《建设工程施工合同》理解与应用Word格式文档下载.docx

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　　三、两套合同文本的法律效力

　　国家发改委文本具有强制性，必须使用。

招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用《标准施工招标资格预审文件》中的“申请人须知”、“资格审查办法”，以及《标准施工招标文件》中的“投标人须知”、“评标办法”、“通用合同条款”。

“专用合同条款”可对《标准施工招标文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化，除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。

　　住建部文本为非强制性文本。

合同当事人可结合建设工程具体情况，根据《示范文本》订立合同，并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。

　　基于住建部文本非强制性特征，房屋建筑工程施工总承包可以适用各省、自治区、直辖市建设行政机关制定的文本，也可参考适用国际通用的FIDIC合同条款。

　　北京市建委发布的最新施工总承包合同范本为：

（1）《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包招标文件示范文本（2008年版）》（北京市建委2009年1月23日发布，2009年2月1日实施）。

（2）北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同示范文本》（北京市建委、北京市工商局2009年1月8日发布，2009年2月1日实施）。

　　四、13版合同范本的框架

　　13版合同范本包括协议书、通用条款、专用条款、11个合同附件

（1）协议书：

共计13条，包括工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。

（2）通用合同条款:

共计20条,是合同当事人就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。

　　（3）专用合同条款：

对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。

如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无”或划“/”。

　　（4）11个附件：

1个是协议书附件，10个是专用合同条款附件。

　　第二部分协议书重点条款解读与应用

　　签约合同价与合同价格形式（按协议书原序号）

　　1.签约合同价为：

　　其中：

（1）安全文明施工费：

（2）材料和工程设备暂估价金额：

　　（3）专业工程暂估价金额：

　　（4）暂列金额：

　　2.合同价格形式：

　　解读：

　　1、签约合同价是发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额，实际结算价款按照实际工程量确定，并增减签证索赔款、变更款及相关费用。

　　安全文明施工费根据国家或省级造价部门的规定计价，不作为竞争性费用。

根据6.1.6，除专用合同条款另有约定外，发包人应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%，其余部分与进度款同期支付。

　　暂估价指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。

　　暂列金额指发包人在工程量清单或预算书中暂定并包括在合同价格中的一笔款项，用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。

　　暂估价与暂列金额的区别：

（1）暂估价支付必然发生但暂时不能确定的金额，分暂估价工程、暂估价材料设备、暂估价服务三大类。

暂估价主要是基于两种情形：

一种是发包人不希望该暂估价项目由总承包人来实施，第二种是发包人确实不清楚该类项目的造价，先确定一个暂定价格，待有关具体标准和技术指标确定下来，最终按照暂估价的方式确定相应的合同造价。

（2）暂列金额是2003工程量清单中的预留金，用于工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用，支付后有余额部分归发包人。

　　2、13版合同范本的价格形式分为:

单价合同、总价合同、其他价格形式。

99版合同范本的价格形式为：

固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同。

　　根据2013版《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第7.1.3项：

　　1、实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同;

　　2、技术简单、规模偏小、工期较短的项目，且施工图设计已审查批准的，可采用总价合同;

　　3、紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂，可采用成本加酬金合同。

　　五、项目经理

　　承包人项目经理：

强化承包人的履约管理责任，项目经理委派与现场管理详见通用条款部分。

　　项目经理与项目负责人（包工头）的区别与联系：

　　项目经理指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。

担任项目经理，必须取得建造师执业资格证书。

承包人自有项目，项目经理等于项目负责人。

承包人挂靠类项目，由于多数挂靠人不具备建造师执业资格，必须由承包人另行委派项目经理，但挂靠人是实质负责人，该挂靠人又是《施工合同司法解释》规定的实际施工人。

　　六、合同文件构成

　　本协议书与下列文件一起构成合同文件：

（1）中标通知书（如果有）;

（2）投标函及其附录（如果有）;

　　（3）专用合同条款及其附件;

　　（4）通用合同条款;

　　（5）技术标准和要求;

　　（6）图纸;

　　（7）已标价工程量清单或预算书;

　　（8）其他合同文件。

　　在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。

　　上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。

专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。

　　1、合同内容不仅仅包括合同范本，还包括招投标文件与履约资料。

合同履行过程中的补充协议、会议纪要、来往函件等书面文件。

承包人应当加强资料管理，专人负责、谨防遗失。

　　2、合同是履约依据，是诉讼证据，更是维护合法权益、提高经济效益的途径。

如，签证就是一种证据，签证是索赔的证据。

　　法律实务：

合同是双方行为，若一方不签证如何应对?

　　《施工合同司法解释》第19条规定：

“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

”无签证，但有其他证据，也可以要求发包人据实结算。

　　七、承诺

　　1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。

　　2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。

　　3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。

修订99版合同范本中承包人、发包人的承诺内容;

双方共同承诺不签订黑白合同。

黑白合同

　　1、什么是黑白合同?

《施工合同司法解释》第21条：

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　适用条件：

同一工程、白合同中标有效、白合同备案、实质性内容不一致（实质性内容之工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果）。

反面解释，若白合同中标无效，两份合同均无效，任何一方都有权请求费用参照实际履行的合同结算。

　　2、根据最高人民法院2011年民事审判会议纪要，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

　　第三部分通用条款重点部分解读与应用

　　2.发包人（按通用条款序号）

　　2.5资金来源证明及支付担保

　　除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。

　　除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。

支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。

　　2.5是双向担保制度，合同亮点之一。

承包人要求发包人提供资金证明的，发包人应当提供;

发包人要求承包人提供履约担保的，同时也应当提供支付担保。

担保形式为银行保函，担保公司担保。

　　13版合同范本有大量关于相互制约性的条款。

　　2.8现场统一管理协议

　　发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工程的承包人签订施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。

施工现场统一管理协议作为专用合同条款的附件。

　　1、发包人直接发包专业工程时，三方签署施工现场统一管理协议。

承包人直接分包专业工程，或承包人发包人共同发包暂估价工程，现场管理纳入分包合同或暂估价发包合同。

　　2、承包人获取总承包服务费，对分包单位造成的安全质量事故承担连带责任。

根据2013版工程量清单计价规定，总承包服务费由承包人自主报价。

开工后28日内支付20%，分包进场后，随进度款支付。

若发包人不按时支付，承包人可以不履行总承包服务责任，由此造成的损失由发包人承担。

　　3、承包人

　　3.2项目经理

　　3.2.1项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。

项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。

承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

　　项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。

项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。

项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。

项目经理的通知中应当载明临时代行其职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料，该人员应具备履行相应职责的能力。

　　承包人违反上述约定的，应按照专用合同条款的约定，承担违约责任。

　　1、项目经理是承包人正式员工、有劳动合同、有社保证明。

　　2、不得兼任其他项目的项目经理，常驻工地，出勤不少于约定天数，离开现场应事先通知监理，并取得发包人书面同意。

　　3.7履约担保

　　发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。

履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。

　　因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担;

非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。

履约担保非强制性，若发包人要求承包人提供履约担保，同时应当提供支付担保。

　　4、监理

　　4.3监理人的指示

　　监理人应按照发包人的授权发出监理指示。

监理人的指示应采用书面形式，并经其授权的监理人员签字。

紧急情况下，为了保证施工人员的安全或避免工程受损，监理人员可以口头形式发出指示，该指示与书面形式的指示具有同等法律效力，但必须在发出口头指示后24小时内补发书面监理指示，补发的书面监理指示应与口头指示一致。

　　监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员。

因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担相应责任。

除专用合同条款另有约定外，总监理工程师不应将第4.4款〔商定或确定〕约定应由总监理工程师作出确定的权力授权或委托给其他监理人员。

　　承包人对监理人发出的指示有疑问的，应向监理人提出书面异议，监理人应在48小时内对该指示予以确认、更改或撤销，监理人逾期未回复的，承包人有权拒绝执行上述指示。

确定了监理人“文件传送中心”的地位。

承包人与发包人直接的文件通过监理传送。

确保监理人能够全面畅通的了解合同管理信息，以完成其法定义务和约定义务。

监理人签收文件后产生相应法律效力。

　　4.4商定或确定

　　合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。

　　总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。

合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。

任何一方合同当事人有异议，按照第20条〔争议解决〕约定处理。

争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行;

争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。

监理人扮演“对话平台”角色。

合同产生争议，或对未约定事项达不成一致意见，由监理暂时作出“确定”，一方即使有异议，仍按照监理工程师意见执行，提高合同履行效力。

一方有异议，按照“第20条〔争议解决〕”约定处理。

　　2.2发包人代表

　　不属于法定必须监理的工程，监理人的职权可以由发包人代表或发包人指定的其他人员行使。

解决监理人与发包人代表职责交叉问题。

非法定必须监理的工程，发包人代表或指定人员行使监理职权。

　　5、工程质量

　　5.4不合格工程的处理

　　5.4.1因承包人原因造成工程不合格的，发包人有权随时要求承包人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

无法补救的，按照第13.2.4项〔拒绝接收全部或部分工程〕约定执行。

　　5.4.2因发包人原因造成工程不合格的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担，并支付承包人合理的利润。

《施工合同司法解释》确立了“工程质量高于合同效力”原则。

　　《施工合同司法解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　质量合格是取得工程款的前提，质量不合格、且修复后仍不合格的，承包人不能取得工程款，且应当赔偿发包人建筑材料、投资等损失。

　　5.2.3监理人的质量检查和检验

　　监理人按照法律规定和发包人授权对工程的所有部位及其施工工艺、材料和工程设备进行检查和检验。

承包人应为监理人的检查和检验提供方便，包括监理人到施工现场，或制造、加工地点，或合同约定的其他地方进行察看和查阅施工原始记录。

监理人为此进行的检查和检验，不免除或减轻承包人按照合同约定应当承担的责任。

　　监理人的检查和检验不应影响施工正常进行。

监理人的检查和检验影响施工正常进行的，且经检查检验不合格的，影响正常施工的费用由承包人承担，工期不予顺延;

经检查检验合格的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。

99版合同范本第18条确立了“工期与质量挂钩”原则。

《施工合同司法解释》移植了该原则，第十五条规定：

“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的`，鉴定期间为顺延工期期间。

”13版合同范本继续遵循该原则。

　　7、工期和进度

　　7.3.2开工通知

　　发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。

经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。

监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。

　　除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。

发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。

应当取得开工许可证，监理人发出的开工通知应当合法。

逾期超过90日，承包人有权要求调价或解除合同。

若承包人不要求解除，发包人应当承担逾期开工的责任。

　　7.8暂停施工

　　7.8.1发包人原因引起的暂停施工

　　因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时下达暂停施工指示。

情况紧急且监理人未及时下达暂停施工指示的，按照第7.8.4项〔紧急情况下的暂停施工〕执行。

　　因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。

　　7.8.6暂停施工持续56天以上

　　监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除该项停工属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形外，承包人可向发包人提交书面通知，要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。

发包人逾期不予批准的，则承包人可以通知发包人，将工程受影响的部分视为按第10.1款〔变更的范围〕第

（2）项的可取消工作。

　　暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。

解除合同的，按照第16.1.3项〔因发包人违约解除合同〕执行。

13版合同范本新内容。

　　发包人原因造成暂停施工，发包人应当增加费用、延长工期，支付承包人合理利润。

非承包人原因停工超过56天，承包人可以催告开工;

超过84天，且影响整个工程及合同目的实现的，承包人可以要求调价或解除合同。

　　7.8.2承包人原因引起的暂停施工

　　因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形。

承包人原因引起暂停施工，承担费用与工期责任，超过84日，发包人可以解除合同。

　　10、工程变更

　　10.1变更的范围

　　除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：

（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作;

（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外;

　　（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性;

　　（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸;

　　（5）改变工程的时间安排或实施顺序。

发包人可以取消任何工作，但不得转由他人实施。

这属于违约行为，且涉嫌肢解分包。

　　10.3.3变更执行

　　承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。

承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第10.4款〔变更估价〕约定确定变更估价。

承包人执行变更，同时提出估价申请。

　　10.4变更估价

　　10.4.1变更估价原则

　　除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：

（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定;

（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定;

　　（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。

10.4.1（3）解决不平衡报价问题。

重大变更，按照合理的成本与利润构成的原则重新确定单价。

　　10.4.2变更估价程序

　　承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。

监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。

发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。

发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提