受贿行为侵害法益之新探Word格式.docx

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受贿罪的构成变化之巨大，在刑法各罪中是非常突出的。

究其原因，笔者认为一方面是由于反腐败形势较为严峻，党和政府对反腐败工作的高度重视，立法机关的高度关注；

另一方面，则是凸显出立法者对不断变化的受贿行为的一种积极的“动态性”的把握。

《刑法修正案七》对受贿罪修改的最大特点，就是改变了受贿罪的主体要件。

由原来的行为主体必须是国家工作人员扩展为国家工作人员和国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

这一修改使该罪由典型的身份犯转化为非身份犯。

笔者认为，从表面上看，受贿罪主体的修改是扩大了刑法考量的主体范围，加大了对腐败行为的打击力度。

而从深层次上来看，非国家工作人员成为受贿罪的主体，不仅会对司法实践产生重大影响，而且是解决了长时期困扰学界关于非国家工作人员犯受贿罪的论争。

当前的职务犯罪，日益呈现出主体多样化、形式多样化、范围扩大化的趋势。

大案、要案、窝案层出不穷。

原有的受贿罪条文已不能很好的应对新型的腐败行为，修改也是势在必行。

众所周知，此前我国刑法中只承认国家工作人员才能构成受贿罪，受贿罪是典型的身份犯。

但在司法实践中却存在着国家工作人员的“特定关系人”参与受贿，甚至主导受贿，积极受贿，情节恶劣的情况。

在定罪过程中，却因为具体实施者不具备刑法意义上的身份而不能依照受贿罪单独定罪处罚，放纵了犯罪。

如果从共犯理论角度出发加以考察，对于这种非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯在我国长期存在否定说、肯定说与折中说的分歧。

这些分歧的核心点集中于身份犯与非身份犯能否成为刑法条文所规定的“必须具备某种身份”为要件的罪行的共犯。

根据否定说的观点，认为：

“修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯,修订后的刑法施行后,对非国家工作人员勾结国家工作人员,伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。

”[①]但是，在司法实践中，否定说所体现的弊端是显而易见的。

按照此种说法，日益加剧的“身边人犯罪”将得不到应有的惩罚，“这种观点（否定说）在司法实践中造成的消极后果已经发展到令人惊讶的严重程度,”[②]。

延至1997年新刑法颁布，虽然删除了受贿罪共犯的相关表述，但根据共同犯罪的基本原理，并结合1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，认为非国家工作人员能够成受贿罪共犯的精神显然是有效的。

所以，在此次刑法修正之前，司法实践中也是对具体案件坚持肯定说的理论，对不具有法定身份的受贿主体按照受贿罪的共犯处理。

《刑法修正案七》的颁布，可以说是对受贿罪共犯问题论争的一个消融。

立法机关通过将受贿罪主体加以扩充的方式达到了立法与司法的较好对接，同时也使之前关于本罪主体的相关争论变得不再有现实意义。

但是，我们应该认识到，犯罪主体的变化只是这种犯罪形态的一个方面，甚至是表象的部分。

而真正需要探究的是促使这一变化的力量究竟是什么；

在主体变的宽泛之后，该行为所侵害的法益究竟是什么。

笔者认为，如何很好的在这两方面给予较好的解释，对于我们进一步把握立法目的，较好的适用法律认定犯罪，都是有现实意义的。

二、受贿主体的力量来源与行为侵害之法益

（一）受贿主体的力量来源。

本文在此讨论受贿罪的力量来源，主要目的是为了更好的反思其侵害法益的实质所在。

因为，受贿主体之所以能够实行受贿行为，亦即行贿人之所以会向受贿主体行贿，他们之间的连接点在何处，是分析受贿罪侵害法益的一个逻辑起点。

按照一般的知识推理，受贿主体的力量来源是没有什么可讨论的空间的，学界对此的论述也较少。

这是因为，依据人们的常识与现有的立法例，以及学者们的相关论述，都可以将国家工作人员的职务行为或公务行为定位为受贿主体的力量来源。

例如：

我国刑法第三百八十五条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪……”，就明确了受贿罪的力量来源于“职务上的便利”。

其次，《日本刑法》第197条规定,公务员或仲裁人关于职务上的事情,收受、要求或约定贿赂的,构成受贿罪。

也强调了职务行为的前提。

另据西田典之教授观点：

“该公务员拥有何种程度的职务权限、职务行为，这才是认定是否构成贿赂罪之时所必须考虑的中心问题。

”[③]从这些立法例与学者观点中可以看出，传统的受贿罪理念，就是将受贿罪主体的力量来源或成立条件，限定为职务上的行为。

不具有国家工作人员的身份和职务行为的情况下就不能单独构成受贿罪。

这样的理解是受客观环境所限制，是有其合理性的。

但犯罪是一个动态的行为模式，是随着客观环境的变化而变化的。

日本的大塚仁教授对犯罪构成,也就是他所说的犯罪论体系进行评价时,曾经提出两个标准:

一是逻辑性,二是实用性。

[④]这里的实用性,又称为经济性

实际上是指犯罪构成在对犯罪认定的司法过程中的可操作性及其便利性。

[⑤]刑法修正案七对受贿罪主体的修该正是这一标准的现实体现。

但是，本次修改将非国家工作人员纳入主体范围，与传统理论中要求的“职务行为”为前提形成了不可融合的冲突。

“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”不可能存在所谓的“职务行为”，是显而易见的。

那这些国家工作人员的“身边人”是基于何种力量实施了相应的“职务行为”呢。

笔者认为，是基于国家公权力的“影响力”。

在此引入“国家公权力的影响力”这一概念，能够合理的解释以下两个现象：

1、某些国家机关工作人员，特别是领导干部，在纵容、默认甚至不知情的情况下，其“身边人”在收受请托人的贿赂之后，使用其名义，影响其他国家机关或者国家工作人员的决策，以实现某种利益。

在这种情况下，这些“身边人”依照刑法是可以作为受贿罪主体定罪量刑的，但他们并没有职务行为，没有国家公权力，依然被作为了拟制的“国家工作人员”受到处罚。

可见，正是“身边人”使用了国家工作人员手中的国家公权力所派生的“影响力”达到了犯罪的目的。

2、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人成为受贿罪主体更能说明“国家公权力的影响力”的存在。

离职的国家工作人员，更谈不上行使“职务行为”，其“身边人”也更不可能使用其“职务行为”。

但这些远离公权力核心的主体，依然可以实施受贿行为，也是基于离职国家工作人员在担任国家公职期间所积累的“影响力”。

这里的“影响力”包括：

上下级关系、朋友关系、师生关系甚至是曾经的利益交换关系等等。

离职国家工作人员及其“身边人”利用其担任公职时期所积累的“影响力”，在离职（不具备国家工作人员身份）之后，继续实施了非法利用“职务行为”的犯罪行为，从而构成了受贿罪。

这一点，从披露的辽宁阜新原市委书记王亚忱案中最能加以说明。

退休高官王亚忱及其家属，正是利用了王亚忱担任公职期间所积累的社会资源和社会影响力，为自己的家族谋取私利，为所欲为。

其虽已不具有职务行为，但比拥有职务行为更加嚣张。

另据专家介绍，一些官员从领导职务上退下来以后，往往会借助其影响力在创业、安排子女、亲友工作等方面获取利益。

[⑥]

可见，运用国家公权力的影响力说，可以很好的解释刑法修正案对原有受贿罪犯罪构成修正的原因。

也正是基于司法实践中长期存在的受贿主体多元化的事实，刑法对受贿罪加以了修正，而国家公权力的影响力能够很好的在实践与理论之间起到良好的衔接作用，也使我们找到了受贿罪主体的力量来源。

（二）受贿行为侵害之法益。

受贿行为侵害的法益，是学界的一个热点问题，各种理论互相争鸣，莫衷一是。

纵观国内为刑法学界，对这一问题主要存在以下几种观点：

1、信赖说。

其中又有德国的信赖说与日本的信赖说的分野。

德国信赖说认为，受贿罪的法益是国民对职务行为的公正性的信赖，而不包括职务行为本身的公正性……。

日本的信赖说认为：

受贿罪的保护法益是职务行为的公正性及对此的社会一般信赖。

[⑦]2、纯洁性说（公正性说）认为，受贿罪的法益是职务行为的公正性（或不可侵犯性）。

该说从公务员是全体国民的服务者出发，认为其职务行为的纯洁性、公正性最值得刑法的保护。

3、不可收买性说认为，受贿罪的法益是职务行为的无报酬性、不可收买性。

公务员除工资薪金之外，对其实行的职务行为不得收受任何报酬，而贿赂行为则破坏了这种无报酬性。

此观点为相当数量学者所认同。

[⑧]

4、清廉性说认为，受贿罪的法益是国家工作人员职务的廉洁性，或者公务人员的廉洁性[⑨]除这些观点之外，还有国家意志篡改说、折中说和清廉义务说等观点。

在我国，廉洁性说被作为通说为多数学者所接受。

但这些观点和学说，无不是建立在以受贿罪的主体具有国家工作人员的身份或实施职务行为为基础上的。

脱离了相应的身份或职务行为，这些观点和学说都站不住脚。

而今，刑法修正案七将非国家工作人员纳入到受贿罪的主体范围内，从而使受贿罪的法益受到侵害的成立脱离了以身份或职务行为的前提。

这使我们必须对受贿罪的法益加以重新的反思。

笔者认为，不论是坚持廉洁性说抑或坚持不可收买性说，都无法解释非国家工作人员作为受贿罪主体的立法现实。

依然坚持这两种说法，“职务行为”这一限定与非国家工作人员的身份之间的关系就无法融合。

要合理的解释国家工作人员与非国家工作人员同时犯受贿罪所侵害的法益，就必须将“职务行为”这一概念剔除，亦即非国家工作人员不具有公职人员的身份，没有履行职务行为，仍然可以侵害受贿罪的法益。

在现实生活中，行为人之所以通过满足国家工作人员或者其身边人的利益需求，已达到私人目的，就是为了在各种竞争中得以胜出。

但社会赋予我们每个人的权利与机会是相对均等的，法律的实现就是保障在平等的权力与机会均等的条件下，实现公平与正义。

所以，行为实施受贿行为，其侵害的法益可以界定为公民权利实现的平等性。

公民权利实现的平等性，在受贿罪的法益这一范畴内既可以理解为形式上的平等，也可以理解为实质上的平等。

只要行为人针对国家工作人员或者其身边人实施了行贿的行为，并达到了左右他们手中公权力走向的目的，不论其得到的是既往利益、现实利益还是将来利益，直接损害的就是与其在平等竞争状态下其他公民权利实现的平等性。

这一理念的确立，就可以使修正后的受贿罪主体得以合理化的解释，并与前文所述的受贿罪主体的力量来源于国家公权力的影响力形成紧密的逻辑关系。

也就是说，这一逻辑关系可以被我们这样描述：

1、国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人收受请托人的贿赂，运用现实的公权力或公权力的影响力，左右权利实现的走向，侵害其他与请托人（或者是其关系人）处于同等地位的公民权利实现的平等性，已达到在竞争中胜出的目的，从而构成受贿罪。

2、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人收受请托人的贿赂，运用以往的公权力所产生的影响力，左右权利实现的走向，侵害其他与请托人（或者是其关系人）处于同等地位的公民权利实现的平等性，已达到在竞争中胜出的目的，从而构成受贿罪。

笔者认为，这两种描述已基本可以涵盖受贿罪的现实形态，以及修正后的刑法对受贿罪构成的规定，同时也证明了受贿罪的法益是公民权利实现的平等性这一理论。

综上所诉，《刑法修正案七》对受贿罪主体的修正，既是适应现实发展的举措，也为我们开辟了拓展思维的空间。

犯罪是动态的，刑法理论也要与时俱进。

对受贿罪的法益进行合理解释，有助于我们正确的认识犯罪，有助于我们正确的理解法律的内涵，有助于我们正确的适用刑法定罪量刑，打击犯罪，维护正义。

参考文献：

【1】[日]西田典之（刘明祥，王昭武译）：

《日本刑法各论》（第三版）[M]，北京：

中国人民大学出版社.

【2】[日]大塚仁（冯军译）：

《刑法概说总论》（第二版）[M]，北京：

【3】张明楷：

《刑法学》（第三版）[M]，北京：

法律出版社.

【4】马克昌：

《共同犯罪与身份》[J]，《法学研究》,1986（5）

【5】陈兴良：

《论犯罪构成要件的位阶关系》[J]，《法学》,2005,4

【6】张明楷：

《受贿罪的共犯》[J]，《法学研究》,2002，1

【7】舒洪水，贾宇：

《刑法修正案（七）》第13条的理解与适用[J]，《华东政法大学学报》，2009，3

【8】王春福：

《受贿罪法益之展开》[J]，《人民检察》，2010，21

【9】黄杰：

《利用影响力受贿罪的司法认定》[J]，《人民检察》，2010，10

【10】毛校霞，王钧：

《“关系人”受贿的共犯认定——兼议&

lt;

刑法修正案（七）&

gt;

第十三

条》[J]，《扬州大学学报》：

社会科学版，2010，2

[①]马克昌：

《共同犯罪与身份》[J]，《法学研究》,1986,5

[②]张明楷：

《受贿罪的共犯》[J]，《法学研究》,2002,1

[③][日]西田典之（刘明祥，王昭武译）：

《日本刑法各论》（第三版）[M]，.北京：

中国人民大学出版社，2007.382-383

[④][日]大塚仁（冯军译）：

中国人民大学出版社，2003,107

[⑤]陈兴良：

[⑥]肖映：

《退休官员的“影子腐败”》[J]，《决策与信息》,2008,10

[⑦]西田典之：

《日本刑法各论》（第三版）[M]，刘明祥、王昭武译.北京：

中国人民大学出版社，2007，380

[⑧]张明楷：

《刑法学》（第三版）[M].北京：

法律出版社,2007,870

[⑨]郝力挥，刘杰：

《对受贿罪客体的再认识》[J]，《法学研究》,1987,6