基本养老保险立法之疑难问题研析四Word文件下载.docx

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另外,关于提升统筹层次的动因一般跟劳动力流动和劳动力市场统一联系在一起。

统筹层次是我国特有之问题,也是诸多问题的交汇点,根据《社会保险法》草案第六十二条的规定,基本养老保险基金实行省级统筹,逐步实现全国统筹,其他社会保险基金实行省级统筹的时间、步骤,由国务院规定。

即便基本养老保险基金“逐步实现全国统筹”也是草案初次审议的成果。

倘若社会保险基金全国统筹,则基金间的法律问题、地区间的法律区别则迎刃而解,而在省级统筹的情况,这些问题将很难解决。

甚至,在很大程度上基金的管理问题也会随着统筹层次的变化而变化。

我们认为,立法层次应当与制度层次相适应,地方立法或规章与地区性制度或尝试相适应,而全国立法或法规与全国性的制度相适应。

如果社会保险立法不能解决基金的地区性特征,则势必固化地区差异。

劳动力市场之统一并不是提升社会保险统筹层次的直接或主要动因,而劳动者的社会保障权方才是全国统筹的主要动因,我国的社会保险坚持广覆盖、保基本的原则,这必然要求社会保险制度应当强调制度的统一性和公平性,倘若社会保险实行省级统筹,则必然在社会保险的具体制度上形成省级差别。

另外,对于如此核心的制度设计,涉及到制度定型,必须在立法中明确规定,而不应当简单、概括地授权国务院规定。

我们认为,至少应当规定一个实行全国统筹的期限,而且这个期限不宜太长。

然而,进一步分析来看,统筹问题虽然针对基金而言,其实质却在于缴费水平和待遇水平问题,“只有将统筹层次逐渐提高到省级或全国,缴费比例才可能趋于统一。

费用收缴和待遇给付控制在地市水平,有严重的道德风险,即地方统筹单位鼓励少收（缴费多发（待遇。

”[50]我们认为,在一个抽象的概念上去分析统筹问题,并把制度的统一性问题纳入到统筹的概念中去了,以致我们上一段落的观点也主要是针对缴费标准全国同一、给付待遇全国同一。

那么在缴费标准全国同一和给付待遇全国同一的情况下,倘若全国只有一个基金账户,也许技术性的处理会使得基金的投资和管理没有问题,甚至在一定程度上方便管理,然而,在省级统筹和全国统筹之间中央政府和地方政府之间的关系可能会有很大变化。

中央政府和地方政府之间的关系是政府体制改革的重要内容,就养老保险而言,养老保险基金在哪一级政府统筹就意味着哪一级政府直接承担政府责任。

在全国统筹的情况下,地方政府将与养老保险制度没有关系,而养老保险的制度运作和基金运作将建立一个独立的全国网络式结构,制度全国统一,基金人格唯一。

从基金筹募与待遇支付来看,养老保险在现下往往存在巨大的资金缺口,中央与地方政府的具体的财政责任是养老保险现实运作的焦点,简单的全国统筹则可能意味着养老保险基金的运作现状要加速改观。

而在“制度全国统一,基金人格唯一”的情况下,则意味着全国之参保人在缴费上规则同一,在待遇上规范同一,而内在的工资差异、地区经济差异是否要考虑到养老保险制度中,往往又会使我们把地方政府的角色纳入视野。

应当说,统筹问题的核心是政府的常规性支付责任问题,而统筹问题之所以会简化为全国统筹之目标,盖因为政府的兜底性责任被常规化了,全国统筹成为难题只因政府、企业、个人之间的定格性的缴费比例却没有固定下来。

在现在的框架下,问题是:

是否要明确政府的缴费（补贴比例,而如果明确了政府的补贴比例,具体的

财政责任是否要在中央和地方政府之间有所差异?

应当说这个问题不是理论的问题,而是体制的问题,特别是政府财政体制的问题。

我们认为这个问题是养老保险定性的真正疑难所在,所设计的更多的是政府的问题。

笔者感觉,在哪一级政府统筹,就应当由哪一级政府承担常态的养老保险基金补贴责任,并形成以政府、企业和个人缴费比例法定的基金筹集制度。

（二个人账户问题

1.《社会保险法》（草案中的养老保险个人账户

《社会保险法》（草案第13条规定了养老保险个人账户的一些性质。

首先,有一种观点是不赞成积累制的。

考虑到经济发展必然是波浪式的发展,考虑到经营基金的风险,考虑到某些国家的改革最终选择现收现付的模式,考虑到基金管理过程中,基金的利益被管理公司不当窃取。

例如,拉美国家做实账户,养老基金私营化,成立私营化的养老基金公司,结果却是国外银行如花旗银行参股或控股。

故而有观点认为,基金管理中的金融问题是个难题,索性建议采用现收现付制,通过废弃积累制来回避基金投资管理问题。

有观点认为,现收现付制是最抗风险的制度,正是因此,经历一战、二战的德国社会保险制度并没有受到多大打击。

也有观点认为,个人账户与社会统筹账户相结合的部分积累型的基本养老保险是我国社会保险立法的基本政策,不容易改变。

有人简约地说,国外做法绝大多数是现收现付的模式,我国地方多是空帐,故而赞成现收现付。

理性地分析,要确保基金的安全和保值增值,必须加强监督,构筑全面、严密、科学、有效的监督体系。

这里强调的关键不在于监督自身的问题,而在于积累的程度。

因为“庞大”的保命钱必须要有严格的监管制度。

当然,目前的实践不可能突然放弃以个人账户为载体的积累制,所以个人账户的制度理论仍然是有现实意义的。

总之,不可能因为个人账户有很多问题,而在这次立法中废除养老保险个人账户制度。

进而,个人账户的制度设计成为修正相关问题的关键。

特别地,个人账户的性质成为关注的焦点。

草案第13条规定了基本养老保险个人账户的养老金的一些属性。

个人账户养老金不得提前支取,有强制性储蓄的性质;

有利息而无利息税,属于特殊的储蓄;

个人账户的养老金余额可以继承,更具有个人财产的属性。

从草案规定来看,没有明确到个人账户与基本养老保险待遇之间的待遇。

养老基金个人账户的具体制度及其地位并没有在草案中确定下来,草案只是规定了个人账户的特殊储蓄性质。

正如有观点所指出的,草案中养老保险个人账户究竟是积累制还是名义账户,是公共资金还是个人资金不是很清楚。

我们分析,养老保险个人账户相关的问题有:

第一,是否“做实”个人账户,倘若个人账户的功能更多地在于记录功能,则没必要确立其储蓄性属性;

第二,个人账户的存费比例问题,个人账户与社会统筹账户分流缴费的比例也影响个人账户的意义,在草案中不对此做出明确的规定,就等于模糊了个人账户的属性。

另外,个人账户金额与个人缴费额并不统一,把个人账户界定为个人财产并不合适,有些情况下个人账户金额大于个人缴费额,有些情况下个人账户金额小于个人缴费额。

以个人账户金额小于个人缴费额为例,在个人不能达到法定缴费年限的时候,个人所拿到的个人账户一次性支付是不合适的,在个体工商户和非全日制从业人员人数越来越多的情况下,此情况的负面作用会越来越明显。

我们认为,社会保险具有强制性,以不剥夺个人财产属性为基础的激励机制并不符合社会保险制度的规律,故而应当强化个人账户的记录功能,弱化个人账户的储蓄功能（我们认为,以储蓄抵御养老风险,不是国家可以做好的,而是当事人自己一定会努力做好的。

2.做实个人账户之实质——收支模式问题

做实个人账户首先是收支模式问题。

所谓“做实”,强调的是统筹账户和个人账户的分离,这种思维的进一步延伸就是把我国现今的基本养老保险制度分解处理,即认为统筹账户代表一种制度,个人账户代表一种制度。

故而有观点认为,“„„我们对基本养老保险制度'

部分积累制'

的认识是一种误解或曲解,我们就应当重新界定基本养老保险制度体系,承认社会统筹与个人账户相结合模式是两项制度的混合,„„目前应当在做实个人账户的基础上,将'

统账结合'

制度拆分为'

国民养老金制度'

（基础养老金+强制性企业年金制度（个人账户养老金,两项制度共称基本养老保险制度,强制所有企业和城镇所有从业人员依法参加。

”

我们分析,这种肢解性的思维正是做实个人账户之根源,进而在养老保险的收支模式上僵化为两种制度,这必然使养老保险制度解体为两种法理:

一种是国家福利理论,一种是个人储蓄理论。

我们认为,以保险之机理反思养老保险的个人账户和收支模式,其结论是,以社会化的缴费责任来弥补个人之缴费能力,又同时以个人之投保范围来架构养老之待遇制度,就此而言,个人账户是养老保险基金之记录性账户,其意义多在于缴费责任主体多元背景下,作为受益人的参保人与其受益之间的制度建设的桥梁。

而所谓福利性制度建设则是另一种制度,然而我们不能在福利制度缺失的情况下,分割养老保险制度的福利性要素。

四、养老保险之法治问题——养老保险法定局之疑难

（一养老保险多元与立法体系

在如上的分析中,均是围绕基本养老保险而展开的,而作为《养老保险法》之思索,应当把养老保险的多元化体现在养老保险立法中,就养老保险的分类来看可分为社会养老保险和商业养老保险,而社会养老保险又可以分为基本养老保险和补充养老保险。

在具体的立法上,基本养老保险可单独立法,而补充养老保险的制度设计和立法仍然要在基本养老保险清晰定格的情况下来展开。

商业养老保险如何展开?

在政策上如何看待商业养老保险,在法律上如何规范商业养老保险?

这些都是商业养老保险规范化的基础问题。

目前商业养老保险的问题主要在于市场开发不足,市场运作不规范等等。

（二缴费问题

1.征缴主体问题

《社会保险法》（草案第57条把关于社会保险费的征收机构和征收办法的规定授权给国务院,这成为草案争议的一个焦点。

问题的关键是把问题留给国务院,不仅把问题留在立法之后,而且有可能很难改变现有的征收格局,而现行体制中的税务部门征收、劳动部门管理的格局在行政部门之间有很大争议。

有观点认为,征收体制的问题首先是社会保险制度与政府的关系问题。

这才是根本性的问题,直接关系到谁征收和谁管理的体制问题。

而政府的定位大约有两种:

一种是自治性制度,这也是社

会保险与政府关系的趋势,德国、法国即是这种模式;

一种是政府自己直接办保险,当然政府承担无限责任。

在自治性制度中,政府立法、定规则、监督等等,而社会保险的经营由政府之外的组织经办,相对独立于政府,与财政无关。

当然,按照自治性制度的模式,社会保险的征收将与政府无关。

现行体制是税务征收、劳动部门管理。

关于利用税务征收的既成事实,有观点认为这种征收与管理分开的体制涉及账的倒腾问题,进而导致了乱账、堆账问题,出现账户丢失问题,考虑到财政监管的需要,考虑到少一个环节,少出些问题,应当由劳动部门征收,应当调整过来。

有观点认为,税务部门和劳动部门谁征收均无不可,遵循谁征收谁负责的原则即可。

一定程度上,关于调整征收体制,首先是政治决策问题,不存在理论上的问题。

我们分析,社会保险费征收机构的作用不外乎把钱收起来,这不是一个理论上两难的问题。

考虑到社会保险费可以由税务机关征收,也可以由社会保险经办机构征收的格局,税务机关作为可选择的征收机关可行;

考虑到社会保险立法的机遇,以及社会保险征缴管理的统一,在立法中明确由社会保险经办机构征收亦可行;

考虑到社会税费之不同机理,将来开征社会保障税当有税务机关征收无疑,而社会保险费由社会保险经办机构征收则在法律关系显得妥当。

另外,从将来社会保险事业发展的庞杂性、社会保险费用征缴的艰巨性、社会保险基金管理的重要性来感知,把征收任务交由专门的征收机关来做,也许会有意料不到的好处。

以税收为例,原始的状态下,收税和财政花钱没必要分开,而今,税收和财政分开已经最基本之常识。

当说,答案均在两可之间,我个人感觉,在基本法中对此问题的选择结果不重要,重要的是要有做决定的魄力和明确的结论,统一的征收主体是最基本的要求,而不同征收主体之间的差别则要居次。

2.缴纳费率的确定性问题

缴纳费率的确定性是养老保险法治化的基本要求,其具体之确定不仅是一个精算问题,更是一个法治问题。

《社会保险法》（草案对用人单位和个人的缴费义务均是概括性,均是“按照国家规定”。

这意味着用人单位和个人的缴费比例都是需要另行规定的。

有观点认为,社会保险法应对缴费比例进行规定。

也有观点认为,考虑到目前社会保险统筹的层次比较低,各地经济发展不平衡,社会保险覆盖面还不够宽,基本养老保险缴费与享受保险的人口比例不同,待遇水平差异较大,缴费费率也不一致,解决这个问题需要一个过程,可由国务院根据实际情况对缴费费率适时调整。

另外,有一个法条准确理解的问题,即如果把用人单位和个人的缴费义务明确规定的思路下,草案中的“本单位职工工资总额”、“本人工资”就应当明确界定。

有观点认为,应当在社会保险法中把这些模糊的词汇进行明确规定,即“本单位职工工资总额”包括哪些,“本人工资”包括哪些。

这些问题,在实践中已经凸显出来了,立法应当积极回应。

特别是,关于当地平均工资的舆论分析是有相当道理的,以此来解释某些用人单位和个人社会保险费负担重是有道理的。

我们认为,关于缴费确定性问题实际上是我们对社会保险法的立法期望值问题,因为即便这些问题不清晰,也会通过国务院的规定或者部门规章明确下来。

而对于具体的缴费者可能面临着缴费数额不确定的风险,但这不应当是个别人的。

何况,缴费比例的适当调整与就业政策、经济政策联系在一起,有其必要性。

但是,每一个险种自身的概念和制度结构应该是清晰的。

我们认为,诸如“本单位职工工资总额”、“本人工资”这些概念应当在社会保险法中明确界定。

建议在附则中对这些概念进行明确规定,以使缴费人明确自己所缴纳的保险费出自什么地方。

另外,是否明确基本养老保险的缴费年限也是关于缴费确定性的问题。

关于缴费确定性问题在意见调查过程中必然与用人单位和个人的缴费负担联系在一起,更与缴费年限联系在一起。

草案没有涉及到缴费年限,而是做授权处理或待另外规定。

特别是,基本养老保险的15年缴费年限是否调整,是否写入社会保险法,受到人们的关注。

毋庸质疑,一部关系民生的法律,个人对缴费年限是极为关注的,而立法没有涉及到,对于法律所规范之当事人不无遗憾。

3.接续问题

基本养老保险关系的转移接续是在草案审议研究后的成果。

然而,即便如此,关于转移接续的问题仍然有争论。

有关接续问题的争议主要是关于基本养老保险关系的转移接续问题,草案第17条规定了个人跨地区就业的基本养老保险关系的转移,以及基本养老保险的分段计算、统一支付问题。

应当说,该规定是草案初次审议后的成果,主要是针对退保问题的规定,最大的利益相关者是农民工群体。

有观点认为,转移接续问题与统筹层次相关,的确,目前的统筹层次问题实际上是一个地区分割问题,而地区分割必然意味着封闭,故而有了转移问题。

也有观点认为,转移接续与统筹层次无关,参照欧盟的做法,分段计算,统一支付,在分段计算的前提下,就无所谓职工的转移接续或者农民工的转移接续问题了。

其实,按照分段计算、统一支付的原则,最终支付地则会承担不当的负担,当最终支付地较明显集中的情况下,倘若没有相关的转移支付制度的保障,最终支付地必然不堪重负。

我们认为,分段计算、统一支付的原则实际上是放弃广覆盖和保基本的目标的情况下的很蹩脚的方法,这种方法的出发点仅仅在于劳动力市场的流动,而根本无暇顾及社会保险制度以及基金的运作规律。

我们认

为,所谓的转移接续,将固化目前基本养老保险的省级统筹,而在中央政府对基本养老保险承担很大的财政责任的情况下,基本养老保险省级统筹必然要实现全国统一。

我们认为,社会保险法律关系不应当有为接续而发生的转移关系,而仅仅有出于法定事由的续保问题,例如因求学、出国、失业等出现基本养老保险缴费间断的情况下的接续问题。

建议草案不规定转移问题,而是通过提高统筹层次来消除关系转移问题。

在社会保险接续制度中对新旧制度之间的缴费衔接进行规定即可。

然而,对于求学、失业、患病、出国等情形下,社会保险关系的接续问题则应当在立法中明确规定。

现在的缴费管理是不容许趸缴的,但是,灵活性就业必然使社会保险费的缴纳有经常性的间断,建议立法明确社会保险缴费间断的情况下,社会保险关系如何接续。

由于求学、失业、出国等造成就业中断而出现缴纳基本养老保险费用中断的,中断前后的缴费年限合并计算。

而接续问题的进一步展开,将涉及到养老保险的补缴、预缴和趸缴问题。

而这些问题在法理上尚未展开,在实践中受政策和人为因素的影响也比较大。

（三养老保险基金问题

1.养老保险基金的特性与投资限制

应当说养老保险基金具有天生的积累性,这是因为养老保险的缴费长期性在理论上的自然逻辑,尽管养老保险制度往往通过转制而建立,视同缴费和趸缴之存在阻隔了理论的自然逻辑,但是养老保险基金的积累性仍然在实践中得到了证明。

而随着养老保险基金的积累和膨胀,“养老保险金资本主义”[52]开始兴起,在理论上讲,资本主义制度通过养老金的国民化而有了进一步的有意义的发展,其正是养老保险基金的社会性。

养老保险基金的投资限制是各国之普遍做法,而其界限与国家的定位有关。

而由于我国的基金养老保险金的积累尚不高,同时相关的监督管理机构还不完善,故而把投资限制的重心放到养老保险基金的监督管理上。

2.养老保险基金的管理与监督

（1养老保险的监管机构

养老保险的监管机构问题涉及到社会保险领域是否需要专门的监督管理机构。

关于社保监管机构的观点可以归结为是否设立一个专门的社会保险监督管理委员会。

这个争议的要点是设置专门的监管机构的必要性与效果问题。

有人认为,设置一个事业性质的监管机构也可能走向行政化,不一定能够有效监管。

也有人认为,内部监管与外部监管的问题是监督管理中的普遍问题,不能因为外部监管可能出问题而否定外部监管,一个外部的专门监管机构还是必要的。

我们分析,社保监管机构的存在必要程度可能跟社会保险统筹层次的提升以及社会保险基金的积累相联系,特别是积累型的社会保险基金必然面临多方面的风险。

然而如果设置独立的外部监管机构,社会保险监管机构与社会保险征费机构、社会保险经办机构、社会保险基金投资管理机构的关系就应当在立法中明确下来。

我个人感觉,在社会保险极度碎片的情况下,同时也伴随着社会保险关系中的主体制度混乱,从社会统筹的提升、社会保险体制的定型来看,一个强有力的社会保险

经办机构是必要的。

这要求社会保险经办机构的功能不能过于萎缩,在涉及到社会保险技术性、程序性的问题时应当向社会保险经办机构靠拢,社会保险经办机构应当首先实现全国的体制性统一;

关于社会保险经办机构的外部管理、社会保险基金的外部监督,交由劳动行政部门即可,而涉及金融监督的问题应当多元化,不宜在社会保险制度尚未统一的情况下,加重社会保险的机构负担。

因而,保守的看法是,社会保险经办机构内设社会保险监督委员会,掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况,实施内部控制。

（2个人监督与私人救济问题

《社会保险法》（草案第78条规定了个人监督,《社会保险法》（草案第88条规定了个人的诉讼权利。

有人认为,应当强调私人的权益维护与监管的关系,唯有疏通个人权益维护的渠道,特殊是疏通私人诉讼的程序,社会保险的监管效果才能好起来。

涉及到私人权益的,应当设立相应的司法救济渠道。

而关于诉讼体制的问题则归结为是否设立专门的诉讼机构。

按照草案第八十八条的规定,用人单位或者个人与社会保险费征收机构或者社会保险经办机构之间的争议按照行政诉讼案件处理;

个人与用人单位之间的争议按照民事诉讼案件处理。

有人认为,社会保险纠纷是一类极其复杂的纠纷,目前的规定没有考虑到社会保险征费机构或者社会保险经办机构与用人单位或者个人的纠纷,例如个人拒绝缴纳社会保险费的纠纷、用人单位拒绝补缴社会保险费用乃至社会保险受益人拒绝返还不当受益等等的,目前的诉讼体制不能有效解决这些问题,所以应当设立专门的社会保险纠纷解决机构。

（四养老保险待遇

根据《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发\[2005\]38号,缴费年限（含视同缴费年限累计满15年的人员,退休后按月发给基本养老金。

基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。

退休时的基础养老金月标准以当地上年度在岗职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资的平均值为基数,缴费每满一年发给1%.个人账户养老金月标准为个人账户存储额除以计发月数,计发月数根据职工退休时城镇人口平均预期寿命、本人退休年龄、利息等因素确定。

到达退休年龄但缴费年限累计不满15年的人员,不发给基础养老金,个人账户储存额一次性支付给本人,终止基本养老保险关系。

根据职工工资和物价变动等情况,国务院适时调整企业退休人员基本养老金水平,调整幅度为省、自治区、直辖市当地企业在岗职工平均工资年增长率的一定比例。

各地根据本地实际情况提出具体调整方案,报劳动保障部、财政部审批后实施。

应当说,较之建立企业职工基本养老保险制度之文件,完善企业职工基本养老保险制度的养老保险待遇制度更趋柔和,却并未法治。

这意味着养老保险待遇并不是可预测的,应当把确定养老保险待遇的相关因素明确下来,并量化为可计算之标准,而这些标准倘若能够在立法中明确,是为上策。

在具体确定