试论超越法律的企业社会责任Word下载.docx

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文献标识码：

A

引言

企业社会责任作为一个多学科交叉兼容的研究领域，汇集着来自经济学、管理学、法学、社会学、伦理学等多学科研究视野的投射。

无论是经济学的“利益相关者理论”的发展，还是管理学所探讨的如何将社会价值责任内化于企业的管理决策，抑或将企业视为“社会公民”的政治隐喻，以及社会学将企业社会责任的承担看作是企业获取社会资本的投资，乃至法制伦理、商业伦理在企业行为规范中所隐含的道德追求，多学科的研究棱镜不仅让我们看到了一个色彩班驳、形象立体的研究画面，更不断推动着企业社会责任理论与实践的蓬勃发展。

然而，随着企业社会责任实践和立法活动的勃然兴起和如火如荼，实践又急需理论予以进一步深化和回应，那就是我们的研究重点应从“什么是企业社会责任，为什么企业要承担社会责任”到“如何实施企业社会责任”进行转化，对企业社会责任的研究要更加突出实践操作性和系统、量化、实证的特点。

在企业社会责任的实施中，人们普遍认识到法律是一项不可或缺的重要力量，而法律如何规制企业的活动以实现其社会责任，却成为摆在我们面前的一个新问题。

一、什么是“超越法律”的企业社会责任

（一）企业社会责任的内涵之争

对于企业社会责任内涵、外延的界定，一直以来都是学界争论不休的一个话题，人们从各种角度对企业社会责任进行了细分和刻划。

首先，从企业社会责任所强调的利益主体来看，它超脱狭隘的“股东至上主义”，关注的是与企业生存发展有密切联系的各种利益相关者，包括企业的股东、债权人、雇员、消费者、供应商、政府部门、当地社区、自然环境、人类后代等[1]。

其次，从企业社会责任的层次划分来看，卡罗尔的“企业社会责任金字塔”理论获得了人们较多的认可，他将企业社会责任分为4个层次：

第一层是企业的经济责任，这也是基本责任，处于金字塔的底部；

第二层是企业的法律责任，企业必须在社会制定的法律框架内运作；

第三层是企业的伦理责任，指那些为社会所期望或禁止的、尚未形成法律条文的活动和做法，包括公平、公正、道德、规范等；

第四层是企业的慈善责任[2]。

再者，从官方的法律文件来看，欧盟对企业社会责任的定义为：

企业在自愿的基础上，将对社会和环境的关注融入到其商业运作以及企业与其利益相关方的相互关系中。

（注：

2006年3月22日，欧盟委员会发布第136号通报，题为《为增长和就业加强合作：

使欧洲成为企业社会责任的典范》，其中对企业社会责任进行了定义。

（参见：

佚名.欧盟关于企业社会责任的政策[EB/OL].（2007-01-17）[2007-02-05]http：

//

在对企业社会责任概念的探讨中，经常引起争议和混淆的就是企业社会责任和法律责任的关系。

在前述卡罗尔的层次划分中社会责任是涵盖法律责任的，法律责任只是社会责任的下位概念；

而在我国法律学者的一些论述中，企业社会责任和法律责任是等同的，如认为企业的社会责任，就其本质和基础而言，主要是指企业对于社会所应承担的法律责任[3]；

而在国外许多企业社会责任的研究文献中[4]，企业社会责任与法律责任是一个相互交错又相互独立的概念，并且企业社会责任概念更强调企业对那些超出法律义务规定的符合社会价值和期望的责任的承担，是一种超越法律责任的责任，从欧盟的企业社会责任定义中对企业自愿行为的强调就可以看出端倪。

我们认为，企业社会责任作为一个多学科研究的论题，并不是一个严格的法律概念，此处言说的“责任”并不是违反法定义务所应受到的惩罚或承担的不利后果，而体现着企业对社会伦理期望的回应，承担的不过是一个良好“社会公民”促进社会福利的本份，反映了企业追求长远发展以及与社会和谐的价值回归。

因其内涵的广泛性，人们将企业对法律义务的承担、对经济价值的追求、对伦理道德的遵循都并入企业社会责任范畴中进行讨论，但又因研究角度不同，强调重点各异，而对企业社会责任进行了不同的诠释。

（二）法律强制约束内外的企业社会责任

从法学分析的角度来审视企业社会责任，一个相对简便的衡量方法就是以法律的强制约束力为界，企业的社会责任便落入法律强制约束内外的两分格局中。

对于法律强制约束企业承担的义务和责任是企业承担社会责任最起码的要求和底线；

对于法律并没有强制性要求的行为和义务相关的企业社会责任，是企业对社会的价值和期望所做出的更高程度的伦理、道德层次的回应。

前者是社会责任与法律责任的重合；

后者则属于“超越法律”的社会责任。

对于两者的区分，可通过以下例子予以说明：

1.“史上最贵的清洁工”2007年5月，任职于上海某公司的杨某被公司要求解除合同，杨某以自己怀孕为由通过劳动仲裁要求公司恢复与自己的劳动合同关系。

2007年7月重新返回工作单位的杨某接到了公司人事部门的“换岗合同”，在保持杨某9000元月薪不变的同时，杨某被要求负责公司的清洁工作。

在经受社会道德、舆论谴责的同时，该公司坚持声称公司作出的所有决定均符合《劳动法》规定。

2.“华为员工自杀事件”2007年7月，华为公司的试用期员工张锐因工作压力太大而自杀身亡。

华为公司人事部副部长张志刚表示，华为公司的员工的确都有压力，但压力远没到把张锐击垮的程度。

华为公司认为张锐是自杀而且发生在公司外，其死亡并不在公司的员工伤亡补贴制度之内，只愿付1万元“安抚费”。

对于前不久华为员工胡新宇因连续加班，过度劳累致死事件而言，这是华为公司面临的又一次负面新闻。

3.“任志强：

地产商没有责任替穷人盖房”2004年12月，华远新时代房地产开发有限公司董事长任志强的一番话立即招致了网络舆论的众多恶评。

网民尖锐地批评任志强为富不仁，但任志强坚持认为：

从商业角度出发，房地产商就应该将房子高价卖给富人，穷人的住房问题是要靠政府的财政转移和二次分配来解决，企业的税务是A级，银行是A级，对消费者还实行质量担保；

除此之外，还要什么企业责任。

通过以上例子我们看到，从是否违反法定义务来看，上述企业的行为无可追究，但从其行为是否符合社会的价值和期望来看，却无法说企业的行为无可指责，企业缺乏的恰恰是“超越法律”的社会责任。

本文之所以没有按通常的法律责任与道德责任两分法进行区分，主要是因为：

其一，法律责任与道德责任本身就存在模糊和重合的地带，以此为度量的标尺并不能使问题更为清晰；

其二，道德责任与“超越法律”强制约束的企业社会责任所强调的虽然都是企业的自律和自愿行为，但道德责任的划分容易使问题限于在道德领域内的讨论，所依靠的仅是道德的教化而已；

其三，“超越法律”的企业社会责任留给我们的是一个开放式的研究领域，是市场机制、法律机制、社会舆论机制等共同发挥作用的舞台。

（三）研究的新课题：

“超越法律”的企业社会责任

如果说我们探讨的企业社会责任范畴是包括法律强制约束内外的社会责任的话，那么实际上我们强调的重点或面临的新问题，却是“超越法律”的企业社会责任。

尽管学界的许多研究文献是从各种法律（如劳动法、产品质量法、消费者权益保护法、环境法等）角度来讨论企业应如何依法行为，以履行其社会责任，但这与探讨企业如何遵守同样具有社会价值内涵的法律义务和法律责任，几乎没有本质区别，不过是同义反复，或者说“新瓶子装老酒”，多贴了一个标签而已。

实际上，企业社会责任运动的勃然兴起，传递的是一种信号，反映的是一种趋势，它在将旧问题赋予了新含义的同时，更带来了新的问题，即如何使企业的目标价值得以提升和扩展，如何使企业的行为规范适应更高的内在要求。

当然，在现实国情中，许多企业甚至连法律强制约束内的社会责任都没有承担，更何况承担“超越法律”的企业社会责任，这也是为什么我们和西方的学者在分析企业社会责任中关注的焦点有所差异的原因之一。

但从问题的实质、法理的思考和研究的趋势来看，“超越法律”的企业社会责任才是我们需要真正思索的新问题。

而对法律人来说，首当其冲的问题就是，对于“超越法律”的企业社会责任的承担，法律能否发挥作用、发挥什么样的作用，以及如何发挥作用?

二、为什么要对“超越法律”的企业社会责任进行法律规制

“超越法律”的企业社会责任所超越的仅仅是法律的强制约束力，并非与法律毫无关联。

“超越法律”的企业社会责任虽然多是企业的道义责任和自愿行为，但它并非仅属于伦理评判和道德教化的范畴。

如果失去法律的推动力量，这种自愿的行为也就失去了足够的动力；

如果没有法律作为行为指引和基准，就难以为企业社会责任的实施确立理想的行为模式。

可以说，“超越法律”的企业社会责任虽然并未受到法律的强制约束，却是法律的题中之义，法律的原则支撑着企业社会责任的核心。

对“超越法律”的企业社会责任活动进行法律规制，体现着现代社会立法中“道德法律化”与“法律道德化”相融、合流的一种趋势。

所谓“道德法律化”是当某种道德价值得到社会的一般性认可时，法律将其纳入价值体系之中。

正如美国法理学家博登海默所说：

“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质，这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。

”[5]而所谓“法律道德化”，是指法律的精神与价值渗透到人们的内心深处，升华为一种自觉奉守的道德要求[6]。

强调法律的道德性与正义性的美国法学家富勒曾在其《法律的道德性》一书中提出，真正的法律制度必须符合一定的内在道德（程序自然法）和外在的道德（实体自然法）[7]。

法律规范和道德伦理在人类发展的历史长河中有着共同的起源，对公平、正义价值准则的相同追求，对人们行为进行规范和诱导的互补的社会调节，并时常在制度的变迁中进行相互转化。

法律与道德之间的相互关系在经历了古代社会中的紧密结合（如中国儒家的“以礼入法”和西方中世纪教会法的道德与法律的合一），近代社会的逐渐疏离（如近代法律实证主义对法律技术性的强调，要在法律的适用与执行中排除伦理判断和道德推理），在现代社会中又产生了法律与道德的重新合流（如在社会法学思潮影响下，自然法理论与实证主义法学开始相互融合，代表着社会价值本位的各种社会立法开始大量涌现）。

用法律来调整和实现“超越法律”强制约束的企业社会责任，将企业的道义责任纳入法律的调整范畴，在法律的行为规范中辉映着社会伦理价值的光芒，法律与道德的合流在此获得了集中的体现。

“超越法律”的企业社会责任虽然是企业的一种自愿、自发行为，却并非可自我实施的行为标准，它需要不同的机制予以推动，而法律则是其中的一种重要力量。

综观企业社会责任运动的发展历程，企业社会责任运动的兴起最初是在劳工运动、人权运动、消费者运动、环保运动高涨的背景之下，由各种行业组织和非政府组织所推动的，许多跨国公司也纷纷制定了各自的社会责任守则。

然而，社会责任运动并未停留在市场的自律阶段，而是继而引发了社会责任的立法热潮，不仅有国际法方面的立法，如各种国际组织和联合国组织订立的宣言、守则，而且各国国内的社会责任立法也此起彼伏，美国、法国、英国、德国、荷兰、日本等国都相继对企业社会责任进行了立法规制，并通过各种举措予以积极推动[8]。

无论是法律强制约束内的企业社会责任还是“超越法律”的企业社会责任，都需要法律予以强有力的支持。

对“超越法律”的企业社会责任进行法律规制像是一个悖论式的问题，而要解开这一悖论，就要先了解这种法律规制性质和特点。

我们认为，法律对“超越法律”的企业社会责任活动的规制可定性为“软法”。

（注：

“软法”是指原则上没有法律约束力，但却具有实际效力的行为规则。

“软法”与“硬法”的区别体现在：

首先，“软法”除了包括国家正式立法机关制定的，没有法律责任条款的，从而不以国家强制力保障实施的法律规范外，还包括制定主体不是国家正式立法机关，而是超国家的共同体（如联合国、世贸组织、国际劳工组织等）和次国家的共同体（如律师协会、医师协会、高等学校、村民委员会等）制定的规则或达成的协议；

其次，“硬法”注重制裁与惩罚，而“软法”注重宣示与评价，“硬法”注重命令与规制，而“软法”注重教育与引导，“硬法”反映的是国家意志和范围广泛的共同体成员的利益，“软法”反映的是社会意志，并可根据不同的社会群体制定不同的规范要求以适应不同层次的秩序需求；

再者，“硬法”主要通过诉诸国家强制力追究违法责任来保障其实施，“软法”主要依靠社会舆论、道德自律、内部监督、利益诱导等产生的社会压力来迫使爱惜声誉的行为主体自觉遵循。

）“软法”的概念范畴与规制企业社会责任的法律规范有相当强的契合度，无论是制定主体还是法律功能、实施方式，两者都极为相似。

从国外规制企业社会责任的法律规范来看，无论是欧盟所起草的企业社会责任指导原则，还是美国及欧洲各国要求企业对社会、环境、伦理问题建立相应的报告制度，以及各种国际组织所制订的社会责任准则（注：

如，经合组织的《跨国公司指引》、国际劳工组织的《关于多国企业和社会政策的三方原则宣言》、联合国的《全球协定》和联合国人权委员会的《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》。

）等，所订立的法律文件多具有宣示和承诺色彩，并没有法律强制力的威慑。

但这并不表明这些社会责任行为准则不具有实际的行为效力。

例如，许多跨国公司都开始对其全球供应商和承包商实施社会责任评估和审核，只有通过审核和评估，才能建立合作伙伴关系。

如，国际玩具工业协会（ICTI）所推行的《国际玩具协会商业行为守则》就规定所有未通过认证的玩具制造商将被排除于国际采购名单之外。

这些经济的制裁、市场的压力可能远比法律的强制力对企业的行为更具有约束力。

从国内现有的对企业社会责任的法律规制来看，无论是新《公司法》第5条关于公司社会责任的总则性规定，还是“深交所”于2006年9月所发布《上市公司社会责任指引》及规定的社会责任年度报告制度，多为对企业承担社会责任的倡导、鼓励性规范，并不具有强制性的法律约束力。

我们可以看到，规制企业社会责任的法律规范虽不以国家的强制力来对企业行为形成外在威慑，却以社会的价值、期望为号召力唤醒企业内在的自发与自律，它虽然不能强制实施，但同样对企业的行为产生制约和影响。

进一步分析，无论法律强制约束内的企业社会责任还是“超越法律”的企业社会责任，都需要通过法律制度措施予以支持、保障。

二者的区别和特点主要表现在：

第一，从法律规范的性质来看，前者是由具有命令和控制性色彩的强制性的“硬法”规范调整，后者是由不具有法律强制约束力的“软法”来调节；

第二，前者确立的是外在的行为规范和要求，依靠的是法律强制威慑的“他律”，而后者则关注如何将社会价值和责任目标内在化于企业的商业行为之中，依靠的是企业自觉、自愿的“自律”；

第三，前者作为一种“硬约束”是企业必须为之的行为底线，是维持社会经济有序运转的基础，体现了一种最起码的社会公平，而后者作为一种“软约束”则增加了更多伦理道德的色彩，是促进社会和谐发展的期盼，是对“实质正义”的体现；

第四，法律对前者提出的大多是明确而具体的责任实施标准，如未达到法律的规定要求，则需承担相应的法律责任，而法律对后者提出的规范要求则相对抽象，难以确立整齐划一的标准，因为标准过低则根本不起作用，标准过高则太过苛刻而难以实施；

第五，从企业社会责任缺失的责任结果来看，企业如果不能承担法律强制约束内的社会责任，则有可能面临违法行为的认定和处罚，被判处罚金或向受害者承担民事赔偿责任，而企业如果不能承担“超越法律”的企业社会责任，虽然没有相应的法律制裁，却会使企业的公众形象和声誉受损，有可能影响企业的产品销售和市场份额。

此外，“超越法律”的企业社会责任虽不是法定的责任和义务，但有可能产生约定的责任和义务，它虽然没有法律的强制约束力，其约束力的来源在于对“契约精神”的遵从和“约定必守”的践行。

从企业社会责任的实践来看，前述的各种由国际组织、行业协会、跨国公司所达成的承担企业社会责任的宣言、准则、承诺，实际上都是一种契约，它虽然没有法律的强制执行力，但都对企业的行为产生了强大的约束力和影响力。

尽管“超越法律”的企业社会责任没有法律的强制力而无法直接作为争议的诉求，而当企业违反行业协会有关企业社会责任的自律性规范或契约承诺时，行业协会的相应制裁、惩罚是否具有法定效力时，司法机关又如何判定呢?

我们认为，根据私法自治和约定必守的原则，企业履行社会责任的承诺是具有一定约束力的，如果司法机关认为行业协会的制裁具有实质合理性的话，应对其赋予法律的强制效力，否则，可以否定制裁的法定效力，判断权衡的一个重要因素就是企业社会责任的价值内涵和契约精神。

三、法律规制怎样落实“超越法律”的企业社会责任

“自我管制”被认为是对传统的“命令和控制”立法的一种替代和补充，是对“管制失败”的深刻反思，它主要是通过政府的间接干预和企业的自律来更为有效地维护企业相关者利益。

“自我管制”与外部管制的区别在于，它通过治理结构的改变和不同的作用机制使企业主动地承担责任，自律地规范自己的行为，更关注内在的治理过程而非外在的责任结果。

其认为企业之所以出现违反法律、伦理责任的行为后果，根源在于企业的治理结构和决策过程存在着某种缺失和不足，因而，问题解决的关键在于从社会责任的价值目标出发来完善企业的内在治理结构。

法律应当使企业超越狭隘的自我利益，确立承担社会责任的价值目标，并使这种价值目标深植于企业的结构与实践之中，使企业对利益的追寻同样在责任的框架内进行，减少企业与管理者的短期利益激励，增强长期利益激励，使其自我利益与长期利益相结合，使股东利益和利益相关者利益相一致，从而引发和促使企业的自律行为。

实现企业社会责任的“自我管制”对公司治理结构的调整体现在：

（1）扩展董事的信托义务，将董事对股东的受托责任向雇员、消费者、供应商、环境、社区等利益相关者扩展。

董事在执行公司经营事务时，应使得利益相关者对公司的专用性投资能获得适当回报；

尽量避免公司的经营活动给环境、社区带来较大的负外部性，否则应做出相应的补救、补偿；

在公司利益相关者之间的利益产生冲突时，董事应以不偏不倚的态度予以平衡。

（2）在公司治理中，监事会、外部董事、独立董事应成为利益相关者的代言人。

由于监事会、独立董事承担着公司经营决策的监督、管理职能，因而更便于从利益相关者角度监督公司权力的行使和社会责任的履行，法律可通过增加监事会中职工代表的比重，规定其在涉及利益相关者事务的决策参与和执行监督权力、程序，来使其监督职能和代言人角色得以更好地体现。

（3）可成立代表不同利益相关者的顾问委员会，在企业的经营决策对其利益造成较大影响时向企业的董事、管理者提出相关的分析意见和政策建议，并有权对企业执行社会责任的相关情形向社会公众予以披露和告知，其具体的工作权能和程序可在公司章程中规定[9]。

（4）建立企业社会责任履行的审计、审核和信息披露制度，通过信息的透明和公开使那些重视企业声誉和形象的公司更能严格自律。

企业社会责任的信息披露在一些西方国家早已实施，许多企业都采用财务、环境、社会责任三者相结合的业绩汇报模式，以透明的方式向社会发布企业运作的综合绩效。

在我国，“深交所”颁布的《上市公司社会责任指引》中也要求上市公司建立社会责任制度，定期检查和评价公司社会责任制度的执行情况和存在的问题，并与年度报告同时披露。

“自我管制”与政府管制相比降低了管制的成本，增加了管制的有效性，因而被认为是一种有益的补充而日益受到重视，并被纳入到公司的管制和治理框架中。

企业之所以能够自愿地承担社会责任，从利益诱因来说，与企业和股东的长远利益有着密切的联系。

GeoffreyHeal分析认为，企业社会责任的履行和自律使企业减少了与利益相关者之间的冲突，有助于企业建立信任和声誉，增强了利益相关者与企业交易的信心，从而以增加销量、节约资本成本、聚集忠诚员工等形式使企业和股东受益[10]。

Riyanto和Toolsema则从代理成本的分析视角提出，企业社会责任的履行能够促使管理者发挥更高的努力水平，从而降低股东的监督成本，提高企业的利润[11]。

然而，依靠企业自律的“自我管制”究竟能在多大程度上改善公司的治理结构，在什么条件下才能更好地促使企业履行社会责任，仍需要实践的检验和理论的探索。

有学者曾用事件研究法对荷兰的企业自我管制活动进行实证分析，结果表明该活动实施前后的公司治理结构特征以及与企业价值的关系并没有实质性的改变，因而对这种没有外在执行保障的“自我管制”的实效产生了怀疑[12]。

而在企业社会责任实施中要求董事向利益相关者承担责任也极有可能演变成“对所有人负责，也就是无须对任何人负责”。

在我国对中小股东权益的保护尚费尽周折，无论是外部的法律管制还是内部的治理结构调整，仍未能取得明显的改善，而对于在企业中“话语权”更加微弱的利益相关者而言，依靠企业自律来维护其权益仅是“南柯一梦”而已。

在企业社会责任的实施中，如何将“自我管制”这一理想模式转化为现实，看来仍需我们付出不断的努力。

企业社会责任问题的产生，从经济学分析来看，实际上是由于企业的生产经营过程中产生了负的外部性，因而对社会成本与个体成本的失衡所进行的一种矫正。

庇古与科斯对于社会成本问题的不同解决思路给了我们这样一个启发：

与政府外部管制干预相比，产权明晰下的市场交易和自愿合作更有可能实现资源的优化配置和社会的经济效率。

因此，对“超越法律”的企业社会责任承担，最重要的驱动力来自市场，市场的动力和压力构成了企业社会责任实施的有效约束机制。

如消费者可通过其购买力来推动企业社会责任的实施，消费者对于符合社会责任标准的产品的购买会使这些企业产生市场竞争优势，进而促使其他企业也向这一趋势靠拢。

因而有企业将社会责任的履行作为一项重要的行销策略，以此来建立品牌形象，扩大市场份额。

此外，企业社会责任的良好履行不仅能赢得合作伙伴的信任，而且还会吸引投资者的青睐，争取到更多的发展资金。

目前，选取社会公益、财务与环保表现绩优的企业为投资对象的社会责任型投资已在世界各地广泛开展。

以美国为例，2005年美国社会责任投资基金规模为2.29万亿美元，占当年美国基金总规模的9.4%。

可以说，企业对社会责任的主动承担往往是在市场主体的自发博弈中，在利益的激励之下来实现的。

而市场机制的运行效果往往与不同的市场环境有关，如果消费者对具有不同社会责任感受的企业的产品没有什么差异性偏好的话，企业是没有什么内在动力去承担社会责任的，反之，当消费者的偏好度强烈时，内在的市场推动力才会更强大。

而对于竞争程度不同的市场形态，如在完全竞争或完全垄断市场中就会因生产者的影响力过弱或消费者的选择空间过小而限制市场机制的实施。

“科斯定理”告诉我们，市场自发对抗机制的良好实现是需要一定前提的，那就是权利的有效界定和市场主体的平等交易地位。

企业社会责任的缺失，正是由于债权