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仲裁法

3.法的形式（7类）

法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。

我国法的形式（制定法形式，共七类）

制定单位

名称

法律地位

宪法

全国人大

《宪法》

国家根本大法，具有最高的法律地位和效力

法律

（基本法律）

全国人大常委会

（一般法律）

《XX法》

特例：

民法通则

1、国家主权的事项

2、各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权

3、民族自治、特别行政区、基层群众自治制度

4、犯罪和刑罚

5、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚

6、税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度

7、对非国有财产的征收

8、民事基本制度

9、基本经济制度

10、诉讼和仲裁制度

11、其它

行政法规

国务院

《XX条例》

为执行法律的规定需要制定的事项

宪法规定的国务院行政管理职权事项

地方性法规、

自治条例和单行条例

地方人大及常委会

《XX地方XX条例》

为执行法律、行政法规的规定，需要根据本区实际情况作出规定

属于地方性事务

部门规章

部门规章－

国务院各部委

《XX办法、规定、

实施细则》

多部门可联合制定

地方规章

省级和较大的

市级人民政府

《XX地XX办法、

规定、实施细则》

4.法的效力层级

（1）宪法至上

（2）上位法优于下位法

（3）特别法优于一般法

（4）新法优于旧法

5.需要由有关机关裁决适用的特殊情况

■法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委员裁决（注意不是国务院）

■行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由国务院裁决

■地方性法规、规章不一致时

☆同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决

☆地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。

国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；

国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决

☆部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决

6.备案和审查

☆行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案

【提示】宪法和法律不需要备案

■如发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律抵触时的审查规定

7.建设法

定义：

调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。

主要包括建设法律和建设行政法规两大类

■建设民事商事法律关系的特点

☆有关民商事的权利和义务关系

☆是平等主体之间的关系

☆主要是财产关系，人身关系较少

☆主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产性

1Z301020建设工程法人制度

1.法人的概念与条件

■概念

☆具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织

■法人4条件

☆依法成立☆有必要的财产或经费☆有名称、组织机构和场所☆独立承担民事责任

【记忆】合法、有钱、有名分有住处、能担事。

　　【注意】法人的法定代表人，是自然人，可代表法人行使职权。

2.法人的分类其它组织

企业法人

依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格（以盈利为目的）

非企业法人

行政法人

有独立经费的，自成立之日起具有法人资格

事业法人

需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格

不需要的，成立起具有法人资格

社团法人

3.法人在建设工程中的地位和作用

■法人的地位

☆法人在建设工程中的地位表现在其具有民事权利能力和民事行为能力

☆建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）。

　　【提示】分公司没有法人资格（相当于办事机构或者部门，对应的总公司）,

子公司具有法人资格（对应的是母公司）。

■法人的作用

☆法人是建设工程中的基本主体

☆项目经理与施工单位之间是委托代理关系

☆项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任

☆项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

【例】项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担；

项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部。

1Z301030建设工程代理制度

1.代理的概念

☆指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的法律制度。

■三方当事人

☆被代理人☆代理人☆代理关系所涉及的第三人

2.代理的法律特征

■代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

☆在代理的权限范围内，代理人有独立进行意思表示的权利

■代理人应该以被代理人的名义实施代理行为（如招标代理发公告）

■代理行为必须是具有法律意义的行为

■代理行业的法律后果归属于被代理人

3.代理的种类（三种）

■委托代理－根据被代理人的授权而产生代理

■法定代理－根据法律的直接规定而产生

■指定代理－根据人民法院或有关单位指定而产生

4.建设工程代理行为的设立

■不得委托代理的活动

　1.依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理；

　2.建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）。

■须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

▲有营业场所和资金（有钱）

▲有专业技术力量（有技术）

▲有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有评标专家）

【记忆】需要有钱，有人，有技术。

【注意】招标代理机构的资格由国务院或省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。

■委托代理的责任

☆书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章

☆委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任

5.代理行为的终止

委托代理

法定代理或指定代理

（1）代理期间届满或者代理事务完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（3）代理人死亡；

（4）代理人丧失民事行为能力；

（5）作为被代理人或者代理人的法人终止

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（2）被代理人或者代理人死亡；

（3）代理人丧失民事行为能力；

（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭

■建设工程代理行为终止（1、2、5三种）

☆代理期间届满或代理事项完成

☆被代理人取消委托或者代理人辞去委托（均不必征得对方同意，通知对方即可，但要承担赔偿责任）

☆作为被代理人或者代理人的法人终止

6.代理的法律责任

■转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

☆转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人

☆如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任

☆但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外

7.无权代理

☆行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为

■表现形式：

☆自始XX☆超越代理权☆代理权已终止

■后果

☆被代理人予以追认，则转化为有权代理

☆被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担

☆本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意代理

8.表见代理－实质是无权代理

☆虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为

■表见代理三要件

☆须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由（表见）

☆行为人本人存在过失

☆相对人为善意——相对人知道行为人没有代理权却与之实施法律行为，代理行为无效（相对人恶意）

■表见代理后果：

代理人连带责任

■代理人不履行职责的——由代理人承担责任

■代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任

■第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任

■代理违法双方知道的，由被代理人与代理人负连带责任

1Z301040建设工程物权制度

1.物权的概念与特征

物权包括所有权、用益物权和担保物权三大类

☆物权的主体（人）：

法人、法人以外的其他组织、自然人三大类

☆物权的客体（物）：

不动产和动产两大类

■所有权：

所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。

【注意】处分权是所有权内容的核心。

■用益物权：

权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

【注意】包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

■担保物权：

抵押权+质权+留置权

2.土地所有权

■国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利

■国家所有土地所有权由国务院代表国家行使

■农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，耕地承包经营期30年

■在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府或县级农业部门批准

■国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格限制用途转用

■城市市区土地属国家所有，农村和城市郊区土地，宅基地、自留地、自留山属农民集体所有

3.建设用地使用权

☆建设用地使用权只存在于国有土地上，不包括集体所有的农村土地；

☆取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利

■建设用地使用权的设立

☆建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立

☆设立建设用地使用权，可以采用出让或划拨两种方式；

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

☆设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立。

4.地役权

　1.概念：

为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。

地役权是按照当事人约定的用益物权。

　　【提示】他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

　2.地役权的设立

　　应采取书面，一般包括：

当事人名称和住所、供役地和需役地的位置、利用目的和方法、利用期限、费用及其支付方式、解决争议的方式等。

【注意1】土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

【注意2】地役权合同生效时地役权设立（可登记，可不登记），但建设用地使用权必须登记才能生效。

　3.地役权的变动

　　需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权；

　　供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力。

5.物权的设立、变更、转让、消灭和保护

物权变动

不动产

登记主义，登记时生效。

属于国家所有的自然资源，所有权可不登记

【注意】合同生效与物权变动无关

动产

交付主义，占有或交付时设立

【注意】机动车、船舶、航空器未登记不得对抗善意第三人

物权保护

可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决

常见保护方式：

权利人请求确权；

返还原物；

排除妨害或消除危险；

修理、更换、重做或恢复原状；

损害赔偿等

☆除民事责任外，如违反行政规定，应承担行政责任；

构成犯罪的，追究刑事责任

1Z301050建设工程债权制度

1、债的基本法律关系

■债具有相对性，即债权人、债务人只能向特定的人主张权利、履行义务

■债权与物权的区别——债权是相对权，而物权是绝对权

2、建设工程债的发生根据

（一）合同之债

　　合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据；

当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系。

　　建设单位与施工单位签订施工合同即是典型案例。

（二）侵权之债

　　侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。

侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。

　　《侵权责任法》规定：

　　1.搁置物、悬挂物脱落坠落致害：

所有人、管理人、使用人承担责任；

　　2.建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任，若有其他责任单位，可以追偿；

若因其他责任人原因倒塌，责任人承担责任；

　　3.高空抛物，可能加害人承担补偿责任。

　　（三）无因管理（不需要追认授权）

　　管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。

　　（四）不当得利

　　没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。

3、建设工程债的常见种类

主要包括施工合同债、买卖合同债和侵权之债。

1Z301060建设工程知识产权制度

1、知识产权的法律特征

我国知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。

知识产权具有四个法律特征：

财产权和人身权的双重属性；

专有性；

地域性；

期限性。

2、建设工程知识产权的常见种类

（一）专利权

客体（保护对象）

概念

保护期

授予条件

发明

对产品、方法或者改进提出的新技术方案

20年

新颖性

创造性

实用性

实用新型

对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案

10年

外观设计

对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计

新颖性、富有美感、

适于工业应用

■专利申请日

☆国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日

☆如申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日

■专利审批制度

☆初步审查和公布申请－自申请日起满18个月，即行公布

☆实质审查－申请日3年内进行实质审查

☆专利权的授予－均自公告之日起生效

（注意：

生效之日从公告之日起，但期限是从申请之日起算）

（二）商标权

1.商标与商标专用权概念

商标可以分为商品商标和服务商标两大类。

2.商标专用权的内容以及保护对象

☆商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身受著作权法保护

商标专用权的内容包括使用权和禁止权两个方面。

商标专用权的保护对象是经国家商标管理机关核准注册的商标，未注册的商标不受商标法保护。

3.商标权的申请、审查和批准

■商标注册的审查和批准

☆初步审定和公告

▲初步审定包括形式审查和实质审查两步，通过后予以公布

☆异议程序

▲对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，可提出异议

▲商标局可根据情况作出裁定

▲当事人不服的，可在收到通知15天内申请复议

▲异议成立后，商标不予核准注册

☆核准注册——对初审公告的商标，无异议或异议不成立的，予以核准注册

4.注册商标的续展、转让和使用许可

■注册商标的续期

☆注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算）

☆可无数次地提出续展申请，每次续展注册的有效期为10年

☆应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标

■注册商标的转让

☆转让注册商标的，转让人和受让人应共同向商标局提出申请

☆商标专用权，也可以将商标单独转让

■注册商标的使用许可

☆指商标注册人通过签订商标使用权许可合同，许可他人使用其注册商标的行为

☆经许可使用他人注册商标的，必须在商品上标明被许可人的名称和商品产地

（三）著作权（版权）

1.著作权的相关概念

■建设工程活动中的著作权作品（三类）

☆文字作品☆建筑作品☆图形作品

2.三类作品的著作权

单位作品

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者（如招标文件、投标文件）

法人和其他组织享有

一般职务作品

工作任务但未用单位条件；

单位优先使用2年

作者

特殊职务作品

1.工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任；

2.法定或者约定由单位享有著作权

作者享有署名权，著作权的其他权利

由单位享有，给与奖励

委托作品

约定优先；

无约定归受托人（勘察设计文件）

约定

3.著作权的保护期

（1）作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制。

（2）公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生＋死后50年。

　　（3）单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期，为50年，截至于作品首次发表后第50年的12月31日；

但作品完成后50年内未发表的不再保护。

（四）计算机软件的法律保护

著作权归属

软件著作权属于软件开发者，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者

两个以上的自然人、法人、其它组织合作开发的软件，著作权按照约定；

委托开发有书面合同约定从约定，无约定归受托人；

下达任务的归接受任务方，任务书有约定的，从约定

归单位：

工作任务；

本职工作；

主要使用单位条件，并由单位承担开发软件责任

著作权限制

合法复制品所有人权利：

使用软件、备份、修改或改进

合理使用（为学习和研究）

保护期限

自然人的软件著作权，终生+死后50年

合作开发，最后死亡的自然人终生+死后50年

单位享有的软件著作权，首次发表后的50年，开发完成50年内为发表的，不再保护

【注意】为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

1Z301063建设工程知识产权保护

☆两种侵权（违约+侵权）

☆三种保护途径（民法保护+行政法保护+刑法保护）

☆纠纷处理程序（先当事人协商解决，不成的权利人向法院起诉，也可请求知识产权部门处理

一、建设工程专利的保护

■申请采取责令停止有关行为（来不及起诉的）

☆专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵权行为，如不及时制止会使其合法权益受的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为的措施

☆申请人必须提供担保

☆法院48小时内作出裁定，可延长48小时

☆裁定应立即执行，当事人不服的可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行

二、建设工程著作权的保护（主要是民法保护）

11Z301064建设工程知识产权侵权的法律责任

一、民事责任

■承担民事责任的方式（可单独适用，也可合并适用）

☆停止侵害☆排除妨碍☆消除危险☆返还财产☆恢复原状☆赔偿损失

☆赔礼道歉☆消除影响、恢复名誉

■确定赔偿数额的方法

☆按权利人因被侵权所受到的实际损失确定

☆实际损失难以确定的，按侵权人因侵权所获得的利益确定

☆以上两者都难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定

☆以上三者均难以确定的，由法院确定一定的数额

▲侵犯专利权，1万～100万的赔偿

▲侵犯工程著作权和商标权，50万元以下赔偿

▲赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支

二、行政责任

■侵犯工程专利权的行政责任

违法行为

处罚

假冒专利

责令改正并予公告，没收违法所得

并处违法所得4倍以下的罚款

没有违法所得的，处20万元以下的罚款

■侵犯工程商标权的行政责任

自行改变注册商标、自行转让注册商标的

自行改变注册商标的注册人名称地址等事项

连续3年停止使用的

责令限期改正

或者撤销其注册商标

未注册商标冒充注册商标使用的

使用未注册商标中含有不得作为商标使用标志的

予以制止，限期改正

予以通报或根据经营额处罚款

（5万以上，20%）（5万以下，1万元以下）

■侵犯工程著作权的行政责任（同时损害公共利益的），可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；

情节严重的，没收制作工具设备等

三、刑事责任

■侵犯商标权

犯罪

假冒注册商标罪

处3年以下有期徒刑或拘役

并处或者单处罚金

情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金

销售假冒注册商标的商品罪

金额较大时，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金

金额巨大时，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金

非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金

■侵犯著作权

侵犯著作权罪

数额较大，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金

数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金

销售侵权复制品罪

违法所得巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金

1Z301070　建设工程担保制度

一、担保与担保合同

■要点

☆四主体：

债权人、债务人、担保权人、担保人

☆两合同：

主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同）

■担保的方式（5种）

☆保证☆抵押☆质押☆留置☆定金

二、保证

2.1内含

☆保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。

☆三方主体，保证人（银行、担保公司或其它单位）、被保证人（债务人）和债权人

☆债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担