关涛大陆法系民法中的人役权兼论民法典中的用益物权体系Word格式文档下载.docx
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二是无偿性。
三是不可转让性。
人役权是为特定人的利益设定的,若允许人役权人将其权利转让,则有悖于人役权的本质。
但人役权人可以转让其在一定时间内对用益物的收获权。
四是主要通过遗嘱设定,通过契约设定的情况并不多见,而通过法律设定的情况只有家长对家属的“外来特有产”享有用益权的例子。
从理论上讲,人役权的设定实际上是所有权人将其所有权的部分权能转移给人役权人,属于所有权质的分割。
罗马法中的人役权可分为用益权和使用权两大类,其中使用权还包括居住权和奴畜使用权,只是居住权的概念较为特殊而已。
（一）用益权
用益权是指使用收益他人之物而不损害和变更其物理属性的权利,所有权因设定用益权而仅保留处分权,而且该处分权也受到很大限制,所以盖尤斯称这种所有权为虚有权。
在古罗马早期,用益权被家长用作处分其遗产的一种手段。
家长以遗嘱方式将其某项遗产的使用收益权遗赠给他需要照顾的人,使其生活有保障,而保留虚有权给家长的继承人。
用益权人也可以是国家或市府,在这种情况下,用益权人无须向所有权人提供保证人。
1.由于用益权的目的在于维持用益权人日常生活的需要,所以用益权的客体一般只限于日常生活的必须品,动产与不动产之上均可设定用益权。
但后来这一限制有所松动,非日常必须品,如文娱用品,也可成为用益权的客体,而且用益目的除满足用益权人的基本生活之外,还可由其按自身的社会地位、文化程度等予以适当享受。
2.用益权人的权利内容是按照标的物原有或者约定的用途使用,并收取孳息。
收取孳息的权利可以转让。
3.用益权人的主要义务是承担用益物的维护费、修缮费与赋税,不得变更用益物原有的用途或者约定的用途,用益权终止时返还用益物及其附属物。
为此用益权人应该提供有清偿能力的保证人,否则虚有权人可以拒绝交付用益物,甚至收回用益权人所管理的用益物而自行管理。
4.设定用益权的所有权人因仅保留处分权而成为虚有权人,他可以出卖其虚有权或者设定担保物权,但非经用益权人同意,不得设定限制用益权的地上权或者地役权。
若用益权人损毁用益物,则虚有人可以根据情况提起“盗窃诉（actiofurti）”、“阿奎利亚法诉（actiolegisAquiliae）”,以及申请“暴力或隐匿令状（intardictumquodviautclam）”。
（二）使用权
使用权与用益权相比,无收益权。
重要的是,使用权是一种物权,与租赁、借用等债权的区别在于,虚权人对于标的物不负任何责任,而出租人或者出借人则负有担保和维持租赁物或者借用物符合使用状态的义务;
作为物权的使用权期限较长,一般以使用权人的终生为限,作为债权的使用权则期限较短。
古罗马的法学家指出,如果使用权人无权收取孳息,则其使用权形同虚设,例如,若使用权的标的物是菜园,则使用权人有权收取疏菜用于自己的消费;
如果使用权的标的物是羊群,那么使用权人有权挤奶供自己饮用。
于是,在优帝一世时期,出现了两种特殊类型的使用权,其权利范围大于一般的使用权,即居住权和奴畜使用权,前者是指居住他人房屋的权利,后者是指利用他人奴隶或者家畜的权利。
居住权人可以将房屋出租给第三人,奴畜使用权还可以继承。
二、法国民法中的人役权
在《法国民法典》中没有现代意义上的物权概念,有关物权的内容规定在第二卷“财产以及所有权的各种变更”中,其物权种类分别规定为:
所有权（第二编）;
用益权、使用权及居住权（第三编）;
地役权（第四编）。
（1）根据体系解释,第二卷第三编的内容应该属于人役权的范畴。
法国学者认为,用益权通常在以下三种情况下行使:
[3]第一,为了养老出售其不动产而在该不动产上为自己设定用益权。
第二,将不动产赠与其亲属而保留该不动产上为自己设定的用益权。
第三,根据《法国民法典》第767条的规定,应该在遗产上为健在的配偶设定用益权。
这不是在特定财产上设定的用益权,而是在概括财产上设定的用益权。
需要强调的是,《法国民法典》中的用益权是一种上位的概念,它还包括一些具体的用益物权,如第590条至第594条规定的林木采伐权,第595条规定的采矿权。
《法国民法典》中有关用益权的某些规定很有特点,值得关注。
（一）在消费物上设定的用益权
关于能否在消费物上设定用益权的问题,《法国民法典》1960年新增的第587条规定“:
如用益权包括非予消费即不能使用之物,如金钱、谷物、饮料等,用益权人有权使用该物,但应当偿还相同数量与质量之物,或者在用益权终止时,偿还按当日计算的已使用之物的价值。
”由于对消费物的使用必须以其消灭为条件,在这种情况下,使用与处分是统一的,所以这种在消费物上设定的用益权,其“用益”功能不得不随着客体的性质发生变化,用益权人对标的物享有处分权,法国学者把这种在消费物上设定的用益权称作“准用益权”。
于是,我们难免对这种在消费物上设定的用益权与消费借贷的区别产生疑问。
对这种区别只能从物权与债权的区别中领会,即用益权作为物权应该具有对抗第三人的效力,而且由于用益权的存在使虚有权人对其所有物的处分受到限制。
如果虚有权人与用益权人出售作为用益权客体的非消费物时,那么能否使用益权的客体成为金钱而适用准用益权的规定呢?
《法国民法典》第621条规定:
“出卖设有用益权的物件,不引起用益权人权利的任何改变;
如用益权人未明确放弃用益权,得继续享有此种权利。
”在一个不动产继承案件中,某受遗赠人对遗产享有用益权,虚有权人和用益权人一致同意将不动产出售,用益权人对全部价款主张权利。
基层法院拒绝了他的请求,认为:
“在虚有权人和用益权人将非消耗物同时予以出售的情形,用益权人只能获得与其用益权相适应的总价款中的部分价款。
”法国最高法院支持了这一判决。
于是在上述案件中,用益权人对全部客体享有的用益权转变为对客体部分价款的所有权,学者们认为,若不如此认定,则用益权消灭后虚有权人可能因用益权人的继承人无清偿能力而无法获得有关价款的返还。
[3][3]（357-358）
（二）在股份、债券上设定的用益权
在股份、债券上设定用益权也就是在股权与债权上设定用益权,这种用益权的设定主要是针对客体中的收益内容,而且在行使这种用益权时不得妨碍涉及资产的正常运作,例如在股权上设定的用益权,虚有权人享有股东的身份权,用益权人享有股份的收益权,但在特殊的场合下,用益权人也享有在股东大会上的表决权,对此,《法国民法典》1978年新增的第1844条第3款规定“:
如某一股份设定了用益权,其表决权属于虚有权人,但对有关分派利润之决定的表决权不在此列,此种场合,表决权属于用益权人。
”
法国民法允许在债券上设定用益权是通过判例确认的,债券的用益权人仅享有要求承兑债券的权利,用益权人应该在用益权期限届满时,返还其收取的本金。
法国最高法院第三民事审判庭在1989年10月4日的一项判决中指出,根据用益权人的地位,其仅有权收回共同财产中的债券的款项,且可以就这一债券未获支付而依法追究他人的法律责任。
与这种用益权人返还本金的情况相反,《法国民法典》第588条规定:
“终身定期金的用益权人,在用益权期间,有权受领该定期金,无需负担任何返还义务。
（三）对用益权的处分
关于对用益权的处分问题,《法国民法典》1965年新增的第595条第1款规定“:
用益权人可自己享有其权利,或者向他人出租其权利,甚至出卖或无偿转让其权利。
”用益权转让后,受让人取代转让人而成为用益权人,但用益权的期限不发生变化,以终身定期金为例,用益权转让后,其期限仍以转让人的生命为标准,并非以受让人的生命为标准,转让人一旦死亡,用益权即告终止。
《法国民法典》第595条第4款规定:
“非经虚有权人参与,用益权人不得出租工业、商业或手工业使用的农村土地或不动产。
在虚有权人不同意的情况下,用益权人可以经法院批准后自行订立此种契约。
”在这种情况下,虚有权人应该协助用益权人订立租赁合同,但这种协助仅限于租赁合同的签订与更新,在用益权存续期间,用益权人具有出租人的身份。
《法国民法典》第二卷第三编第二章对使用权与居住权作了统一规定。
法国学者认为,使用权是用益权的一种,而居住权又是使用权的一种,但与用益权相比,使用权与居住权有两个特点:
一是不得转让和出租,也不得扣押;
二是权利的行使仅限于权利人需要的范围。
在特定情况下,法官也准许当事人将居住权转化为终身定期金,如因年老多病不适于单独居住而必须迁入养老院时。
三、德国民法中的人役权
《德国民法典》中规定的不动产用益物权有地上权、用益权、地役权、限制的人役权、土地负担。
在立法上,地役权、用益权和限制的人役权被规定为役权的三种类型。
需要说明的是,在《德国民法典》的物权法（第三编）中,与地上权、役权和土地负担并列的还有先买权（第三编第六章）,这种物权先买权由于没有用益性质,所以不应归入用益物权类,只是一种独立的物权形式。
因此,德国民法中的用益物权可以概括为地上权、役权和土地负担三种类型,其中,役权分为地役权和人役权,人役权包括用益权和限制的人役权。
（2）
《德国民法典》从第1030条至1089条用了60个条款的篇幅对用益权作了规定,根据这些条款的内容可以概括出用益权的定义,即不可转让、不可继承地使用他人之物的权利。
可见,对这种权利的转移有严格的限制,这是与该权利的用途相关的。
1.用益权的功能。
根据学者的概括,用益权有以下三种用途:
[4]
第一,用于抚养或者供养特定人的一生,例如丈夫通过遗嘱为妻子设定用益权,在妻子有生之年通过行使对遗产的用益权维持生活。
这种用益权称为“供养用益权”,权利人不限于与所有权人（用益权设定人）有身份关系的人。
第二,用于解决设权人自己的养老问题,这种用益权称为“所有权人用益权”,其特点是设权人可以自己保留用益权,而转让其不动产。
第三,用于担保债权,这种用益权称为“担保用益权”。
德国学者认为“,用益权人作为担保用益权用于担保借款的非常少见。
担保用益权的目的是,通过收益逐渐偿还贷款的利息和本金。
”[5]我国有学者认为“,其内容与我国传统民法中的典权基本相同。
2.用益权的种类。
根据《德国民法典》的规定,用益权分为以下三种:
（3）第一,物上用益权。
物上用益权的主体既可以是法人,也可以是自然人;
其客体包括动产与不动产。
为保护当事人双方的利益,所有权人或者用益权人首先应该对用益物的状况进行专家鉴定。
用益权人在行使用益权时应该维持用益物原有的经济用途,无权对用益物进行重大变更,否则所有权人有权提出停止使用之诉。
用益权人应该对用益物进行保险,所有权人也可以要求用益权人提供担保。
用益权不得转让、不得扣押,也不得用于担保。
根据《德国民法典》第1038条和第1055条第2项的规定,所有权人在森林、矿山、农业用地以及农庄上均可设定用益权。
涉及林木采伐权、采矿权、农地使用权。
在集合物上设定用益权的,当事人双方应该共同制作财产目录。
第二,权利用益权。
权利用益权的客体包括给付请求权、终身定期金、债权、土地债务、无记名证券或者批示证券。
其设定方式与权利转让相同,不能转让的权利不得设定用益权。
原权利人与权利用益人之间的关系原则上适用共有的规定。
债权的用益权人有权收取债权而无权作出其他处分;
自债务人向用益权人给付时起,债权人取得标的物,用益权人取得对此标的物的用益权,给付消费物的,用益权人取得所有权;
债务人只能向债权人和用益权人共同支付本金,而用益权人和债权人只能共同进行先期通知,债务人的先期通知只有在其向用益权人和债权人表示时,才是有效的。
第三,财产用益权。
这是一种令人费解的用益权,疑问颇多,以下提出一些理论上的推测,求教于方家。
首先是财产用益权的设定方式。
根据《德国民法典》第1085条的规定,“个人财产上的用益权只能以用益权人取得属于财产的个别标的物上的用益权的方式加以设定。
”这与物上用益权有何区别?
有学者认为“,此处财产,仅指将来可能取得的权利、和现时已经享有的关于财产的请求权（现时尚无财产权）,比如遗产继承权（其本质是请求权而不是已经取得的财产权）就是这种财产。
”[5]在《德国民法典》中并没有对财产的概念专门下定义,权威人士认为《,德国民法典》中的财产是一个人全部权利的综合指标,并非一个具体处分行为的客体,因此财产用益权的设定不可能通过一个具体行为来完成,只能是个别进行的,也就是说,只能根据法律对属于这项财产的各种具体权利的规定来设定财产用益权。
[6]
其次是财产用益权不得对抗该用益权设定前产生的债权人。
《德国民法典》第1086条规定:
“设定人的债权人,如果其债权是在设定前成立的,可以不考虑用益权而要求就设定用益权的标的物取得清偿。
用益权人取得消费物上的所有权时,以设定人偿还价额的请求权代替其物;
用益权人对债权人负有立即偿还的义务。
”如果将财产用益权解释为一种请求权,那么与在它之前产生的债权相比,很难说具有优先性质,（4）此时用益权人的利益如何保护值得研究。
（二）限制的人役权
根据《德国民法典》第三编第五章第三节的规定,限制的人役权可以简单地概括为以下三种基本类型:
1.构成地役权的人役权。
《德国民法典》第1090条规定:
“土地可以此种方式设定权利,使因设定权利而受利益的人有权在个别关系中使用该土地或者享有其他可以构成地役权的权限。
”根据这一条的规定,限制的人役权与地役权的概念相似,我认为,由于地役权的设定必须以需役地的存在为前提,所以若没有需役地,即使当事人愿意也无法设定地役权。
于是,这种人役权的设定可以突破设定地役权的限制,因为人役权的设定不以需役地的存在为条件。
2.基础设施建设用地权。
这是一种为公益事业用地而设定的人役权。
根据《德国民法典》第1092条第3项的规定,限制的人役权也可以是为了能源供应、交通运输、广播通讯等设施的安装、运作而使用土地。
3.居住权。
《德国民法典》第1093条规定的居住权是一种限制的人役权,其目的在于以物权形式克服房屋租赁权的缺陷,排除房屋所有权人在居住权存续期间对该房屋的使用权。
德国1951年3月15日制定的《居住所有权与继续居住权法》中规定了居住所有权与继续居住权（该法第31～42条）,[7]前者属于建筑物区分所有权,后者是对《德国民法典》中居住权的发展和完善。
《德国民法典》中规定的居住权因属于限制的人役权,故不具有让与性和继承性,而《居住所有权和继续居住权法》中规定的继续居住权具有可让与性和继承性。
与继续居住权相对的,还有继续利用权,是指对于地上建筑物中除住宅以外的场所,如营业所、车库等的物权。
[8]
四、我国民法中的人役权
由于对人役权主体范围以及权利流转性的限制,随着商品经济的发展以及其他用益物权的出现,人役权制度在一些发达国家日渐衰落。
但其存在价值是勿庸置疑的,因为人役权具有其他物权制度无法代替的社会功能,役权制度的高度概括性,以及强烈反映意思自治的灵活性,使它具有弥补物权法定原则的作用,现代一些发达国家民法典仍保留役权制度就是证明。
除弥补不动产租赁的缺陷、为用益他人企业提供物权保护外,（5）在现代社会中,人役权还有社会保障的功能。
在大陆法系发达国家,尽管其民法对用益权流转性的限制逐渐放宽,但并未使得“用益权是为特定人设定的物权”这一传统定义受到挑战。
有人可能要问,《日本民法典》为何不规定人役权?
对此我国台湾学者认为“人役一项该国无此习惯,且复有碍于经济之流通,故仅取地役权。
”[9]但随着日本经济的高度发展,企业财产的所有权与权能之间的分离现象与日俱增,为确保利用人的正当利益,现在日本学者都积极呼吁在民法典中应该规定人役权。
在我国台湾地区适用的“民法典”中也没有规定人役权,其理由为“惟东西习惯不同,人之役权为东亚各国所无,日本民法仅规定地役权,而于人之役权无明文,中国习惯亦与日本相同,故本法亦只设地役权也。
”[10]也有学者指出,台湾“民法”“虽未明确承认用益权为物权,而实际上,亦默认类似之制度。
例如……第1204条谓:
以遗产之使用收益为遗赠,而遗嘱未定返还期限,并不能依遗赠之性质定其期限者,以受遗赠人之终身为其期限,是也。
”[11]时至今日,台湾“民法”这种以习惯为立法理由的解释是否符合现代社会的需要仍有疑问。
如果现行法律制度可以取代人役权的社会功能,那么在民法中再规定人役权的内容就没有必要。
在现代民法中,人役权首先是一种社会福利和公共利益的体现,其次是大陆法系民法典立法技术的需要。
作为社会福利和公共利益的体现,使人役权制度承担了部分社会保障职能,也为公益用地提供了法律依据;
作为立法技术的需要,人役权在一定程度上弥补了物权法定原则的局限性。
在我国可以成为人役权的民事权利主要有以下几种:
第一,目前存在大批的社会弱势群体需要社会救济,为他们提供的廉租房和其他福利用房就可以成为人役权的客体。
第二,农村集体经济组织的成员对集体土地的使用权也是一种人役权,是为广大农民的生存利益而设定的。
第三,对于公益用地,我国特别规定了划拨土地使用权。
根据我国《城市房地产管理法》第23条的规定,国有土地使用权的划拨只限于:
（1）国家机关用地和军事用地;
（2）城市基础设施用地和公益设施用地;
（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;
（4）法律、行政法规规定的其它用地。
第四,对于国有企业而言,企业财产属于国家所有,作为法人的国有企业根据政府的授权对其占有的企业的财产行使一定的处分权。
对于国有企业的国有资产行使占有、使用、收益和处分的权利就是国有企业经营权,这种权利是不得转让的。
因此,国有企业经营权已经具备了传统大陆法系民法中用益权的性质,是国家作为所有权人在国有资产上设定的用益权。
第五,《森林法》中规定的林木采伐权,相当于《德国民法典》第1038条第1款中规定的森林用益权,属于物上用益权。
第六,《矿产资源法》中规定的采矿权,相当于《德国民法典》第1038条第2款中规定的矿山用益权,也属于物上用益权。
第七,《水法》中规定的自然人、法人对水资源的利用权,一般是指取水权,（6）它不以需役地的存在为条件,属于人役权的范畴,相当于《德国民法典》第1090条规定的“构成地役权的人役权”。
第八,在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中还有典权的规定,典权制度具有担保和用益双重功能,如前引学者所言,相当于德国民法中的担保用益权。
上述制度法律已有明文规定,符合物权法定原则。
但现实生活中还有许多私益需要以物权形式加以保护,而人役权制度作为高度抽象的一般用益物权,可以根据社会需要派生出许多具体的用益物权,以弥补物权法定原则的不足。
例如,《德国民法典》第1089条与《法国民法典》第767条都规定了当健在配偶生活困难时在遗产上设定用益权的内容。
随着我国婚姻法的修改,为夫妻分别财产制的确立提供了可能,于是配偶一方去世后,另一方可能出现因缺乏经济来源而生活困难的问题,因此我国《继承法》也应该规定,当健在配偶生活困难时应为其在遗产上设定人役权。
综上,我国未来民法典中的用益物权仅规定土地使用权、人役权和地役权即可,因为这三种用益物权均为上位的概念,具有高度的概括性,可称之为“一般用益物权”,这与民法典作为民事普通法的性质是相适应的。
而农村土地承包经营权、水权、采矿权和采伐权等都是这三种用益物权的具体表现形式,已经分别规定于《农村土地承包法》、《水法》、《矿产资源法》和《森林法》等单行法中,可称为“具体用益物权”,这与单行法作为民事特别法的性质是相适应的。
注释:
[1]史尚宽.物权法论[M].北京:
中国政法大学出版社,2000.221-224.
[2]周楠.罗马法原论（上册）[M].北京:
商务印书馆,1994.361.
[3]尹田.法国物权法[M].北京:
法律出版社,1998.342-345.
[4]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:
法律出版社,1997.245-246.
[5][德]曼弗雷德·
沃尔沃.物权法[M].吴越,李大雪,译.北京:
法律出版社,2002.474.
[6][德]卡尔·
拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].北京:
法律出版社,2003.409-414.
[7]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:
法律出版社,1995.36.
[8]陈华彬.物权法研究[M].金桥文化出版（香港）有限公司,2001.409.
[9]郑玉波.民法物权[M].台湾:
三民书局,1999.181.
[10]新编六法参照法令判解全书[Z].台北:
五南图书出版有限公司,1990.368.
[11]陈朝璧.罗马法原理[M].北京:
商务印书馆,1937.357.
（1）商务印书馆1979年出版的《拿破仑法典（法国民法典）》（李浩培、吴传颐、孙鸣岗译）将第二编（财产及对于所有权的各种限制）第四章为“役权或地役权”。
中国法制出版社1999年出版的《法国民法典》（罗结珍译）将第二卷（财产以及所有权的各种变更）第四编为“役权与地役权”。
本文认为这部分是关于地役权以
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