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的确，西方法制的目标首先并非正义，而是公平。
但是通过追求公平，他们认为得到了正义。
请注意，是他们认为，而不是中国人认为。
在中国人看来，公平并不必然就是正义，而西方人认为，公平——即是正义。
公平与正义有什么区别呢？
我不是语言学家，即使是，这两个词我也很难从名词解释上给出答案。
但是我能够给出两个意象，通过意象，我们可以初步了解公平与正义的区别。
说到公平，我们可以联想到天平，西方法院的门口，大多有这样一架天平，这意味着什么呢？
相等，或者说对等。
这将是我们接下来讨论西方法制思想的出发点。
而对于中国人来说，正义这个词，会使我们联想到什么呢？
请抬头往上看，对，就是他，老天爷！
每当要追求正义的时候，中国人就会往上看，盼这父母官，盼着青天大老爷，盼着圣明的君主或者伟大的领袖，或者是圣人，再不行就是盼着老天爷。
哪怕对这个天失望之极，也还是要说：
“苍天已死，黄天当立”。
因为正义，是从天道而来的。
这个天道，与西方的上帝，大有区别，这将是我们讨论中国法制思想的出发点。
三、西方法制思想的脉络
a）基本概念的演进
最早出现的概念非常直观，相等的现象很容易被发现，从物质上来说，苹果与苹果是相等的，从行为上来说，你打我一拳与我打你一拳是相等的。
这样的概念因为交换的行为，而演变为“对等”，凡是可以交换的物质或行为，就是对等的。
随着交换形式的复杂化，物质与行为之间也可以交换，例如劳动一天可以换两块肉，被打了一拳之后，可以得到一担柴的补偿。
再进一步，当交换不是即时完成时，就出现了权利与义务的概念，在我被打了一拳之后，我就有权力打还一拳，或者在我得到了一头牛之后，我就有义务尽快付清余款。
再进一步，当权利与义务有可能无法实现时，就需要有一种力量来保证，这样社会与契约也就同时出现了。
当各种各样的契约，需要统一的，强有力的力量来保证时，法律与国家也就同时出现了。
当一个社会物质极度匮乏时，生存是唯一的目标，这样的社会，是不存在什么分配问题的，因为首要的问题是保证大家都能吃到足够活下去的食物。
在分配的问题出现时，这一定是指多出来的财富，根据某种规则与习惯，人们进行分配，分配得让大家满意时，中国人会称之为“公平”，而在古希腊思想中称之为“分配正义”。
亚里斯多德就将正义分为两类，一类是“分配正义”，另一类是“矫正正义”，也就是受到损害之后得到适当的补偿。
这两种正义，在中国人看来，其实也都是“公平”，因为这样的所谓正义，都有“等量、等比例”的概念在后面。
b）理性与法律
在古罗马，法律得到了空前的发展，甚至有人认为，罗马法的成就至今无可超越，是什么原因使得罗马法得以如此发展呢？
有人又说，罗马法在立法上贡献极大，而在思想上却没有什么重要的著作，这又是为什么呢？
还有一个现象，也很奇怪，就是罗马法的私法极为发达，而在公法上却不过如此，这又是什么原因呢？
这些问题，我认为可以通过一个问题来提出与一并解决，那就是：
“罗马的法律，追求的目标是什么？
”我的回答是：
“公平”。
一种清晰的、精确的、可以计算的公平。
为此，罗马法学家们运用理性的思维，不断的努力，试图越来越准确的区分与界定各种权利与义务，这样一种不断提高“天平”精度的努力，使得罗马法成就惊人。
而这种理性的努力，其实非常琐碎和平凡，不能够称之为“法制思想”，但是却实实在在地推动了法制的进步。
在这样的努力中，人与人之间的各种契约是最适合用“公平”的概念来处理的，而在罗马，有神论，特别是明确的基督教的一神论，很晚才确立其正统地位，而在此基础上推演出的法制思想，要到中世纪才开始起作用，这也就是为什么罗马的公法并不发达的原因。
c）人与神的契约
在古希腊与古罗马，很早就有自然法的概念，但是这个概念并不清晰，它混合了神谕与理性两种意思，就像肯定存在，但尚未被完全认识的真理，自然法也是人定法的追求目标与终极的批判者。
但是这自然法究竟是些什么内容，却从来没能被说出来，因此这自然法对人定法的指导意义，也就有限了。
另一方面，基督教出现之前的西方社会，道德的基础也并不牢固，它的三个来源“习俗、荣誉、直觉”，没有一个经得起仔细推敲，强权者的道德，成为相对而言最说得通的解释。
基督教的出现，改变了这一切，经过早期教父们的努力，上帝、圣约的概念开始深入人心，这意味着：
自然是上帝的创造，而自然法则是上帝的律法，这律法中与人相关的部分，以契约的形式记载于《旧约》与《新约》之中，而这样的契约，成为人类得救的保证，上帝的最终审判，也成为世间一切道德的基础和保证。
人对上帝犯下的原罪，使得人与人之间的犯罪显得无足轻重，因为事实上人人都“该死”，而上帝绝对公正，又使得世间的律法是否公正，不值得过于在意。
人人都应该关心的是自己的得救与永生，如何进入上帝之城，至于现实中的国家与政府，反倒变得无需介怀了。
d）回归人性
野蛮人征服了罗马，却被罗马的基督教完全征服，那么多伟大辉煌的文化，在宗教的眼光下看来都是人类堕落荒淫的证明，中世纪之所以黑暗，就在于上帝作为最高级，使得所有的比较级失去意义。
神性压制了人性，长达千年！
历史不断的前进，回归人性的历程也从两个方面展开，一方面是人与人的关系，另一方是人与上帝的关系。
人与人的契约与人与上帝的契约始终存在，所谓回归人性，是指对于这两种契约的解释权回到了人手中。
一方面，随着商业与殖民地的发达，人与人之间可能发生的契约关系也越来越复杂，蔑视财富的基督教，不可能发展出发达的民法和商法，从神的角度出发，这些都是可耻的欲望。
不值得关心，但是事实上又必须有一套法律来处理这些契约关系，罗马法的复兴，也就成为必然的趋势。
这样的复兴，使得运用理性追求公平的精神，重新成为法学的主流。
另一方面的变化，更为重要，需要打个比方来解释。
中世纪的得救之路其实非常好走，人人都相信主要跟着前面的人走，目的地就是天堂。
走在最前面的是教皇和他手下的一帮主教、教父们。
走在前面的人，自然有资格告诉后面的人，“往左一点，往右一点，什么是对，什么是错。
”那时候识字的人不多，圣经也很少，在读过了圣经，了解了庞大复杂的神学体系的人之中，敢于产生怀疑的人更是凤毛麟角。
但是终于有些人走到前面去，回来后告诉后面的人：
“跟着前面的人走也可能会错的，最前面的那个家伙也不知道怎么走才对！
”宗教改革的意思其实就是在说：
“我不要前面的人来告诉我该怎么走，我只听上帝的。
”大家都各自找路走，对错的事情交给上帝来裁决，事实上上帝又从来不出来裁决人的对错（或者说他从来不急着出来），所以对于这份契约的解释权，就实质上回到了人手中。
事情发展到这一步，也就罢了，但是更糟糕的事情发生了，当更多的人独自走到前面去看过之后，回来的说法就更多了，甚至有人说：
“你们不是方向错了，而是目标根本就错了！
天堂不存在，上帝也不存在！
”这样的宣告，简直就是石破天惊，人类信守了千年的契约，现在发现立约的另一方并不存在，那么这份契约，还有何意义？
“上帝死了”这个消息被越来越多的人知道了，接下来的日子怎么过呢？
“上帝若不存在，一切恶都可作。
”立约者死了，救赎的承诺无法兑现了，最后的审判也无法执行了。
西方社会，面临巨大的危机，因为道德基础“坍塌”了！
e）程序正义——对公平的精确追求
前面的话已经有点扯远了，我们再回来，讨论西方法制的发展。
现在我们很关注的“程序正义”问题，其实不能称之为“程序正义”，而是“通过程序追求公平”，再加上一个隐含的理由：
“追求公平就能达到正义”。
我们都知道沙翁的名剧《威尼斯商人》，那位律师完全遵循法律和合同，要求夏洛克完全按照合同办事，自然吓得那个残忍而又愚蠢的商人不敢履行合同，皆大欢喜。
中国人看这出戏，只看到正义伸张，并且佩服那个律师机智过人。
却没有想到，这样的伸张方式，背后的西方法制精神。
所谓“意料之外，情理之中”妙就妙在这情理、法理，早在西方深入人心，而在中国，大多数人是看不到这一层的。
但是前面说的那个理解，其实大可怀疑，“通过程序能否追求到公平”其实并不确定。
在英国，当年普通法最讲程序，所有的案件，都一定要申请到合适的“令状”才能开庭。
打个比方，天平称重，只能得出“轻、重、相等”三个结果，要追求结果的精确，人们就开始制造砝码，能和砝码相等，就能有准确的重量，但是和砝码对不上的，就不知道有多重，所谓“无令状则无权利”就是指这个意思。
后来英国发展出衡平法，来解决这个困难，其实就是通过放宽程序的严格程度，来追求真正的公平。
还有另一方面的怀疑，更加动摇这一理论。
“通过公平能够得到正义吗？
”功利主义者明确表示：
“最大多数人的最大幸福才是正义。
”这两种思想其实有着同样的假设：
“正义是可以计算的。
”只是功利主义者认为，计算每个个人的得失是无益的，整个社会的总量增加才是有益的。
一个行为总会让有些人得，有些人失，追求绝对的公平，几乎不可能，即使成功，那样得到的也不能称之为正义。
这样的疑问固然有力，但是“公平主义”的反击也很有力：
“每个人都是平等的，没有任何一个人，因为任何理由，而应该被牺牲。
利益的最大化，不能作为剥夺一个人的利益的借口！
”
这样的争论，直到今天也没有分出胜负。
但是基本上“公平”是体，而“功利”只能是用，是目前比较主流的观点。
f）简单的总结
相等－>
对等—>
契约—>
人与人的契约和人与神的契约，是西方法制思想的主线，两大基本观念分别是：
人与人的契约追求公平能够得到正义，而人与上帝的契约是社会道德的基础。
这两大观念，都接受着挑战。
一方面公平能否保证正义，并不确定，而另一方面，对上帝信仰的动摇，使得众多后起的理论，在寻找能够代替上帝的立约者。
因为整个西方法制的思想，不出公平与契约的范围，因此他们的理论走向，也无非围绕着这两个焦点展开。
这里要着重指出的就是：
西方法制思想的两根柱子，并不牢靠，虽然不断有人在加固其基础，但是危机始终存在，并不能被西方社会、法制成就所掩盖。
四、中国法制思想的脉络
如果认真追究词语的来源的话，其实“正义”这个词很晚才有了现在的这个意思。
我们说中国的法制目标是追求正义，换成近代以前的说法，应该是追求天道，天理，这“天理昭昭，报应不爽”，就是中国人理性中的终极正义。
相对于古希腊，古代中国很早就确立了农耕民族的特征，对于农耕来说，“天”极为重要，这种重要，不是像希腊诸神那样直接决定人的命运，而是通过寒来暑往，日换星移，雨雪风霜，沧海桑田来影响人们的生活。
这样的大自然，既是神秘的，又是有可能了解的，即使变幻多端的，又是有可能共处的。
中国人最早发展出来的思想，就是“如何与自然相处”的学问与艺术。
推演开来，天道是可以体察的，天命是可以领会的，人与天是能够和睦相处的，甚至天人合一，也是可以追求，也应该追求的。
再推一步，人与人之间，也应该和睦相处，因为人越是体察天道，就越是能够理解“合”是自然的，是美好的，也是必须的。
再往下推出的概念，可以说都是手段，是使社会符合天道，和睦相处的手段，它们分别使“德、仁、义、礼、智、信”悲观的道家认为，正是因为失去了正道，不再和谐，人们才开始运用这些手段。
“道、德、仁、义、礼、智、信”的先后次序，也非常重要，我们可以看到，作为西方法制思想基础的契约所最需要的“信用”，在中国，却是最后才要用到的手段之一。
再推演下去，才出现了法律，但是这可以说是最糟糕的手段，因为前面的那些手段，还都是建立在人性向善的基础上的。
而法律，则是对人性的不在信任的产物。
中国古代对于人性的看法，以“性本善”为主流，而西方则几乎一致的认为“人性本恶”。
这之间的决然不同，也是中西方法制思想差异的主因之一。
也许有人会问，中国人难道就没有公平的概念吗？
有，但是有区别。
中国人的公平观念要看情况而定，远近亲疏，在公平的精度要求上，各有不同。
越是不相干的人，越要跟他算清楚。
越是亲近的人，就越不妨胡涂一些，不必太过分明。
这种现象，也得从农耕民族的特性找原因。
作为农耕民族的中国人，安土重迁，大多世世代代生活在一个狭小的村庄范围内，村里的人，低头不见抬头见，事事处处计较，这个村子肯定鸡犬不宁。
因此大家都礼让三分，守着和睦相处之道，但是如果外面来个什么人，也许这辈子就见这么一次，如果被他欺了、骗了，人都找不到，所以既要提防，又要在可能受损之后及时追讨。
作为善良的庄户人家，“害人之心不可有，防人之心不可无”这就是讲求公平的办法。
但是越是对亲近的人，越是不该有防备之心，否则就会显得不厚道，这也是一种很常见的看法。
于是公平与和谐，就成为一对既矛盾又统一的观念，长久地影响着中国人地思想。
b）法家的失败
历史到了春秋战国，中国人的这套思想已经相当完整和成熟了，整个社会的宗法体系，已经建立，详细界定远近亲疏、君臣上下该如何相处的礼法，已经繁杂到有专门的学问，而且需要刻苦的学习了。
但是有一个现象却非常奇怪，守着旧礼法不变的国家，就会落后挨打，而积极彻底变法的国家，却发达强盛。
过去的那一套难道错了吗？
祖宗的东西已经不管用了？
接下来的事实证明，法家是对的。
最遵循法家思想的秦国统一了六国，彻底的变法早就了秦国的强大。
但是再接下来的事实又证明，法家是错的。
一个如此强大的秦国，竟然在短短几十年的时间里，土崩瓦解。
这样的历史巨变，带来了太多的疑问。
法家为什么能使秦国如此强大？
法家为什么又使秦国迅速灭亡？
和谐与发展能不能共存？
秦国的历史如何才能不再重演？
立国之本，究竟应该以何为基础？
对于这些问题的回答，奠定了之后中国二千多年的法制思想基础。
我们今天再来看这个问题，需要从两个方面入手：
一个是当时的人们如何思考这些问题？
另一个就是我们现在应该给出的自己的答案是什么？
我们现在当然已经知道，后来是儒家思想成为了中国思想的主流，儒家的法制思想统治了中国两千多年，但是在讨论儒家对法家的反思之前，有一段插曲也非常重要，我们不得不提出来讨论，关于儒家的话题，在下一节再专门讨论。
儒家并不是在秦朝一灭亡，或者汉朝一建立就确立了主导地位的。
当时的主流思想是讲求无为而治的道家。
所谓“无为而治”不是我们现在想象的废除恶法，还民自由。
而是真的什么都不做，“一依秦旧”，同样的法律，同样的制度还在那里，并未废除，只是从皇帝到宰相，到下面大大小小的官吏，都有法不依，有事不管，得过且过，与民休息，自己也休息。
这样当然会带来问题，否则后来道家也不会被儒家替代。
但是更糟糕的是，这段历史，从来没有被真正否定过，甚至还成为每个朝代的榜样，与民休息。
这样带来的坏处是什么呢？
法律不再有尊严，同样的法律，在不同的人手里，会有不同的解释，同样的条规，在不同的“大方向”下，会有不同的解释。
这就使得法律成了面团，任何力量，都可以把他捏成想要的形状。
c）儒家的反思
法家的思想可以分为三个部分，鼓励农战，加强法制，御下之术。
与法制思想有关的，在古代看来，只有加强法制一方面，而现在我们看来，鼓励农战与御下之术，也是要靠法制来保证的。
我们现在分析儒家对法家的反思，也就先不考虑另外两个方面了。
1.法后王与法先王
法家思想中，最重要的是“法后王”与“以吏为师”。
这两点，在汉朝以后，一变而为“法先王”与“以儒为师”。
这对中国思想史、以及法制史的影响至关重要，需要好好分析。
“以谁为师，以谁为法”有何重要？
这代表着一个社会的权威体系。
当我们需要“断是非、明曲直”的时候，以谁为权威，当权威有多个时，谁大谁小，最终由谁决定？
在这个权威体系中，帝王、贵族、官吏、学者、法律、道德等等，各应有何地位。
这决定一个国家的基本结构与可能的发展方向。
在各国变法之前，自然是法先王，关于先王究竟是怎么样，这门学问，掌握在贵族的手中，称为“王官学”。
首先流入民间的学问，是由“王官学”而来，但是进一步发展与平民化的“儒家”。
“儒家”又与后来发展出来的“诸子百家”合称“百家言”，与“王官学”相对。
法家要想推动变法，却遇到了极大的阻力，他们就是各国的贵族，而这些贵族念念不忘的，就是“先王之法，祖宗之制”。
要打破这些阻力，法家就花大力气来鼓动活着的大王：
“你才是最伟大的，你才是最强的，谁都应该听你的，那些打着先王旗号的家伙，个个都有私心，借口死人来阻止活人。
真正能帮你的，不是贵族，而是官吏。
”随后建立起来的金字塔形的官吏体系，层层对上服从，以法律为联系，站在最高点的，就是活着的大王。
这样的权力集中，权威集中，自然能够有力地推动变法。
到了秦国统一六国之后，情况渐渐发生了变化，一方面，人们反对的不再是变法，而是当前法律中的恶法，另一方，反对的人也不再是单纯的贵族，而是各种对于现行法制的批评者。
这时，原有的权威体系就顺着自身的逻辑，从进步滑向了反动，从变革滑向了保守，最终演变成了秦朝的种种暴政。
汉朝对于秦朝的反思，就是意识到了作为民间批评力量的重要性，这是一个王朝健康发展的保障。
我们一直认为“法先王”是保守的代名词，“以儒为师”则是思想僵化的表现，而实际上在西汉，事情正好相反，“儒家”作为当时最为活跃与成熟的思想流派，恰恰是进步与开放的代表，“以儒为师”的实质是在官僚体系之外，另立一套权威体系以作抗衡，以圣人、素王（孔子）、先王作为最高的权威，在此基础上的“法先王”，往往也不是真正存在的那个先王，而是思想理论与想象中的先王。
借古讽今，也只是借，而不是拘泥。
《春秋决狱》就是这一思想在法制领域的体现。
由于两个方面的原因，情况又进一步起了变化。
一方面，王莽新政的失败，使得儒家不再敢于探寻天命，忠君爱国，成为儒家思想当然的组成部分。
而另一方面，考试、选拔制度的逐渐完善，使得儒家最终丧失了民间立场，而与“官吏”划上等号。
于是社会的权威体系，再次失去制衡，成为一套由古至今，从上至下，别无选择的封闭、保守的权威体系。
一直要到两千年后，才能再次打破它。
2.中庸之道
儒家作为诸子百家中最为重要的一家，中庸思想一直是其极为主要的思想之一，在反思法家的问题上，自然而然就会用上中庸的思考方式。
所谓中庸，可以说得很复杂，也可以解释得很简单，就是“过犹不及”，就是不偏不倚，不走极端。
在中庸得立场看来，任何事情之所以会办糟，要么是做得不够，要么是做得太过。
而儒家追求的，就是要恰到好处。
从这个思想出发，来看待秦朝的成败，自然不会对法家彻底否定，但是却隐含着两个假设，首先，从中庸之道出发，其他的一切都是手段。
儒家对于法制的看法，也就不可能超越对任何一种手段的看法，自然也不可能将法制摆到一个多么崇高的位置。
其次，对于中庸的把握，要靠人，最中庸的，自然是圣人。
这由人来把握的中庸原则，对于法制的手段性的运用，就是后来中国法制思想的基础。
儒家的第一点认识是：
法律不能作为唯一的手段来使用，而且从重要性来说，还应该在“仁义道德”之后。
所谓“德主刑辅”就是这个含义。
汉朝的贾谊写《过秦论》分析秦朝的失败原因，主要就说了两点：
“废先王之道，燔百家之言，以愚黔首。
”，“仁义不施，攻守之势异也。
”前面一点我们已经讨论过了，而后面一点，则是对于“仁义”与“法律”相对重要性的反思。
儒家的第二点认识是：
法律的功效并不与轻重成正比。
法家原来有一套“重刑主义”的理论，认为刑法能够防止犯罪，因为对于轻罪使用重刑，就可以使人不敢犯轻罪，更不要说重罪了，而如果刑法重到一定的程度，就能最终使人不敢犯任何罪行，达到天下太平的境界。
但是“陈胜、吴广”的经验证明了儒家的格言“水可载舟，亦可覆舟”。
法律的轻重，也要恰到好处。
那么这个恰到好处的中庸，究竟应该如何追求呢？
也就是说，如果我们暂且不论那种“运用之妙，存乎一心”的最高境界，在法制方面追求中庸，该有哪些原则呢？
首先是网开一面，不可赶尽杀绝。
所以中国法制史上，会有“八议”的传统。
其次是以合为贵，一方面遇事以化解为主，大事化小，小事化了。
另一方面是做足预防功夫，尽可能阻止矛盾的发生。
最后就是根据社会的情况决定对策，在“起事”前后，一般应该广施仁义，赢得民心，在“大事已定”之后，要逐渐加强法制，以正纲常。
在渐渐衰落之后，要开始“乱世用重典”，最后“垂死挣扎”自然演变为暴政。
当然，事情发展到了后面两个阶段，一般也已经不能称之为中庸之道了。
关于儒家的反思，就先讨论到这里，接下来我将从现代的眼光，来分析近代中国的衰落与法制的关系。
d）从差别到差距
法制思想的差别与社会发展的差距之间有何关联呢？
我们需要进行三个方面的讨论。
1.社会目标与法制目标
中西方的法制目标前文已经分析过，分别是“正义”与“公平”。
那么社会目标呢？
中国历代的社会目标都很清楚，是“和谐”。
而在西方，却在中世纪结束之后，才逐渐清晰起来，称之为“发展”。
在中国，法制的目标向来服从于社会的目标，这首先是由于法制向来是作为实现社会目标的手段而存在的，其次是由于体制上的精心设计，执政者与执法者向来合而为一，并无分别。
但是在西方，法制的目标根深蒂固，而社会的目标反倒出于弱势，这使得法制拥有格外崇高的地位，并最终有可能独立于行政之外。
因此，在中国历史上，极少出现法制与行政的冲突，而在西方，却存在着执法与执政之间的张力。
这样的张力，在中国历史上却是另一种表现，当和谐与正义之间出现冲突时，在王朝、政府的内部，社会目标一定会消解掉法制的目标，对于正义的追求，无法在法制内实现，最终激起民变，起义军打出的旗号，往往就是“替天行道”，也就是通过暴力，推翻这个朝代，来寻求真正的正义。
这样一次
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