民事诉讼法讲义与例题解析汇编Word文件下载.docx
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发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；
原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
第43条合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则，评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。
评议中的不同意见，必须如实记入笔录。
[提示]1、陪审员参加争议案件的合议庭，非讼程序中的特别程序与公示催告程序不吸收陪审员。
2、合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则；
3、独任制的适用。
第45条审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；
（二）与本案有利害关系；
（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
第46条当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；
回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。
被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。
第47条院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；
审判人员的回避，由院长决定；
其他人员的回避，由审判长决定。
第48条人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。
申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。
复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。
人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。
【提示】回避的效力：
1、在回避决定作出前，被申请回避人员要停止职务行为，但需要采取紧急措施的除外；
2、在复议期间，被申请回避人员不需要停止职务行为。
第120条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
【提示】涉及国家秘密、个人隐私属于法定不公开；
离婚案件以及涉及商业秘密的案件，属于当事人申请不公开审理的案件。
【注意】与不公开质证得区别。
《证据规定》第48条：
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据，不公开质证。
二、管辖
第19条中级人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）重大涉外案件；
（二）在本辖区有重大影响的案件；
（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
《民诉意见》第2条：
专利纠纷、海事、海商案件。
（二）一般地域管辖
第22条对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；
被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。
《民诉意见》第5条：
公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。
但公民住院就医的地方除外。
[提示]1、原告就被告是一般地域管辖的确定原则，对于公民而言，经常居住地的适用优先于住所地。
2、经常居住地须同时具备两个要素：
起诉时居住，并且连续一年以上。
第23条下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；
原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼。
《民诉意见》
第8条双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。
被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。
所谓被监禁、被劳动教养一年，指的是实际被监禁、实际被劳动教养时间。
第9条追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。
[提示]
1、被告就原告是确定一般地域管辖的例外，公民的经常居住地优先于住所地；
2、对不在中华人民共和国领域内居住的人、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。
3、区分对被劳动教养的人或者对被监禁的人提起的诉讼与双方当事人均被监禁或者被劳动教养案件的诉讼管辖。
第24条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
《民诉意见》第18条：
如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。
《批复》：
购销合同履行地按下列情况确定：
①当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。
当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。
合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。
②当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。
③当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。
《民诉意见》第20条：
加工承揽合同。
以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。
关于合同纠纷协议管辖的具体规定
第25条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
【注意】民事诉讼法的修改。
《民诉意见》第24条：
合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖，选择管辖的协议无效，依照《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。
【提示】
（1）有效协议管辖优先于法定管辖适用。
（2）法定管辖（没有协议管辖或者协议管辖无效时适用）
第一、被告住所地人民法院有法定管辖权；
第二、合同履行地：
A、约定的履行地（包括交货地）是否明确；
B、约定履行地与双方当事人住所地的关系：
合同未履行的，约定履行地在其中一方住所地的，该履行地有管辖权；
约定履行地不在双方住所地的，该履行地无管辖权。
C、当事人约定履行地后，以书面形式或者双方一致认可的方式变更约定履行地的，以变更后的地点为合同履行地。
但是，就加工合同而言，以加工行为地为合同履行地，对履行地另有约定的除外。
第29条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
《民诉意见》第29条：
因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。
[特别提示]特殊地域管辖的确定规律
1、被告住所地法院有管辖权，但海难救助、共同海损例外；
2、密切联系是我们确定地域管辖时的一个重要的原则。
第34条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
第244条：
在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同引起的纠纷应当专属于中国法院管辖。
1．不动产专属管辖的界定。
2．适用范围。
3、不得对抗仲裁。
第35条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；
原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
《民诉意见》第33条：
两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。
人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；
立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。
民事诉讼中管辖权冲突的解决办法是由最先立案的人民法院管辖，而刑诉中由“最初受理的法院”管辖，行政诉讼中由“最先收到起诉状的法院”管辖。
第36条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。
受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
《民诉意见》第34条：
案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。
《民诉意见》第35条：
有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。
1、受理案件法院以自己无管辖权为由将案件移送给自己认为有管辖权的法院，其移送管辖的做法是正确的；
以其他理由移送则是错误的。
2、移送的次数只能是一次。
3、管辖恒定问题。
人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更以及行政区划变更的影响。
第37条有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；
协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
[提示]管辖争议协商不成时，报送共同上级人民法院指定管辖应当逐级进行。
第38条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。
人民法院对当事人提出的异议，应当审查。
异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；
异议不成立的，裁定驳回。
[提示]1、管辖异议的主体是被告，第三人不能提出，因为第三人是本案的当事人，不是本诉的当事人；
2、管辖异议通常应当在答辩状期间提出；
3、可以针对级别管辖和地域管辖。
最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》的有关规定：
第2条在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。
第3条提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应审查并作出裁定。
异议不成立的，裁定驳回，异议成立的，裁定移送有管辖权的人民法院。
第4条上级人民法院根据民事诉讼法第39条第一款的规定，将其管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审理的，应作出裁定。
当事人对裁定不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。
第6条被告以受诉人民法院同时违反级别管辖与地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定。
第9条对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。
（第9条）
【提示】可以上诉的有关管辖的裁定包括：
移送管辖的裁定、管辖权转移的裁定与驳回管辖权异议的裁定。
第39条上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。
下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。
三、诉讼参加人
第49条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。
其他组织由其主要负责人进行诉讼。
[提示]1、未成年人与精神病人可以作为当事人；
2、非实体当事人主要包括：
（1）其他组织。
（2）失踪人的财产代管人。
（3）遗产管理人、遗嘱执行人。
（4）为保护死者名誉权、著作权等而提起诉讼的死者的近亲属。
（5）清算组织以及破产管理人。
《民诉意见》第41条法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
《民诉意见》第42条法人的法定代表人、其他工作人员因职务行为和授权行为发生了诉讼，由法人、其他组织作当事人。
《民诉意见》第49条法人、其他组织应登记而未登记，冒用法人、其他组织名义进行民事活动或者依法终止后仍以法人、其他组织名义进行民事活动，责任人作为当事人。
第53条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；
对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
（一）两种共同诉讼的区别
1、必要的共同诉讼的诉讼标的是共同的，普通的共同诉讼的诉讼标的是同一种类的。
2、必要的共同诉讼中，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；
而在普通的共同诉讼中，一人的诉讼行为对其他人不发生法律效力。
3、必要的共同诉讼属于不可分之诉，法院必须合并审理；
而普通的共同诉讼属于诉的合并，属于可分之诉，人民法院认为可以合并审理并需要经当事人同意，才合并审理。
（二）必要共同诉讼的法定情形：
1、挂靠关系。
第43条个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与挂靠的集体企业为共同诉讼人。
2、第46条营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
3、个人合伙与合伙组织。
第47条个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。
个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
全体合伙人可以推选代理人；
被推选的代理人，应由全体合伙人出具推选书。
该情形需要与《民诉意见》第40条规定的合伙组织作为当事人参加诉讼相区别。
合伙组织具有三个必要因素：
第一，合法成立；
第二，有一定的组织机构和财产；
第三，不具备法人资格。
4、第50条企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
5、借用关系。
第52条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
6、保证关系。
第53条因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；
债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；
债权人仅起诉被保证人，可只列被保证人为被告。
【提示】一般保证责任，不得单独起诉保证人
7、第54条在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；
被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
8、第55条被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。
9、共有权关系。
第56条共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
10、属于共同侵权行为或者共同危险行为，行为人均作为共同被告。
[提示]诉讼标的共同
1．权利义务共同。
具体包括两种情形：
（1）共同诉讼人之间存在特定身份。
（2）共同诉讼人之间存在着连带债权或者连带债务。
2．原因共同。
（1）共同诉讼人之间存在共同侵权行为或者共同危险行为。
（2）共同诉讼人之间存在内部不可分的合同关系。
（三）必要共同诉讼人的追加
第58条人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。
应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予以追加；
既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
第183条必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。
发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
第211条依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。
1、人民法院可以依职权追加必要共同诉讼人，追加时应区分实体权利人与实体义务人。
实体权利人放弃实体权利的可以不予追加，义务人应当追加。
2、在二审程序或者审判监督程序中发现，为了保证当事人上诉权的行使，可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成，则裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
这里的原审人民法院指原来的第一审人民法院。
第54条当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
第55条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。
向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；
推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。
未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
1、代表人诉讼的种类与标的。
人数确定的代表人诉讼，其诉讼标的可以是共同的，也可以是同一种类的；
人数不确定的代表人诉讼，其诉讼标的是同一种类。
2、代表人的权限。
3、代表人的确定。
第60条人数确定的代表人诉讼，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人。
推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
第61条人数不确定的代表人诉讼，由当事人推选代表人；
当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商；
协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
第56条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。
人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
【提示】
（一）有独立请求权的第三人
有独立请求权第三人参加诉讼后形成两个独立之诉的合并：
一是原告与被告之间的本诉；
二是有独立请求权第三人以本诉的原告和被告为被告提起的参加之诉。
因此，有独立请求权的第三人是参加之诉的原告。
为此，《民诉意见》第160条规定，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。
（二）无独立请求权的第三人
1、根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（以下简称《经济审判规定》）第9—11条，以下主体不能作为无独立请求权第三人：
第一、与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人；
第二、专属管辖案件的一方当事人；
第三、产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的；
第四、已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。
2、典型的作为无独立请求权第三人的情形：
第一、根据《合同法司法解释
（一）》第16条，代位权诉讼中债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人；
第二、根据《合同法司法解释
（一）》第24条，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人；
3、参加诉讼的方式有两种：
申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼。
注意：
这和有独立请求权第三人只能以起诉方式参加是不一样的。
4、诉讼权利。
（1）无权行使的权利。
根据《民诉意见》第66条，无独立请求权的第三人无权行使下列权利：
放弃、变更诉讼请求、申请撤诉、对案件的管辖权提出异议、提起反诉。
（2）附条件行使的权利。
根据《民诉意见》第66条，如果判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提出上诉。
根据《民诉意见》第97条，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。
第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。
【提示】是否有上诉权或者调解的同意与调解书的签收权，取决于是否直接承担义务。
第59条委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
授权委托书必须记明委托事项和权限。
诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权
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