解，还是主观角度理解。
建成教授讲得非常明确，大陆法系还是英美法系实际上都是讲的是一种主观的，我觉得是一种内心确信了，无论说是一种高度盖然性，还是达到真实情况就是这样，反正就是主观的一种认识来描述证明标准。
另外高度盖然性强调这个事实从客观上来讲这个证据证明已经达到高度盖然性，还是只是裁判者主观上认为达到高度盖然性。
就是这个标准是从主观的标准还是从客观的标准来界定它。
我觉得高度盖然性他是一个汉语，应该是一个裁判者的判断，裁判者对证明者证明到某种程度的判断。
他认为，建成对某一个事实的证明已经让我这个判断者认为，他提供的证据基本上能够说明。
他找出了很多证据，比方说其中有一个证据是一系列的电话录音，这个电话录音能够反映说黄静和周成宇早就预谋要敲诈华硕，他
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