两大法系法官侦查监督权之比较的研究Word格式.docx

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正式侦查即预审，[2]预审法官有权对现行重罪和轻罪的侦查，并领导和指挥有关侦查活动。

预审法官应当按照法律规定进行一切他认为有助查明事实的侦讯，（81条）[3]，可审法官应当按照法律规定进行一切他认为有助查明事实的侦讯，（81条）[3]，可以到必要地点进行一切有效的调查，或者搜查，（92条），搜查可以在任何可能存有某些如发现将有利于查明真相的物品的一切地方进行，（94条），在侦查过程中，有权决定将已查封的物品恢复原状，（99条），在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯，（100条），等等。

但是，预审法官必须根据检察官的公诉书（80条）或者民事当事人（被损害人）的赔偿申告书（85条）才能进行侦查。

另一方面，预审法官决定逮捕、司法管制和临时扣押。

预审法官可以根据情况的需要，签发传票、拘传证、拘留证或逮捕证，[4]（122条），如果被审查人可能被判处监禁刑以上的刑罚，预审法官可以决定对他进行司法管制，（138条），在重罪案件和轻罪案件中，如果所犯的是现行轻罪，可能判处的刑罚相当或高于一年监禁，或者所犯的是其他罪行，可能判处的刑罚相当或高于两年监禁，而且司法管制的义务不足以起到作用，预审法官可以命令予以临时羁押或者延长其期限，（144条）。

但是，司法警官、检察官有权采取搜查、扣押、拘留（不超过24小时）、传讯、现场勘验等强制性侦查手段。

　　在德国，侦查活动由检察官领导，检察官可以自行侦查，也有权指挥警察力量进行侦查，警察机构及其官员有义务接受检察官的命令和委托。

在侦查阶段，检察官有传唤证人、鉴定人、讯问被指控人等权力。

[5]但，法官对侦查活动的监督权在立法上得到了充分的体现。

因为德国法学思想一直认为，允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。

[6]法官侦查监督权主要表现在：

①对于扣押、监视电信通讯、搜查等侦查措施只允许由法官决定。

只是延误就有危险时也可以由检察院或它的辅助官作出决定或命令，（98条[7]、100条、105条等），但检察院或它的辅助官员作出决定或命令后，三日内未获得法官确认，即失去效力。

②待审羁押的逮捕令只能由法官签发，（114条）。

同时，规范暂时逮捕[8]，一是明确暂时逮捕的情形，（127条），二是规定对未被重新释放的被逮捕人，应当不延迟地，至迟是在逮捕后的第二日向逮捕地属地地方法院法官解交，法官认为逮捕无正当理由或者逮捕理由已经消灭时，要命令释放。

（128条）。

（二）英美法系国家法官侦查监督权

　　英美法系国家刑事诉讼模式实行当事人主义，强调控辩双方的平等，程序的正当，偏重对被告人权利的保护，因此，实行弹劾式侦查模式。

这一模式强调侦查机关与被告方是地位平等的当事人，限制侦查机关的侦查权力，以求保障公民的权利，主要表现在：

①侦查监控十分严格，侦查机关实行使侦查权力的灵活性较小。

②强调被告方的作用，被告方在侦查阶段享有积极的防御权利，来对抗侦查机关。

③法官以第三者的身份介入侦查阶段，对侦查活动进行广泛的监督、制约。

基于对公民人权的保护，英美法系国家侦查机关对公民实施搜查、扣押、逮捕、窃听等侦查行为时，必须取得法官的令状。

同时，法官有权对限制或剥夺公民人身自由的侦查措施进行司法审查。

侦查机关的侦查行为受到法官的广泛监督。

　　在美国，刑事司法制度的最大特点，就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到宪法高度，为公民在刑事诉讼中的权利提供宪法性的保障。

[9]因此，法官侦查监督权特别大，主要表现：

①法官签发搜查、扣押、逮捕、窃听等令状。

虽然侦查职能一般由警察履行，但侦查机关无权签发搜查、扣押、逮捕、窃听等令状，必须向法官提出申请，由法官签发。

如果控告表明，或者根据提出控告的宣誓书获悉，有合理根据相信有犯罪行为发生并且由被告人所为，应签发逮捕令，逮捕令由治安法官签发，（4条）[10]。

执行逮捕后，应当无不必要延误地将被捕人解送至最近的联邦治安法官处，进行初次聆讯，（5条）。

根据联邦执法官员或政府检察官的请求，联邦治安法官有权签发搜查和扣押令状，（41条）。

1968年，美国国会通过的“犯罪控制法案”规定，警察在进行窃听之前，必须首先向法庭提出窃听的申请并获得法官的许可。

[11]②签发令状的限制性规定。

一般情况下，申请人要提交经宣誓的请求报告，法官认为有“合理根据”时才能予以签发。

所谓“合理根据”，是指作为一个正常的人处在那样一种特定场合，以公正而不带偏见的态度把一切现有的信息情况考虑在内，如果认为某人很可能犯了罪，那么他就可以逮捕这个人。

[12]签发搜查、扣押的令状中应明确要扣押的财产或人员，明确和描述搜查人员的名字或地点名称，且只能对令状中规定的情形进行扣押、搜查，（41条）。

　　在英国，侦查主要由警察负责进行，警察具有广泛的询问权。

法官对侦查活动的监督权主要表现在公民采取的强制性措施方面，具体讲主要有：

①逮捕证和搜查证必须由治安法官签发。

警察要逮捕、搜查嫌疑人时，应向治安法官提出书面申请，由治安法官批准。

无证逮捕和搜查是在紧急情况或特定情况下才能进行。

警察进行无证逮捕后，应在24小时内提出控告，移交治安法院，对怀疑从事恐怖活动者，可延长至48小时，特殊情况下经内政大臣下令还可延长5天。

②设立人身保护令制度。

嫌疑人在被羁押期间，必须保证其每24小时内有8小时的休息。

警察在对嫌疑人询问一段时间后，必须使其有一短暂的休息时间，嫌疑人如果认为其羁押不合法，可以向高等法院申请人身保护令。

[13]③设立保释制度。

保释制度是指被羁押等待侦查、审判的人，提供担保并履行必要的手续后予以释放的制度。

被告人从羁押时起，直到上诉阶段，都有权要求保释，除极少数法定情形外，法院一般应予保释，但可以附加一定的条件，如：

不得干扰证人、不得妨碍诉讼等。

[14]

　　二、两大法系法官侦查监督权及差异原因分析

（一）两大法系国家法官侦查监督权设置的理论基石是资产阶级“三权分立”的政治学说

　　在这些国家，侦查机关隶属政府，侦查权的属性是行政权，法院是唯一的司法机关，司法权即审判权。

法官侦查监督权实质上是司法权对行政权的制约监督，是“三权分立”的基本原则的具体体现。

资产阶级启蒙思想家对封建专制主义与国家权力失控进行猛烈地抨击之后，提出了“三权分立”的理论。

孟德斯鸠指出：

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。

”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。

”[15]他把国家权力分为立法权、行政权、司法权，分属于三个机构（即议会、政府、法院），使它们相互牵制，以保护公民的自由。

美国资产阶级政治学家杰费逊进一步论证了立法、行政、司法三种权力不仅要分开，而且要真正做到互相牵制、互相平衡，不能使其中的任何一个权力膨胀到超乎其他权力之上，否则就会发展为专制。

“制约与均衡”是“三权分立”学说的主要理论与原则。

议会、政府和法院三机关各自拥用宪法赋予的专有权力，其他机关不得侵犯，即均衡关系;

同时，宪法又将三机关各自权力的一部分授予其他权关，或与其他机关共同行使，或某一机关的权力有赖于其他机关专有权力的行使，即制约关系。

后来，美国制宪者汉密尔顿等人加以完善，并付之实施。

只有三权之间保持制衡关系，才能防止国家机关及其公职人员滥用权力和防止国家走向专制独裁，使各国家机关协调一致，从而保障人民主权和人权。

[16]可见，两大法系国家法官侦查监督权的建立是有深厚的理论基础。

（二）两大法系法官侦查监督权差异原因分析

　　两大法系法官侦查监督权差异的原因主要是刑事诉讼价值及模式选择的不同。

大陆法系法官侦查监督权没有英美法系法官侦查监督权那么大，主要原因有：

一是全部刑事诉讼的架构是建立在“犯罪控制模式”[17]的理念之上，强调对犯罪的控制与惩罚，以便维护社会的安全。

因此，否认被告方与侦查机关的平等对抗，侦查机关享有广泛的侦查权力，减少对侦查权力运用的重重限制。

二是刑事诉讼追求实体真实的发现。

侦查机关要揭露犯罪、证实犯罪，必应尽量收集各种证据，查清事实，侦查手段运用的自由与广泛，是作为发现客观真实的前提、基础。

因此，对侦查权的控制范围、手段的运用限制很少。

　　与大陆法系不同，英美法系法官侦查监督权大的原因主要有：

一是刑事诉讼结构是建立在“正当程序模式”理念之上的，追求司法正义的实现和被告人权利的保护，每个公民都享有宪法赋予的基本权利，因此，对容易侵犯公民权利如人身自由权和财产权的侦查行为的监控必定十分严格。

二是政府权力有限论。

[18]刑事司法制度也许比其他任何社会制度更多地涉及运用国家权力和权威来强调和控制公民个人的行为，因此，一方面，必须明确侦查机关权力范围和行为限度，严格限制某些诉讼手段的适用条件，减少侦查人员的自由裁量权。

另一方面，对侦查权力的行使进行有效的监督和约束，法官作为第三者，监督侦查活动的合法性、正当性，防止滥施侦查权力对公民合法权益的侵犯。

　　（三）两大法系法官侦查监督权差异之评价

　　大陆法系法官对侦查监督的程度、范围小，赋予侦查机关尽可能多的运用侦查手段和自由裁量权，对打击犯罪，查清案情，实现实体真实，维护社会稳定，具有重要的意义，这是可取的。

但侦查机关使用侦查手段的不节制，侦查行为的任意性与自由度，也容易出现侵犯公民权利的情况，造成不当的损失，这是不可取的。

英美法系法官对侦查监督的程度、范围大，侦查机关实施侦查手段灵活性小，侦查权力的行使受到限制，制约了侦查机关侦查能力，侦查效率低，发现真实能力受影响。

同时，侦查机关运用侦查手段一般要法官决定，不利于迅速侦查，给侦查工作带来困难，这对于犯罪日益猖獗的当今社会，是不可取的。

但是，法官控制强制性侦查措施的采用，有利于保护公民的权利和程序正当的实现，以及防止侦查权力的滥用，这又是可取的。

　　不过，随着刑事诉讼理论与实践的不断发展，两大法系之间出现了相互融合、相互吸收的趋势。

大陆法系国家，随着公民权利保护观念的不断增强，对侦查监督的力度不断加大，法官侦查监督权也相应地扩大。

例如，德国实行人身保护制度，即嫌疑人或被告人在被拘留或逮捕后，应毫不迟延地被带到法官面前，最迟不能超过拘留或逮捕之次日，由法官审查逮捕、拘留是否正确，要否维持已经签发的拘留证的效力。

另外，德国强制措施中还规定了自动人身保护令制度和特别的人身保护措施。

[19]英美法系国家，在犯罪日益加剧的情况下，也开始强化司法措施，加强对犯罪的控制，例如，美国国会1984年通过的《犯罪综合控制法》，扩大了侦查官员的权力，降低了搜查、逮捕、扣押的适用标准，并严格了保释条件。

[20]战后日本的刑事诉讼立法及实践和意大利1988年的司法改革，确立了融职权主义和当事人主义的混合式诉讼模式，是两大法系取长补短、互相借鉴的典型。

　　三、中国法官侦查监督权的立法空白及选择之必然

　　现行刑事诉讼法没有赋予法官侦查监督权，法官的诉讼活动开始于起诉之后，丝毫不介入侦查、起诉阶段。

对侦查活动实施监督的主体是各级人民检察院。

我国宪法第129条和《人民检察院组织法》第1条都明确规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。

刑诉法第8条规定，人民检察院依法对刑事诉讼活动实行法律监督，具体表现在：

对立案的监督（87条）;

对侦查活动的监督（66条、67条、68条、76条、107条等）。

对审判活动的监督（169条、181条、205条等）;

对刑罚执行活动的监督（212条、215条、222条、224条等）。

其中，现行法律规定人民检察院侦查监督主要包括：

①批准逮捕。

批准公安机关逮捕犯罪嫌疑人的权力，是人民检察院侦查监督权的重要组成部分。

②审查起诉。

刑诉法137条规定，人民检察院在审查公安机关移送起诉的案件时，必须查明侦查活动是否合法。

③对侦查活动的监督。

即对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，发现并纠正侦查行为中的违法乱纪的现象。

[21]

　　人民检察院承担侦查监督的职能是否符合刑事诉讼的基本精神?

是否具有科学性、合理性和公正性呢?

有学者已对人民检察院的法律监督权提出了质疑，[22]并指出，“在刑事诉讼中，检察机关既承担控诉职能又承担法律监督职能，使中国刑事诉讼手段失去了最低限度的程序公正的保障机制。

”我们深表赞同。

同时，我们认为，人民检察院的侦查监督职能在司法实践中也是难以实现的，与立法者的意图背离遥远。

①刑事诉讼的三角结构，决定人民检察院与公安机关同属控诉机关，是控方，同司查清事实、追究犯罪的法律职能，且公诉人在庭审中承担举动责任。

所以，不难知晓监督的形式化和手段的软弱无力。

②从控、审、辩三方关系看，人民检察院的侦查监督是控方内部的监督，正是基于这一点，即使有的人民检察院对侦查活动进行了公正、不偏不倚的监督，处在对立面的辩方是否会深信不疑呢?

科学性从何而来?

③从人民检察院监督的内容和程序来看，公安机关需要逮捕某犯罪嫌疑人报送人民检察院审查批准、侦查终结后需要移送起诉的案件移送人民检察院审查起诉，这种监督既是事后监督，又是书面监督。

有着丰富办案经验的侦查人员怎么会让自己侦查活动的违法违纪现象反映在卷宗材料中呢?

同时，在追求实体真实而忽视程序正当的司法观念支配下，即使公安机关的侦查行为有不当或违法之处，仍抱着“可以理解”的态度，而不了了之。

④现行刑诉法规定了人民检察院对自己直接受理的案件有权进行侦查及对移送起诉后的公诉案件有权自行补充侦查。

虽然法律监督权与侦查权形式上由不同的检察官来行使，但决定权都由检察长或检察委员会掌握。

自己对自己的监督实质上是没有监督。

　　人民检察院侦查监督缺乏科学性、公正性、合理性，导致司法实践中公安机关的大量侦查活动都处于无人监督的失控状态，侦查活动中的违法行为也屡见不鲜。

①非法羁押、超期羁押现象严重。

②运用侦查手段的非程序化，非法扣押、搜查、检查等情况突出。

③非法取证现象时有发生，刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法屡禁不止。

这不仅损害我国法制的权威、制约依法治国的进程、侵犯了公民的基本权利，而且严重影响了司法机关的形象。

因此，对侦查监督体制的改革势在必行。

　　控辩平等、审判中立，是刑事诉讼的基本要求。

辩方虽与控方地位平等，但享有的诉讼权利，不是司法权力，其不可能对侦查权进行有效的制约。

因此，只有依靠中立方的人民法院运用司法权力（审判权力）来制约控方的侦查权，以权力约束权力。

所以，我们认为，赋予法官侦查监督权是对侦查实施监督的必然选择。

任何其他力量介入并实施侦查监督都会破坏刑事诉讼的基本结构，扭曲刑事诉讼的本来面貌，歪曲刑事诉讼的发展。

　　设置法官侦查监督权，对防止侦查权滥用、减少和预防侦查活动的违法现象、保障公民的基本权利、维护司法公正、实现司法正义等具有重要的意义。

但它涉及到我国整个司法体制的改革及其理论基础、价值取向等，是一项融理论与实践于一体的复杂工程。

我们认为，法官侦查监督权应基于国家刑罚权的实现和公民人权的保护的理念之上，既要考虑我国的国情、法律传统、司法观念等因素，又要大胆借鉴国外刑事诉讼立法及实践的有益经验，还要尊重刑事诉讼发展的一般规律及趋势。

建立这一制度的基本内容是法官以第三者的身份介入侦查程序，监督、制约整个侦查过程，并就侦查行为及有关的强制性措施的正当性、合法性问题作出最终的裁决。

[23]具体来说，可先从以下几方面着手：

①批准逮捕权、延长羁押期限决定权由法官行使;

②条件成熟时，搜查、扣押等涉及公民基本权利的侦查措施，也应由法院决定;

③无证逮捕、搜查、扣押等除在紧急情况实施外，事后应及时申请法官加以确认，否则无效;

④设立司法救济程序，侦查机关、犯罪嫌疑人（被告人）及其近亲属、辩护人对法官的决定不服时，可以提出上诉，可参照日本刑事诉讼法规定的准抗告程序。

　　注释:

　　[1]　在法国，初步侦查分对现行重罪与轻罪的初步侦查与对非现行犯罪的初步侦查。

前者由司法警察、司法警官、检察官和预审法官进行，后者由司法警察和司法警官依职权或据检察官的指令进行，由检察长负责监督.

　　[2]　在法国预审有初级预审和第二级预审之分，前者由预审法官负责进行，后者由上诉法院的刑事审查庭负责进行.

　　[3][4]　《法国刑事诉讼法典》第81条，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社出版，1997年1月第1版.

　　[5]　建林、宏耀《德国刑事诉讼采用职权主义模式》《法制日报》1998年4月25日第八版.

　　[6]　《德国刑事诉讼法典》李昌珂译，中国政法大学出版社出版，1995年4月第1版，第6页.

　　[7]　《德国刑事诉讼法典》，第98条，李昌珂译，中国政治大学出版社出版，1995年4月第1版，（下同）.

　　[8]　暂时逮捕指无法官签发的逮捕令的情况下的逮捕，而待审羁押时的逮捕是据法官签发的逮捕令的逮捕.

　　[9]　《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》卞律林译中国政法大学出版社出版，1996年2月第1版第2页.

　　[10]　《美国联邦刑事诉讼规则》，第4条，卞建林译中国政法大学出版社出版，1996年2月第1版（下同）.

　　[11][12]　《美国刑事审判制度》，李义冠著，法律出版社出版，1999年1月第1版，第46页、31页.

　　[13]　《外国刑事诉讼法概论》程味秋主编，中国政法大学出版社出版，1994年12月第1版，第24页.

　　[14]　卞建林、吴宏耀，《英国的刑事诉讼制度》、《法制日报》，1998年4月25日，第八版.

　　[15]　[法]孟德斯鸠著，《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年11月第1版，第154页.

　　[16]　《法学辞海》第3卷，李伟民主编，蓝天出版社出版，1998年10月第1版，第1791-1792页.

　　[17]　美国著名刑事法学家帕卡在1964首次提出了“犯罪控制模式”和“正当程序模式”学说.

　　[18][20]　参见《中国司法制度》章武生、左卫民主编，法律出版社出版，1994年11月第1版，第139页、142页.

　　[19]　《外国刑事诉讼法概论》，程味秋主编，中国政法大学出版社1994年12月第1版，第147-148页.

　　[21]　《刑事诉讼法》，程荣斌主编，中国人民大学出版社出版，1999年10月第1版，第296页.

　　[22]　郝银钟《检察权质疑》《中国人民大学学报》1989年第3期.

　　[23]　陈卫东、郝银钟《侦检一体化模式研究》《法学研究》1999年第1期.^

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出师表

两汉：

诸葛亮

　　先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。

然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

　　宫中府中，俱为一体；

陟罚臧否，不宜异同。

若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；

不宜偏私，使内外异法也。

　　侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：

愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

　　将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：

愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

　　亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；

亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。

先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。

侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也

。

　　臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。

先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。

后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

　　先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。

受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；

故五月渡泸，深入不毛。

今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。

此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。

至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

　　愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。

若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；

陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。

臣不胜受恩感激。

　　今当远离，临表涕零，不知所言。