限制适用外国法的制度四Word下载.docx
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如英格兰的法律规定赋予死者遗孀的财产权应被视为法定继承权；
但法国法律则规定这种权利可能来自某种夫妻财产制；
而德国法律规定这种权利可能是抚养权利。
这样就会适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。
1908年英国法院受理的奥格登诉奥格登（OgdenV.Ogden）案就可说明这一问题。
该案事实为，一位19岁的法国男子，住所在法国，未经父母同意前往英国，同一住所在英国女子结婚。
该婚姻后因该男子在法院提起诉讼被宣布无效。
（《法国民法典》第148条规定，子未满25周岁，非经父母同意的不得结婚。
尔后，该女子又在英国与在英国有住所的英国男子结婚。
在本案中，英国男子作为原告诉请英国法院宣告其婚姻无效，理由是他与该女子结婚时，她还有合法的婚姻存在。
确定该女子前一婚姻的有效性就成为是解决本案的前提，那么必须先对法国男子未满25周岁又未经父母同意而结婚这一事实作出识别。
若依英国法识别，则把此识别为形式要件，根据婚姻的形式要件依婚姻举行地法（英国法），则该女子的前婚有效（英国法中无法国法中同意的规定），可以满足原告要求。
若依法国法识别，则把此识别为婚姻能力的问题，根据婚姻能力依当事人住所地法即法国法，则应承认法国法院的离婚判决，驳回原告的请求。
2.同一内容的法律关系，各国将其确定在实体法或程序法两个不同的法律部门中。
一般而言，程序法只适用法院地法，而实体法问题则要根据具体情况来确定准据法。
有关实体法问题和程序法问题下节再详细论述。
所以对此作出不同的识别也常常导致适用不同的冲突规范，而得出不同的结果。
例如1938年英国法院受理的普拉扬诉柯伯案（S.A.dePrayonV.Koppel）。
该案事实为，一个以德国法为准据法的合同，依德国法已超过规定的时效期限，但未过英国法规定的时效期限。
若以德国法识别，时效问题属于实体法范畴，根据英国的冲突规则，合同的实质问题应适用合同的准据法——德国法，时效已过，引起实体权利的消灭；
若以英国法识别，时效问题属于程序法范畴，应适用法院地法——即英国法，则时效未过，没有引起权利的消灭。
结果英国法院依英国法识别。
3.各国法律对冲突规范中所包含的名词概念的含义规定不同。
冲突规范由范围和系属两个部分组成，他们都用法律名词或概念表示出来的。
有时即使名词或概念表面上相同，但实际上各国的理解也不完全一致。
例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”，但对合同缔结地各国理解也可能不同。
如英美国家认为承诺地是合同的缔结地，而大陆法国家认为要约发出地视作合同缔结地。
再如，许多国家都主张“不动产适用不动产所在地法”，但各国对何为动产，何为不动产有不同的理解，法国认为蜂房属于动产，荷兰则视为不动产。
4.各国有不同的或独特的法律概念。
由于社会制度、历史文化传统不同，可能出现一个国家所使用的法律概念另一国家没有，或对于同一问题不同国家有不同的法律概念的情形。
如许多国家法律规定有占有时效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。
因而对此也需进行识别，然后才能确定准据法。
三、识别冲突的解决
（一）依法院地法识别
以德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的多数大陆法国家的学者主张，除物权中的动产与不动产性质的划分应依物之所在地法外，其他方面的识别应依法院地法进行。
其理由是：
第一，一国法院在处理涉外民商事法律关系时，其所要适用的冲突规则是本国的，那么它所使用的名词或概念也应依该国的法律解释，即依法院地法律来识别。
第二，依法院地识别符合国家司法主权的要求。
第三，用法院地法识别简便易行，无需外国专家的证明，并常常是唯一可行的方法。
但反对者认为，一概依法院地法进行识别，会产生两种消极后果：
第一，出现保护法院地国利益的片面解释。
有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。
第二，在法院地法律中，无类似外国法中的特有概念时，出现识别上的无法可依。
为了克服上述弊端，有人提出了以法院地国的冲突法进行识别，并称之为“新法院地法说”。
这一主张有一定的合理性，得到许多学者的支持。
（二）依准据法识别
此学说为法国学者德帕涅（F.C.R.Despagnet）和德国学者沃尔夫等欧洲大陆国家的少数学者所主张。
其基本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。
其主要理由是，既然法律关系的所有方面都适用准据法的规定来裁判，那么对识别问题也应依准据法。
这样可以避免因对冲突规范识别不准确而导致歪曲适用法律。
另外，法院地国家的冲突规范指向外国法时，即意味承认外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了外国的立法权和司法主权。
但反对者指出，准据法说陷入了循环论。
因为识别的目的在于寻找准据法,也即法院在审理案件时，究竟适用何国法律作准据法，是在识别之后才能确定下来的。
而此学说则要求先用准据法来识别，难免使自己陷入了逻辑的矛盾，难以自圆其说。
不过，在实践中，此学说还是有其积极一面的。
1954年英国上诉法院审理关于马尔多纳多遗产案时就用此法进行识别。
值得一提的是1974年制定的《阿根廷共和国国际私法条例（草案）》第2条明确规定，该法所使用的术语依准据法作出解释，只有在依它不能获得合理解决时，才依阿根廷法。
（三）依国际条约进行识别
国际社会为协调各国的业已存在的民商事法律冲突，缔结了一些国际条约，特别是统一实体法公约，对其所涉及领域的名词概念大多都有统一的规定或确定的含义。
因此，法官可以采用国际公约规定的含义来进行识别。
如果争议所涉及的数国均为某一公约的缔约国，该公约所规定的名词用来识别发生在他们之间的争议事实，不仅合理，而且有效。
是一种非常有效的识别方法。
但是，应该看到国际条约用来识别的局限性，因为国际条约的数量和种类有限，只涉及国际民商事关系的个别领域。
在其他领域仍然还须用采用其他方法来识别。
（四）比较分析的方法
此学说为德国学者拉沛尔（E.Rebel）和英国学者贝克特（Beckett）等所主张。
他们认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。
识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。
其理由是，涉外民商事法律关系和数国法律有联系，冲突规范的作用就在于从数国法律中选出准据法，那么对有关的概念的解释应该带有普遍性并能为不同制度的国家所接受。
但反对者认为，这种学说表面看很具吸引力，但是由于各国民商法、冲突法有着很大的差异，建立在分析法学和比较法学基础上的共同概念、共同观念以及普遍适用的原则却很少。
即使比较法研究能够揭示各国法律的差异，但很难彻底消除这种差异。
另外，这种学说极大地增加了法院的负担，法官不可能通晓所有国家的法律，使法院感到十分为难。
实践中采用此学说进行识别的例子并不多见。
此学说为加拿大学者福兰布里奇（Falconbridge）所主张。
他试图在法院地法说和准据法说之间寻求一种折衷的方法，主张法院在最终确定准据法之前先进行一种临时的识别，然后根据案情考虑那些可能得到适用的法律，并从它们的一致性结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。
英国法院在1945年审理考恩案（ReCohn）时采用了这种方法。
折衷说与法院地说、准据法说不同，它对案件的识别并不采用单一标准。
它也不同于分析法学和比较法说，它不主张采用所谓各国统一法律概念、法律观点来识别。
这种学说看起来很有效，其实它只有在有关国家法律对同一事实定性一致的情况下才有效。
如果有关国家的识别不能获得一致，仍不能解决问题。
（五）二级识别的问题
此学说为英国学者戚希尔（Cheshire）、罗伯逊（Robertson）等所主张。
他们认为识别可分为两上步骤：
首先进行“一级识别”，即一般意义的识别，是适用冲突规范中的识别。
尔后进行“二级识别”，即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法（准据法）进行再次识别。
两者的不同在于“一级识别”是发生在准据法选出之前，要以法院地法来识别。
“二级识别”是发生在准据法选出之后，要对准据法进行的解释被称为二级识别。
但反对者却认为，区别“一级识别”和“二级识别”是不现实的，况且两者的划分标准又极不统一。
我们认为，准据法一旦确定就不存在识别问题，其实所谓“二极识别”是不存在的，它实质上是对外国准据法的解释和适用问题。
在实践中还没有哪一个国家法院采用此学说处理涉外民商事案件。
纵上所述，还没有受到一致赞同的解决识别冲突的方法，衡量比较以上几种学说，各有利弊，难以尽美。
我们认为识别是人类思维活动的一种普遍现象，是根据有关法律观念、法律概念选择冲突规范进而确定准据法的一种步骤。
对于究意依据何国（种）法律来进行识别不能一概而论。
法官在处理涉外民商事案件时，应该从有利于促进各国之间的民商事交往、保护民商事关系的稳定、维护当事人的合法权益、合理公正处理案件的目的出发进行识别。
一般来说，主要是依据法院地法对有关的事实或问题进行识别，即运用本国法律对本国冲突规范进行识别。
但若遇到法院地不能识别的情况下，如关于不动产的识别、对法院地法没有作出任何规定的事实的识别等，也应该适当考虑其他方法进行识别。
四、我国的立法与实践
识别作为正确援引冲突规范的确定准据法过程的一个必经过程，不仅为理论界所关注，也是司法实践部门无法回避的一个现实问题。
在立法中，各国一般都倾向于不为识别定出一个统一的标准而留给法官自由裁量，绝大数国家对此都没有明确规定。
在实践中，各国法院的做法很难前后和彼此一致，但绝大数情况下依法院地法进行识别，在特殊情况下依其他国家的法律进行识别。
在我国有关识别的立法和司法解释，仍未见有明确规定。
在实践中，学者一般都主张依法院地法，但在某些特殊情况下可以考虑其他的识别方法。
为了促进国家之间关系的正常发展，便于识别冲突的正确解决，促进国际私法统一化运动的发展，对于识别问题作出明确规定是有必要的。
至于未来的中国国际私如何规定，我们认为应立足于我国的实际情况，本着原则性和灵活性相结合的原则，在立法中应力求做到准确和可操作性。
可以首先规定一个具体原则，然后规定例外条款。
这样既有原则性规定，又给法官的自由裁量留下了一定的空间。
例如，我国《示范法》第十条规定：
“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。
但如依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律。
”《示范法》这条规定就体现了原则性和灵活性相结合的特点，首先规定识别的一般原则——法院地法；
然后又规定例外条款——法院地法不能适当解决的适用其他可能被选择的法律。
给法官的自由裁量留下了一定的空间。
中国未来国际私法有关识别方面的立法可以参照这种模式。
第二节实质问题与程序问题
一、实质问题与程序问题的划分及其意义
（一）意义
某一问题是实质问题（substance）还是程序问题（procedure），是国际私法识别过程中一个实际问题，它直接影响到涉外民商事案件的法律适用。
若被识别为程序问题，一般适用法院地法；
若被识别为实质问题，就有可能适用外国法。
程序问题适用法院地法，有以下理由：
第一，程序问题适用法院地法是国家司法主权的体现。
主权是国家最重要的属性，是国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立权力。
一国法院在审理涉外民商事案件时，必须适用自己国家的程序法，这正是国家主权在司法活动中的体现。
第二，程序问题适用法院地法是实际的需要。
当涉外民商事诉讼开始时，案件就要适用的准据法尚未确定，所以程序问题只能适用法院地法，不可能适用准据法。
当准据法确定后，诉讼已到了相当阶段，只有按原程序继续进行。
任何国家的法院都不允许在诉讼的中途改变程序规则，以免造成混乱，使案件不能得到顺利解决。
第三，程序问题适用法院地法是正义的要求。
如果程序问题不适用法院地法，对法院来说是不方便的，对诉讼当事人和其他诉讼当事人来说，会造成不公正的结果。
一国法院适用自己的程序法，正是符合正义的要求。
第四，法院的行为是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。
所以与法院的诉讼活动有最密切联系的法律是法院地的诉讼程序法。
因此，程序问题适用法院地法是理所当然的事。
所以，国际私法领域一个得到普遍承认的原则——程序问题适用法院地法。
实质问题可以适用外国法。
实质问题是经过冲突规范援引准据法的。
它可能是本国法，也可能是外国法。
因此，一个问题若被识别为实质问题，就可能适用外国法。
（二）程序问题与实质问题的区分
如何划分程序问题与实质问题较为复杂：
一是国际上没有识别程序问题和实质问题的统一标准。
何为实质问题、何为程序问题都是由法院依其自身的标准来判断的，实践中有些问题究竟是程序问题还是实质问题，也不易区分，特别是不同法系国家的法律对同一问题常常有不同的理解。
例如，普遍法系国家把诉讼时效识别为程序问题，而欧洲大陆法系国家把诉讼时效识别为实体问题。
二是某些英美普通法系国家对程序问题规定得过于宽泛。
特别是英国对程序问题规定得过于宽泛，以达到排除外国法适用的目的。
尽管各国都采用公共秩序保留制度来作为安全阀以达到排除外国法的适用。
但是使用这种制度，很容易招致对方国家的不满，甚至还可能影响到两国之间的关系。
把问题识别为程序问题，从而排除外国法的适用，容易达到目的，这是排除外国法适用的一个巧妙的方法。
各国学者对实质问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。
欧洲大陆学者普遍的看法是，当事人间的关系，特别是他们相互间的权利义务，适用实体法；
而法院对于当事人和第三人（证人等）的权利、义务则是程序的一部分。
英美学者普遍的看法是，一般说来，那些会在实质上影响案件结果（materiallyaffecttheoutcomeofacase）的所有争议都被归类为实质性的。
而关于诉讼的日常例行规则（houserulesofthelitigation），即案件中对其结果影响甚小的方面，则应受法院地法支配。
我国《示范法》第十八条规定：
“实体问题适用本法规定的准据法。
程序问题，适用法院地法，但本法另有规定的除外。
”该条对何为实体问题、何为程序问题并未作出明确规定。
在国际私法上，要对有些争议作出是程序问题还是实质问题决非易事，如时效、证据、推定、损害赔偿等一系列的问题，不同国家有不同的规定。
二、时效问题
（一）概念
时效，是指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的民事权利的制度。
取得权利的称为取得时效或占有时效；
丧失权利的称为消灭时效。
世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，例如《法国民法典》规定一切物权或债权的诉讼时效为30年，有的时效为10年，只适用于不动产。
我国1986年《民法通则》规定普通诉讼时效为2年，特别诉讼时效为1年。
不同法系的国家对时效有不同的概念和分类。
例如法国、德国、日本等国民法典的规定既有取得时效，也有消灭时效。
前苏联法律只规定了消灭时效（诉讼时效）。
我国《民法通则》也仅规定了诉讼时效。
英美普通法系国家的法律把时效分为权利时效与诉讼时效。
权利时效是指过了一定时期，由于没有占有而使财产权利消灭。
诉讼时效是指过了一定时期，权利不能通过诉讼得到强制执行，即使它本自还存在；
对时效的实体现定也不相同，德国只承认动产的取得时效，法国只承认不动产的取得时效。
（二）时效的识别
国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家法律中的消灭时效。
1、一般来说，大陆法国家把时效识别为实体法问题，在涉外民商事案件中适用准据法。
2、英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题。
一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。
在本章第一节中所述的普拉扬诉柯伯案正是这方面绝好的例证。
英美普通法系国家把诉讼时效识别为程序问题，这种做法很容易助长当事人“挑选法院”（forumshopping）的倾向，使原告挑选时效较长的法院去起诉。
如果依法律关系本身的准据法时效期间早已届满，而适用时效期间较长的法院地法，就剥夺了被告以时效进行抗辩的权利，显然显失公平。
基于这种原因，英美法系国家的立法和司法实践发生了变化。
1980年英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国法的时效，而不适用英国法的时效。
1984年英国议会通过了外国时效法，该法规定：
英国的冲突规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法还是程序法问题。
如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国国内法时，包括适用该外国国内法关于时效的规定，并排除适用英国国内法关于时效的规定。
这样，英国在时效的识别问题上就与大陆法系国家完全一致了。
美国两部《冲突法重述》都反映把诉讼时效识别为程序问题。
后多采用“借用法规”（borrowingStatute）的做法，把此识别为实体法问题。
1982年美国统一州委员会制定了《统一冲突法——时效法》，把此识别为实体法问题。
但美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度：
有时把地识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。
3、我国《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解答》第195条规定：
“涉外民事法律关系诉讼的时效，依冲突规范确定的民事关系的准据法确定”。
表明我国把时效问题看作实质问题，适用准据法的规定。
同样，我国《示范法》第71条规定，“时效，适用其所属民商事关系的准据法。
”
为此，国际社会通过努力，希望能够通过制定国际条约来解决这一问题。
在国际货物销售领域里首先取得成效，在1980年《国际货物销售时效期限公约》里规定了完整的统一的时效规则，避免了由于各国民事法律的不同规定而产生的法律冲突，保证了当事人双方享受平等和公平的待遇。
这就使得国际私法中的时效问题的发展进入了一个新的阶段。
三、证据问题
证据问题一般来说都是程序性的，但对举证责任（burdenofproof）问题是程序问题还是实质问题各国分歧较大。
（一）欧洲大陆法系国家都把举证责任的规定规定在实体法中。
如《法国民法典》、《德国民法典》；
一些国际条约，如1973年《产品责任法律适用公约》、1980年欧洲共同体《关于契约义务法律适用公约》把举证责任问题视为实体法问题，通过冲突法选择法律。
（二）英国和加拿大等普通法系国家把举证责任视为程序法问题，适用法院地法。
但英国也有学者认为：
有理由把举证责任看作是实体性的，因为案件的结果可能取决于在何处举证。
美国原来把举证责任视为程序法问题，适用法院地法。
但1929年纽约州上诉法院在菲茨帕特里克诉国际铁路公司案则认为举证责任是实体问题。
1971年里斯主编的美国《冲突法重述》（第二部）第133节规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院决定；
除非准据法关于关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。
这就表明了如果准据法中有关举证责任规则的主要目的是影响争议的判决，而不是调整审判行为的。
那么准据法的适用就应优先于法院地法的规则。
总之，英美普通法系国家的司法实践表明，举证责任并不都是程序问题，若证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团的，举证责任落在何方，则对案件的结局就起决定的作用。
例如，在侵权案件中，如果受伤者死亡，又没有证据证明他需要分担过失。
在此情况下，若举证责任在被告人身上，则原告胜诉；
若举证责任在原告身上，则被告胜诉。
四、推定问题
推定（presumptions）是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。
可分为事实的推定（presumptionsoffact）和法律的推定（presumptionsoflaw）。
前者是指根据已知事实而进行的推断，例如关于婚生子的推定。
后者是指根据法律规定而进行的推断，例如关于死亡宣告的推定。
其又可分为可反驳的法律推定（rubuttablepresumptionsoflaw）和不可反驳的法律推定（irrebuttablepresumptionsoflaw）。
关于推定是程序问题还是实质问题，各国有不同的认识。
（二）对推定的识别
1、欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。
如《法国民法典》第1319条规定，推定为法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。
1980年欧洲共同体《关于契约义务法律适用公约》第14条第1款也把此问题识别为实质问题。
2、英国、加拿大等国家对推定则根据不同种类有不同的结论。
一般来说，事实推定视为程序法问题，适用法院地法，至于法律推定，则学者有不同的观点。
英国学者莫里斯认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，部分是实体法问题，部分是程序法问题。
加拿大学者麦克洛德（Mcleod）却从诉讼不同的阶段来分析这一个问题，他认为，在确定准据法之前，有关推定是用来决定案件的法律性质或解释联系因素或确定管辖权，则视为程序法问题。
一旦诉讼到了确定准据法之后，则这时可反驳的法律推定应被视为实体法问题，因为它与当事人的权利更具有密切的联系。
美国早期的判例把推定都视为程序法问题，适用法院地法。
后有所改变，例如美国第二部《冲突法重述》第13节规定，法院将根据法院地决定当事人的哪一方有进一步的举证的责任，除非准据法关于进一步举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。
3、我国的理论与实践。
我们认为，对推定问题是实质问题还是程序问题，不能一概而论，应根据实际情况把其分别归入程序法或实体法中。
若推定仅仅是证明的一种方式，则归入到程序法中，适用法院地法。
若推定影响到案件的实质，则把
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