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直接和间接补贴只要是实质损害我国产业或对我国产业造成实质损害威胁,我国均可采取反补贴措施,因此在实践上拟还有灵活适用的余地。

构成补贴的另一要素是给接受者带来利益,关于利益的衡量,下面将会进一步讨论。

而补贴的形式为三大类:

①财政资助、②任何形式的收入、③价格支持。

后两类按SCM协定的规定指的是1994年关税贸易总协定第十六条意义上的任何形式的收入或者价格支持。

我国反补贴条例省略了上述限制。

1、财政资助。

按照反补贴条例的规定,主要分为四类:

1出口国(地区)政府的拨款、贷款、资本注入等形式直接提供资金或者以贷款担保等形式潜在地直接转让资金或债务;

2出口国(地区)政府放弃或者不收缴应收收入;

3出口国(地区)政府提供除一般基础设施以外的货物、服务或者由出口国(地区)政府购买货物;

4出口国(地区)政府向筹资机构付款,或者委托指令私营机构履行上述职能。

上述规定除提供主体表述有差别外,基本与SCM协定的规定一致。

2.任何形式的收入和价格支持。

1994年关税贸易总协定第16条意义上指的是:

如任何缔约方给予或维持任何补贴,包括任何形式的收入或价格支持,以直接或间接增加自其领土出口的任何产品或减少向其领土进口的任何产品的方式实施,则该缔约方应将该补贴的范围和性质、该补贴对自其领土出口、向其领土进口的受影响产品的数量所产生的预计影响以及使该补贴成为必要的情况向缔约方全体做出书面通知。

在确定任何此类补贴对其他任何缔约方的利益造成或威胁造成严重侵害的任何情况下,应请求给予有关补贴的缔约方应与其他有关缔约方或缔约方全体讨论限制该补贴的可能性。

B节对出口补贴的附加规定

2.各缔约方认识到,一缔约方对任何产品的出口所给予的补贴,可能对其他进口和出口缔约方造成有害影响,可能对它们的正常商业利益造成不适当的干扰,并可阻碍本协定目标的实现。

3.因此,缔约方应寻求避免对初级产品的出口使用补贴。

但是,如一缔约方直接或间接地给予任何形式的补贴,并以增加自其领土出口的任何初级产品的形式实施,则该补贴的实施不得使该缔约方在该产品的世界出口贸易中占有不公平的份额,同时应考虑前一代表期内该缔约方在该产品贸易中所占份额及可能已经影响或正在影响该产品贸易的特殊因素。

4.此外,自1958年1月1日或其后可能的尽早日期起,缔约方应停止对除初级产品外的任何产品的出口直接或间接地给予任何形式的补贴,此种补贴可使此种产品的出口价格低于向国内市场同类产品购买者收取的可比价格。

在1957年12月31日之前,任何缔约方不得通过采用新的补贴或扩大现有补贴范围,使任何此类补贴的范围超过1955年1月1日实施的范围。

5.缔约方全体应经常审议本条规定的运用情况,以期根据实际经验审查其有效性,促进本协定目标的实现,并避免严重侵害缔约方的贸易或利益的补贴。

3、专向性。

反补贴条例第四条规定:

必须具有专向性,补贴才能依法进行调查和采取反补贴措施。

也就是说,补贴具有专向性才是可诉的。

按照我过法律的规定,下列6类情况的补贴即具有专向性:

①由出口国(地区)政府明确规定的某些企业、产业获得的补贴;

②由出口国(地区)法律,法规明确规定的某些企业,产业获得的补贴;

③指定特定区域内的企业、产业获得的补贴;

④以出口实绩为条件获得的补贴,包括本条例所附出口补贴清单列举的各项补贴;

⑤以使用本国(地区)产品替代进口产品为条件获得的补贴;

⑥考虑受到补贴企业的数量和企业受补贴的数额、比例、时间以及给予补贴的方式等因素,而确定为专向性的补贴。

关于专向性的规定,我国、SCM协定和欧盟、美国的规定有一定差异。

根据SCM协定规定,补贴是否专向性的针对法域内的企业或产业或一组企业或产业,主要有如下原则:

1立法或政府明确将补贴限于某些企业(等同于我国第一条和第二条);

2立法或政府制定了适用于获得补贴的资格和补贴数量的客观标准或条件,而且资格是自动的,标准和条件得到严格遵守,这些标准和条件又在各方文件中明确说明能予核实,则补贴不存在专向性,即明确规定了非专向性的条件;

3虽然适用上述正反二条关于专向性的规定原则来判断是否专向补贴,但如果有下列因素存在,则构成事实上的专向性:

A、有限数量的某些企业使用补贴计划;

B、某些企业主要使用补贴;

C、给予某些企业不成比例的大量补贴;

D、政府授权机关作出补贴决定对行使决定权的方式。

考虑上述因素时还要兼顾法域内经济活动多样性程度及已经实施补贴的持续时间;

4法域内指定地理区域的某些企业(类似我国第3种情况),但各级政府对普通适用的税率采取确定或改变的行为不能认为是专向性的;

5法律或事实上以出口实绩为条件的补贴包括SCM协定附件一所列清单中那些状况;

6与使用进口替代品为条件的补贴;

7关于专向性的确定应根据肯定性证据明确证明。

4、利益

如上所述,补贴接受者必须获得利益才是可诉的。

对于利益的衡量进而确定计算出补贴的数额,SCM协定在第四条中作了原则规定。

反补贴条例第六条也作了规定,关于利益的衡量是反补贴措施实践中的一个更重要问题,也是一个难题,下面会进一步讨论。

(二)补贴的种类

SCM规定的目的是不完全限制任何成员国政府的补贴行为,而是某些或不鼓励政府使用那些对其他成员国贸易造成不利影响的补贴。

因此,根据补贴的不同性质,把补贴分为三种基本类型。

禁止性补贴、可诉补贴和不可诉补贴:

1、禁止性补贴。

禁止性补贴,又称“红灯补贴”,指SCM协定第三条中规定的某些成员国给予或者予以维持的补贴称为红灯补贴,分为两个类型,出口补贴和进口替代补贴。

出口补贴,如前所述指在法律或事实上作为唯一或多种条件之一,以出口实绩作为条件而提供的补贴,即SCM协定附件1所列举的补贴。

反补贴条例第四条第4款即是此类补贴。

进口替代补贴,如前所述指进口替代作为唯一或多种条件之一而提供的补贴。

反补贴条例第四条第5款即是此类补贴,需要指出SCM协定第三条还规定,按农产品协议规定的补贴排除在禁止性补贴之外。

但是,我国反补贴条例没有把农产品补贴作为上述两种禁止性补贴的例外。

2、可诉性补贴

可诉性补贴,又称“黄灯补贴”,SCM协定第五条规定,可诉性补贴是指第二条第1、2款所列的补贴,但如果在实施过程中对其他成员国造成了不利影响,则任何成员就不能实施此种补贴。

所谓不利影响指:

①损害另一成员国的国内产业;

②使其他成员国享受在1994年关贸总协定中直接或间接获得的利益取消或减少,特别是根据1994年关贸总协定第二条约束或减让的利益;

③严重损害另一成员国的利益。

但黄灯补贴把农产品协定中所保留的补贴也予以排除。

我国反补贴条例第四条所列具有专向性的补贴都是可诉的,均可采取反补贴措施,实质是包含SCM协定项下的禁止性补贴和可诉补贴两大类,但农产品的补贴并未从两类补贴中排除,还是与SCM协定不一致。

3、不可诉补贴

不可诉补贴,又称“绿灯补贴”,SCM协定规定,有两类补贴是不可申诉的,即各成员国在实施这类补贴时一般不会受到其他成员方反对或因此而不会导致其他成员国采取相应的反补贴措施。

这两种不可诉补贴,其一是该补贴不具有专向性;

其二是该补贴具有专向性,但属于符合下列条件的补贴:

a)政府对科研活动的补贴;

b)对落后地区的补贴;

c)对环境保护提供的补贴。

SCM协定第十二条对上述三类补贴规定了非常具体的限制条件以防止此类补贴被滥用。

反补贴条例没有对不可诉补贴作出规定,这与欧盟和美国的立法实践不同。

由于按照SCM协定规定,成员国就不可诉补贴可进行磋商和授权补救。

反补贴条例没有作出规定,政府的行为便缺少国内法作为依据。

对补贴的分类除了上述三大类外,按补贴的特征还有如下的几种补贴:

4、微量补贴

微量补贴是不可诉补贴,已经启动的调查程序一旦被确认是微量补贴调查应终止。

按SCM协定规定,总量小于1%的补贴应被视为微量补贴,但对于发展中国家这个百分比是2%,而对于最不发达国家这个百分比是3%。

微量补贴的不同标准是SCM协定特别给予发展中地区的特殊待遇。

我国反补贴条例规定,微量补贴是指补贴金额不足产品价格1%的补贴,但是,来自发展中国家(地区)的补贴进口产品的微量补贴是指补贴金额不足产品价值的2%的补贴。

要特别指出,美国把SCM协定规定的微量补贴标准适用于反补贴的原始调查时期,而在行政复审时适用0.5%的微量标准。

为此,欧盟等曾通过WTO争端解决机制指控美国的反补贴法违反SCM协定的规定。

5、农业补贴

农业补贴在GATT体制中得到了特殊对待。

有关农业补贴主要由乌拉圭回合达成的农业协议所规定,在运用时首先适用农业协议。

按农业协议,国内支持按政策的内容分为三类,黄箱政策、绿箱政策和蓝箱政策。

农业协议的最小免除(相当与SCM中的微量补贴)是不超过农业总产值的5%(发展中国家为10%)。

农业协议对SCM协定的适用作了限定即符合农业协议相关规定,则不适用SCM协定。

由于农业补贴在全球范围内仍维持在很高水平,因而成为WTO多哈回合的焦点问题之一,坎昆会议就是发达国家和发展中国家在农业补贴上的巨大分歧而失败。

因农业补贴而提交GATT争端解决机构的争端涉及农业部分也占了很大部分。

反补贴条例未对农业补贴作出特别规定,因而在适用微量补贴的规定时农业补贴也不能适用现在1%或2%的标准,这显然与农业协议有距离。

美国1930年关税法第771条第5B款第7项则规定农业补贴适用GATT农业协定的规定。

欧盟1997年的第2026号法令亦规定农业补贴适用农业协定的规定。

(三)利益计算

SCM协定第十四条规定了利益计算的方法和应遵循的原则并要求各成员国在国内立法时应遵循SCM协定第十四条确定的原则。

SCM协定规定的利益计算方法是接受补贴者所获利益来计算补贴量。

按此计算方法计算利益时应遵循的原则是:

1、政府提供资本的做法与该成员境内私人投资者的通常做法包括风险资本的条件不同时,则政府即给予了利益。

2、政府提供贷款,接受贷款的企业向政府支付的利息与从市场上获得同样商业贷款本应支付的利息之间存在差异,这种情况下,得到的利益为两种数额之差。

3、政府提供贷款担保,企业为政府担保支付的担保费与无政府担保的同等商业贷款所支付的担保费之间存在差异。

这种情况下,得到的利益为两种支付费用的差额。

4、政府提供商品或服务或采购商品、供应所得少于适当的报酬,或采购所付多于适当的报酬,则政府给予了利益。

而所谓适当的报酬应按有关商品或服务在该国一般市场关系来确定(包括价格、质量、可获得性、适当性、运输和其他购销条件等)。

反补贴条例对补贴金额的计算规定比较原则:

1、无偿拨款的补贴以企业实际接受的金额计算;

2、贷款补贴以接受贷款的企业在正常商业贷款条件下应支付的与该贷款的利息差额计算;

3、贷款担保补贴,以没有担保的情况下企业应对利息等有担保时企业实际支付的利息之差计算;

4、注入资本的补贴以企业实际接受的资本金额计算。

这条与SCM协定第十四条规定的原则有很大不同。

SCM协定只规定其注入资本与私人投资者通常做法不一致则存在利益给予,按照接受补贴者所获利息计算补贴金额的基本原则,利益的计算应当是政府注入资本与私人投资者通常做法之间的差额,而不是简单的“企业实际接受的资本金额”,实践中,用前者方法计算很困难,主要是无法确定所谓的私人投资者通常的做法。

5、提供货物或服务的补贴金额的货物或服务的正常市场价格与企业实际支付的价格之差计算。

这一条与SCM协定比较也有差异,SCM协定的规定是“适当的市场价值”。

6、放弃或不收缴应收收入的补贴金额按企业实际缴纳金额之差计算。

由于反补贴条例用列举方式确定集中补贴的计算原则,因而还规定未列举的补贴以公平、合理方式来确定补贴金额,但没有明确规定SCM协定的基本原则,即接受补贴者所获利益计算补贴金额,甚至第4项关于资本注入补贴有背离上述基本原则之嫌。

(四)对国内产业的损害

1、损害

损害是指补贴对已经建立的国内产业造成实质损害或者产业实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质障碍,这与反倾销中的损害概念基本一致。

2、国内产业

国内产业是指国内同类产品的全部生产者或者其总产量占全国同类产品全部总产量的主要部分的生产者,但接受补贴的关联企业应当排除在国内产业之外。

特别情况,国内一个区域内市场的生产者,在主要市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品,而且该市场的同类产品的需求主要不是由国内其他地方的生产者供给他的,可以视为一个单独产业。

3、同类产品

同类产品是指与补贴进口产品相同的产品,没有相同产品,以与补贴进口产品的特性最相似的产品为同类产品。

4、损害的三种类型及确定损害的因素

损害如前所述,共有三种类型,即对国内产业的实质损害,对国内产业实质损害威胁或对建立国内产业造成实质障碍(实践中很少应用).

在确定补贴是否对国内产业造成损害时要考虑如下因素:

1补贴可能对贸易造成的影响;

2补贴进口产品的数量,包括补贴进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品生产或消费的数量是否大量增加,或补贴进口产品大量增加的可能性;

3补贴进口产品的价格,包括补贴进口产品的价格削减或对国内同类产品价格产生大幅度抑制、压低等影响;

4补贴出口产品出口国、原产国的生产能力、出口能力、被调查产品的库存情况;

5造成国内产业损害的其他因素。

对于实质损害威胁的确定要根据事实,不得仅依据指控、推测或极小的可能性。

对国内产业损害确定要依据肯定性的证据,不得将非补贴因素归因于补贴。

SCM协定对于可诉补贴采取反补贴措施的规定比反补贴条例要宽。

即:

任何成员不能实施SCM协定第一条第1、2款的补贴而对其他成员造成不利影响。

不利影响包括:

1、损害某一成员的国内产业(相当于上述三种损害的情况);

2、使其他成员享受在1994年GATT协定中直接或间接获得的利益取消或减少,特别是1994年GATT协定第一条约束减让的利益;

3、严重侵害某成员的利益

但上述三种不利影响不适用于农业协定第十三条规定的对农产品的补贴。

特别要指出:

SCM协定引入“严重侵害”这一概念,严重侵害不是指向国内产业而是指向成员利益,以下情况即属于严重侵害:

1对某产品的从价补贴总额超过5%;

2对某产业的经营亏损实施弥补的补贴;

3对某企业的经营亏损事实弥补的补贴,但若这种补贴是一次性而且是非循环的不能重复的,而且仅仅是为解决企业的长期发展和严重的社会问题而给予一定时间的补贴,不在此限;

4直接债务的免除,如免除政府的债权,拨款抵销债务等。

5、累积计算

补贴产品来自两个以上国家,而且同时满足如下条件,就可以就补贴进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估:

1来自每一国的补贴进口产品的补贴金额不属于微量补贴,并且其进口量不能忽略不计的。

2补贴进口产品的竞争条件以及补贴进口产品与国内同类产品之间的竞争条件相比较,进行累积评估是适当的。

6、因果关系

补贴和产业损害只有存在因果关系,才能采取征收反补贴税措施。

三.反补贴的程序法律制度

(一)调查程序

1.调查的发起

国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或有关组织可以向政府提起反补贴调查的申请。

支持申请的国内产业中,支持者的产量占支持者和反对者总产量的50%以上,可以启动反补贴调查,但是支持者的国内产量不足国内同类产品总产量的20%,则不能启动反补贴调查。

特殊情况下,政府认为有充分证据存在补贴和损害,而且二者之间存在因果关系,政府可以决定立案调查。

立案调查由政府公告,并通知申请人,利害关系方和出口国政府。

与反倾销调查不同,反补贴调查需通知出口国政府.

2.补贴的调查

补贴的调查由商务部公平贸易局负责。

3.损害的调查

损害的调查由商务部产业损害调查局负责

上述两个政府机关通称调查机关,主要采用问卷、抽样、听证会和现场核查等方式向利害关系方了解情况,进行调查。

4.根据可获事实的裁定

调查机关进行调查时,利害关系方和利害关系政府应如实反映情况,提供有关资料。

若不如实反映情况,提供有关资料的,或没有在合理时间内提供必要信息的,或以其他方式严重妨碍调查的,调查机关可以根据可获得的事实进行裁定,实践中,可获得事实包括采用申请方提供的不利于其他利害关系方的资料。

因此,利害关系方应当在调查机关的时间和程序提供必要的信息或资料,否则调查机关有权根据可获得事实作出裁定。

5.保密处理

利害关系方和利害关系国政府认为其提供的资料泄露后将产生严重不利影响,可以向调查机关申请对该资料按保密资料处理。

调查机关若同意申请,同时会要求利害关系方、利害关系国政府提供一份非保密的该资料概要。

保密资料,未经提供方同意不得泄露。

申请人、利害关系方和政府可查阅本案资料,保密资料除外。

美国对于保密资料专门有一个行政保护令来处理资料保密问题,申请人和有关利害方的代理人可依据查阅保密资料,但代理人必须依法遵守保密规定。

6.磋商

在调查期间,调查机关应当给予产品被调查国家政府进行磋商的合理机会。

但磋商不妨碍调查机关依法进行调查,并采取反补贴措施,磋商机会是SCM协定规定的,若调查机关不给予磋商机会,被调查产品的政府可能因此遵循WTO争端解决机制,把争端提交给WTO。

7.紧急情况

若同时存在如下三种情况,即发生了紧急情况,调查机关可以对实施临时反补贴措施之日前90日内进口的产品追溯征收反补贴税。

1补贴产品在较短时间内大量增加。

2此种增加对国内产业造成难以补救的损害。

3此种产品得益于补贴。

SCM协定的规定还有:

违反了1994年关贸总协定和SCM协定的规定,而且确信采取措施是防止再度发生损害。

美国适用紧急情况时,还明确规定存在SCM协定规定禁止的补贴,即可采取追溯征收反补贴税措施。

8.调查中止和终止

1申请人撤销申请,可终止。

2没有足够证据证明存在补贴、损害或二者之间有因果关系,可终止。

3补贴金额是微量数量补贴的,可终止。

4补贴进口产品实际或潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的,可终止。

5与有关国家政府磋商达成协议,不需继续调查的,可终止。

6调查机关认为不适宜进行调查时,也可终止。

7若出口国政府提出取消、限制补贴或其他有关措施的承诺,或者出口经营者提出修改价格的承诺,调查机关接受上述承诺,可以中止或终止反补贴调查,但接受承诺须在初裁后。

违反承诺,可立即恢复调查,并据可获得最佳信息,做出临时反倾销措施,并可以追溯对临时反补贴措施前90天出口的产品征收反补贴税。

9.初裁

调查机关可以在立案公告60天后,就补贴损害及二者的因果关系做出初裁决定,若初裁决定是肯定的,就可以采取临时反补贴措施,临时反补贴措施以现金保证金或保函担保作为征收临时反补贴税形式。

10.问卷

调查机关在规定时间内向利害关系人和利害关系国政府发送调查问卷,问卷期为发放之后37日,利害关系人和利害关系国政府应在调查机关规定的期限内提交调查问卷。

若有正当理由需要延期,须提前向调查机关申请,一般最多只能延14日。

答卷做成二种类型,一是含有保密信息的完整答卷,二只包括公开信息的答卷。

送达日为调查机关收到日。

11.核查

调查机关根据案件不同情况作出是否实现核查的决定,实地核查只要核查有关出口商、生产商提交的信息和材料,实地核查应经有关被核查方同意。

但是若被核查方拒绝核查,调查机关有关根据可获得最佳信息做出裁定。

12.听证

调查机关可以应申请人和利害关系人的要求,或自行决定举行听证会,听证会应按调查机关规定的程序进行。

.承诺

调查期间,出口国政府可提出取消、限制补贴或其他有关措施的承诺,或者出口经营者提出修改价格的承诺。

调查机关若接受承诺,可以中止或终止调查。

但初裁前不得寻求或接受承诺。

在出口经营者做出承诺的情况下,未经其本国政府同意的,调查机关不接受承诺。

承诺一经发现被违反,调查机关可以立即决定恢复反补贴调查,并可根据可获最佳信息,做出采取反补贴税的措施。

14.终裁

调查机关在完成一系列程序调查完成后,终裁决定补贴成立,并因此对国内产业造成损害的,可以征收反补贴税,征收反补贴税以政府令的方式执行。

(二)司法审查

利害关系人对终裁决定不服的,可以依法行政复议或可以依法向人民法院提起诉讼。

反补贴行政诉讼的受理法院是北京市中级人民法院和北京市高级人民法院。

(三)复审

反补贴税的征收期限和承诺的履行期限不超过5年。

但是经过复审确定终止征收反补贴税有可能导致补贴和损害的继续或再度发生,反补贴税的征收期限可适当延长。

利害关系方在经过一段合理时间后并提供相应证据,经过调查机关审查后,可以启动复审程序。

复审主要围绕对撤销反补贴税措施会否导致补贴和损害继续或再度发生而进行。

四、我国对WTO的承诺及WTO对国内法的审查程序

我国关于补贴问题向WTO的承诺体现在加入议定书及工作报告中。

主要内容为:

1、修改现行的法律程序,以便全面实施中国在《SCM协定》项下的义务。

2、提交了属于《SCM协定》第三条范围内的禁止性补贴清单及其取消的时间表,尽管有些成员认为清单不完整。

这些补贴主要有:

①以赠予和税收免除方式提供给亏损的国有企业,行业涉及采矿和石油开采;

②以出口实绩为基础优先获得贷款和外汇,行业涉及汽车;

③根据汽车生

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