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（1）损害赔偿是否以离婚为要件应尊重当事人意思自治..............8

（二）应扩大损害赔偿的范围，加入恶劣的意定“第三者”侵权行为....9

（3）损害赔偿不仅限于诉讼离婚，在协议离婚中也应该适用.........10

（4）损害赔偿义务人应包括“第三者”...........................10

（5）救济措施之建议...........................................11

参考文献.......................................................12

[摘要]

婚姻是人生最重要的一份人身契约，它关乎人们的日常生活和生理及心里最基本也是最不能剥夺的权利。

婚姻法的实质可以理解为对一种契约的保护，他很重要的目的是保护社会中家庭的稳定和安宁，其实从实质上来看，我们可以将其理解为婚姻法是给予了人们一个保护，一个靠山，让人们增加对婚姻的信心。

对于一个契约来说，人们会首先衡量它是否值得签订，是否会给自己带来应有的利益，尤其是人身契约，如果签不好，甚至会导致一生的悲哀。

法律给予了这个契约一定的保证，在社会生活中，让人们相信，婚姻中的大部分权利和利益都有法律这种具有强制性的规则的保护，所以人们将会更有信心的去缔结一份婚姻。

在实际生活中，“第三者”这一关系说起来是极为复杂的，正如人们常说“事出有因，查无实据”，轻则只是一时出轨，重则甚至接近重婚行为。

[关键词]第三者；

离婚损害赔偿制度；

法律道德主义；

“第三者”侵权损害赔偿

一、“第三者”介入侵权的基本理论概述

（一）“第三者”的概念厘清

我国《婚姻法》第46条规定了离婚损害赔偿制度，该制度是保护婚姻当事人合法权益的需要，赋予离婚时无过错方损害赔偿请求权，是我国婚姻家庭制度的一大进步。

《婚姻法》一共规定了四种离婚损害赔偿情形,体现在《婚姻法》第46条：

有下列情形之一的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。

但结合实践情况,法律规定的种类太少,没有涵盖现实生活中存在的许多危害婚姻家庭权益的行为，比如徘徊在处罚与非处罚之间的未构成重婚或同居关系的“第三者”这一社会关系。

“第三者”目前在我国法律上没有一个明确的概念，对"

下的定义也有所不同，归纳起来其定义可定为：

“第三者”是指本身有配偶，又与他人建立不正当的男女关系或本身无配偶与有配偶的一方建立不正当的男女关系，或双方各有配偶又建立不正当的男女关系，从而妨害了他人正常婚姻家庭生活的行为人。

（二）“第三者”侵权的构成要件

究竟何种程度才能称之为侵犯了配偶权利的“第三者”，实在是需要一个构成要件来规制的。

要构成“第三者”介入侵权应当同时具备以下三个要件：

1、主观过错介入的“第三者”明知他人有配偶建立不正当关系，或在建立不正当关系后得知对方是已有配偶而继续与其发生不正当关系，具有主观上破坏他人婚姻关系的故意。

如果是由于误解或受对方欺骗，无意破坏他人婚姻关系，仅是一时冲动发生了性行为，则不构成“第三者”介入。

2、违法行为介入的“第三者”与对方要有客观上的越轨行为。

所谓越轨行为，是指超越了现阶段我国对男女之间的友谊所许可的道德标准或者精神文明界限的行为。

如性接触等动作，乃至通奸、姘居。

损害事实。

有由于“第三者”介入而导致对方夫妻感情恶化，或者家庭关系破裂的后果。

3、因果关系行为人的行为与有配偶者婚姻关系破裂之间要存在因果关系，即有配偶者婚姻关系必须破裂，且婚姻关系破裂的形成正是第三者行为造成的。

当然，在具体的司法实践中，对于因果关系的判断，可以采用宽泛的标准，无论是因果关系的条件说还是原因说等都可以作为判断标准，即以通常情况下一个通情达理的人的认识为标准判断之。

（三）“第三者”的分类

那么是否可以将“第三者”行为进行一定的分类呢？

就现行《婚姻法》的规定已经司法实践中出现的情况，“第三者”关系可以分为法定与意定两类。

法定的“第三者”是指我国《婚姻法》中所规制的，已经达到重婚或同居标准的“第三者”。

意定的““第三者””，应当是排除在以上法定“第三者”以外的，符合“第三者”构成要件的不正当关系。

司法实践中常常存在如何认定“有配偶者与他人同居”的问题。

《婚姻法司法解释

（一）》明确规定“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

也就是说，有配偶者与婚外异性共同居住、一起生活时，既不办理结婚登记手续，对外也不以夫妻名义同居的行为，至于共同居住期间是否发生性行为，并不是法律所关注的。

从立法本意来看，“有配偶者与他人同居”主要是指“包二奶”、“包二爷”等情况。

不包括同性之间的同居关系，偶发的婚外性行为，通奸行为等。

即便配偶一方有通奸行为，另一方也有充分的证据予以证明，还是不能据此提起损害赔偿的请求，但可以作为要求离婚的理由。

要证明配偶与他人婚外同居，需要的是配偶与他人共同饮食起居、形同“夫妻”方面的证据。

那么，区分法定和意定“第三者”的划分点也就在此。

二、“第三者”介入婚姻家庭引发了一系列社会问题

首先，由“第三者”介入婚姻家庭,直接导致的恶性刑事案件相应增多，影响社会安定。

人类几千年形成了性心理的习惯，即要求性伴侣在一定时期内的排他性，这种心理应该说男女完全一样，也是现代爱情产生的基点；

如果性在婚外的完全自由，则势必产生相关当事人的情感冲突。

据某些资料统计发现，因奸情而引起凶杀案的事情屡屡发生，有的地方甚至占全部凶杀案件四成以上。

其次，“第三者”介入婚姻家庭,破坏了传统的一夫一妻制家庭模式。

一夫一妻制是我国婚姻法的一项基本原则。

它以人类本性意义上的爱情具有排他性、专一性和文明社会中性爱的同一性为理论基础,要求任何成年人在同一时间只能有一个配偶,不允许一夫多妻或一妻多夫现象的存在。

中国人民生活的历史和现实,充分肯定了一夫一妻制家庭作为文明社会的基石和个人福利保障源泉的不可取代的价值。

一夫一妻,由父亲、母亲和孩子组成的传统家庭,是顺应自然法则的体现,是人类长期选择的结果,为儿童健康成长提供了最自然的环境。

一夫一妻制也天然地含有夫妻忠实的伦理要求,互相忠实、互相尊重是对夫妻关系的最本质的、最有人情味的要求,是对婚姻自由、一夫一妻、男女平等原则的更为深入的阐释。

可以说,这个原则是从最积极的角度来解释婚姻家庭关系要求的,是婚姻道德的法律化。

“第三者”插足,破坏了传统的一夫一妻制家庭模式,它带来的不仅仅是家庭的解体,而且在不同程度上影响着整个婚姻家庭制度的健康发展。

再次，“第三者”介入婚姻家庭,不利于下一代健康成长。

家庭在预防控制未成年人犯罪方面的特殊作用,是任何社会都无法否认的。

然而由于“第三者”插足,引起婚姻家庭的破裂、生活条件的突变对青少年影响较大。

不少子女成为无父少母的孩子,失去温暖、关爱、安全、和睦的生长氛围,导致心理的扭曲和行为的放荡自流。

这些孩子在学习、生活、心理素质上,都表现出许多不同于双亲孩子的特点。

据有关专家统计,在离异家庭中,青少年犯罪比例达40%以上。

虽然这些统计未必完全真实,但足以证明夫妻离异对子女的负面影响非常严重。

由此可见,““第三者””婚外情现象,正在干扰着我们正常的家庭生活与稳定的社会环境,对此应该引起全社会的高度重视。

三、婚姻"

介入在我国历代和目前各国法律中的调整概述

（一）我国古代对“第三者”介入的法律调整

我国历代对配偶者与“第三者”通奸、姘居的法律调整概述从秦时《史记·

始皇本纪》中便有：

"

有子而嫁，倍死内外，禁止淫佚，男女浩诚，夫为寄之，杀之无罪……"

。

汉承秦制，犯奸必杀。

唐朝，唐律"

诸奸者徒一年半，有夫者徒二年。

疏议曰：

和奸者，男女各徒一年半，有夫者二年。

元朝加重此处罚的肉刑。

明朝通奸的处罚比元朝还多加了三杖。

清法律沿袭明和元的法律，允许捉奸，可当场杀死通奸男女。

然而，这些刑罚还停留在精神文明不发达的封建社会，其中不乏男权主义的色彩，是如今应当摒弃的。

不过，这些古代的法律从侧面证明了，在那个社社会风气淳朴的年代，对夫妻之间忠实义务极好保护的事实，也从侧面证明了，法律是能够从一定的角度上调整婚姻这一社会关系的。

（二）国外立法对“第三者”介入的法律调整

摒弃某些国家仍然保留着封建色彩的残酷制度不谈，设立“第三者”损害赔偿制度是多数国家法律的通例。

瑞士、美国、日本等国，我国香港、澳门、台湾也有类似的规定。

按此制度，配偶一方有不贞行为，配偶另一方有权向配偶一方或“第三者”提出中止侵害或赔偿损害之诉或要求离婚，也可以表示宽有，不予追究。

这些国家的法律认为，过错方和“第三者”对无过错方构成了共同侵权行为，所以要负共同责任。

例如日本最高法院1979年3月30日就配偶一方有外遇、受害配偶和未成年子女向插足引起家庭破裂的“第三者”请求损害赔偿的案件作出判决，肯定了离婚之受害配偶有权向“第三者”提出精神损害赔偿，但要以“第三者”主观上有故意或过失为限。

美国北卡罗来纳州法院1997年8月30日也判处了“第三者”赔偿无过错方100万美元的案件。

这些十分值得我国婚姻立法的参考借鉴。

四、“第三者”"

侵权进入法律调整的必要性、合法理性分析

关于婚姻关系中“第三者”侵权法律责任的承担问题，历来都是争论的焦点，很多学者反对“第三者”作为侵权责任的主体，认为婚姻关系中“第三者”侵权取证困难，可操作性较小，会导致法律的低效率和高成本运作。

包括现行婚姻法也是从谨慎的角度出发，把规范婚姻关系中“第三者”侵权行为的权利交给了道德。

但法律具有指引作用，通过法律的指引作用，会对社会主体的民事行为起到规范的作用。

若法律不加以制止，通常就是可以做的行为，或会被一些人认为是鼓励的事情。

法律加以禁止性规范至少会使行为人认识到违法的成本，会遏制其感情甚至是一时冲动所造成的后果。

更有许多学者指出，“第三者”行为涉及感情问题，应归于道德问题，应采用道德的手段去加以规范。

殊不知，当前“第三者”现象愈演愈烈，是和官员的腐败，金钱的崇拜，权力的交易联系在一起的。

如果不加以禁止，势必使一些恶的行为得不到制止，善的利益得不到保护。

就算是为了纯之又纯的爱情，也不应该以“第三者”的身份介入他人婚姻，如若婚姻双方没有爱情了可以以法律的方式（离婚）结束，然后再与“第三者”以法律的形式（结婚）开始，结婚离婚制度就是法律对婚姻及爱情的保护，“第三者”完全可以通过法律认可的方式追求自己的爱情，在法律保障下获得爱情，而不应偷偷摸摸，以爱的名义践踏法律。

“第三者”问题单纯靠道德手段加以规范已显得过于苍白，事实也证明，道德调整并未使“第三者”现象有所缓和，甚至许多“第三者”已由地下转为公开，并由非议转而被人们淡漠了。

在道德失范时，法律理应发挥其指引作用予以正面的积极的引导，对“第三者”侵权进行法律救济就成为必然。

五、“第三者”破坏婚姻关系行为性质的理论争议

（一）侵权行为

我国现行法律对“第三者”侵权后的法律救济集中在对夫妻关系中过错方的刑事责任及损害赔偿责任，并未将“第三者”列为侵权责任的主体。

《刑法》第二百五十八条规定：

“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。

”我国《婚姻法》第四条规定“：

夫妻应当互相忠诚、互相尊重。

”

这仅是原则性地规定了夫妻忠实的义务，并没有规定夫妻一方违反此项义务所应当承担的责任，更没有规定“第三者”的责任问题。

最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的司法解释

（一）第三条规定：

当事人仅以《婚姻法》第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉。

这一规定事实上限制了婚姻关系存续期间的无过错配偶方向违反夫妻忠实义务的配偶方主张侵权损害赔偿的权利。

《婚姻法》第四十五条规定：

对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；

公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。

此条规定了夫妻一方重婚应承担的刑事责任。

但仍未规定“第三者”的责任。

《婚姻法》第四十六条明确规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

1、重婚的；

2、有配偶者与他人同居的；

3、实施家庭暴力的；

4、虐待、遗弃家庭成员的。

此条规定了离婚过错损害赔偿制度，对于维护无过错方权益有一定保障。

无过错方因受到上述行为的侵害而有权提出的损害赔偿，包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。

目前我国法律并未确立婚姻关系中“第三者”侵权责任制度，只是规定了婚姻关系中违反夫妻忠实义务一方的法律责任。

婚姻关系中的过错方侵权实际上是过错方“第三者”的共同侵权行为，

（二）非侵权行为

然而法律却只规定了一个主体的责任，对另一侵权主体采取了放任的态度，这不符合法律的逻辑性，也大大降低了法律规制的实效性。

这一立法上的空白无法惩戒婚姻关系外的侵害人，使得“第三者”现象得不到有效的制止，对非过错方的保护力度不够，也不利于保护合法婚姻。

对于上述于侵权行为的理论，我国有不少学者持反对意见，他们认为如果是侵权行为，那么到底侵犯的是什么权利呢？

一者，我国婚姻法并没有明确地规定所谓的配偶权，二来，配偶权基于婚姻契约所生。

基于契约所生的权利，却将其定位于绝对权，禁止任何人侵犯难免太过牵强。

（三）侵权行为说与非侵权行为说的争议焦点

考察上述观点我们不难发现，主张第三者的行为并非侵权行为的学者最重要的一个反驳点便是如果第三者的行为为侵权行为，到底侵权行为侵犯了什么权？

对此，持侵权行为说的人的回答是侵犯了配偶的配偶权。

关于配偶权问题，法学界莫衷一是，主要有以下几种说法。

身份说，即认为配偶权是夫对妻及妻对必的身份权。

陪伴帮助说，即认为配偶权是指配偶之间要求互相陪伴钟爱和帮助的权利。

身份利益说认为配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本人身权。

法定说认为配偶权楚法律赋予夫妻双方的身份权。

还有一种性权利学说认为配偶权的核心是性权利。

在对于配偶权的理解上，大多数学者都承认配偶权的权利主体为配偶双方当事人，客体是一定的身份利益，而对于配偶权是相对权还是绝对权，持上述侵权行为说的学者认为该权利可以对抗一切人，应当是一种绝对权，而大多数持上述非侵权行为说的学者则认为该权利是配偶对配偶的一种请求权，不能对抗其他人，因此不是绝对权而是相对权。

由此可见，对于配偶权性质与内容的的定位关系到第三者行为的认定。

无论对于配偶权的定义及特征如何变化，几乎所有的学者都承认了配偶权应该具有以下的内容，即同居权和忠实请求权，这说明这两项权利是配偶权的核心内容。

忠实义务也称贞操义务，是指夫妻之间应该相互忠实，在性生活方面要保持忠贞专一，不得恶意遗弃配偶，不得为第三人的利益而损害或牺牲配偶一方的利益。

主张上述侵权行为说的学者认为配偶权是一种绝对权，其核心在于忠实义务的束缚，而主张非侵权行为说的学者则认为性自由权高于配偶双方的忠实义务，忠实义务只是一种提倡性义务，与其对应的权利也不能对抗配偶以外的所有人。

六、我国对意定“第三者”侵权法律救济的现状

目前，我国对重婚、有配偶者与他人同居之外的等行为轻微“第三者”还没有相应的法律规制，《婚姻法司法解释

（一）》明确将其排除在婚姻法规制的范围之内。

并非是《婚姻法》立法者对该行为的漠视和容忍，而是对意定“第三者”侵权法律救济存在太多的难题。

（一）认定难。

“第三者”本来就是非常难以确认的事情，感情之事，本就虚无缥缈，即使二人出现了一些越轨的真正行为，也常常不会暴露在大庭广众之下。

（二）取证难。

“第三者”的取证问题，常常是非常的困难。

若想取证，常常会牵扯到非法录音、拍照、跟踪等行为。

对于法定规制的“第三者”的取证，尚且存在着道德和法律之间的冲突,更何况是间隔的，不是十分频繁的“第三者”情况。

（三）目的设立难。

目前，我国法律上关于法定规制的“第三者”侵权的救济主要是在婚姻双方离婚后方能作用。

然而，意定“第三者”这一轻微的“第三者”情况，往往无法直接导致离婚，被侵害的一方常常可能怀着期待对方回心转意的希望，并不提出离婚，所以，这样一来，前提都不能达到，又如何设立该救济途径呢？

七、“第三者”法律责任的立法改进建议

（一）损害赔偿是否以离婚为要件应尊重当事人意思自治

新《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一导致离婚的……”如果夫或妻不要求离婚就不能提起损害赔偿的请求，也就是说，无过错方要想得到赔偿必须以离婚为代价。

在司法实践中有些无过错方不要求离婚而只要求损害赔偿。

例如某对夫妻感情尚好，后因“第三者”插足致使夫妻感情产生裂痕，在一次争吵中，丈夫用开水烫伤了妻子的右腿，情节比较严重，医院鉴定为轻伤，而这个丈夫却离家出走，对妻子不加照顾，妻子非常气愤，她可以提起刑事诉讼，追究丈夫的刑事责任，也可以要求离婚，但她考虑再三，只要求丈夫赔偿损害和对自己赔礼道歉。

结果，法院判决丈夫负赔偿责任。

判决后，丈夫回家向妻子赔礼道歉，表示“今后不敢了”并精心照顾妻子，夫妻俩和好如初。

这个案例表明，婚内也可以请求赔偿。

有的同志认为，这种赔偿有什么意义?

反正财产是共同的，但笔者认为，这一判例还是有意义的。

夫妻在婚姻存续期间，除了夫妻共同财产以外，还有个人的特有财产，如一方的婚前财产，因继承、受赠所得的指明为夫或妻一方所有的财产等。

即使无个人财产，但法院的判决分清了是非，明确了责任，从而伸张了正义。

对施暴的丈夫有教育震撼的作用，这正是法律的威力所在。

如果一定要以离婚为代价，对被侵权人是不公平的。

同时也可以向“第三者”请求赔偿，对这个受到破坏的家庭是一种补偿，并且使“第三者”在道德和法律上受到相应的惩戒。

然而，婚姻的维系主要靠的是夫妻之间的感情。

感情属于社会学范畴，法律这一强制性手段是几乎无从干预的。

是否离婚，只是法律上对夫妻关系破裂的一种认定，对于貌合神离，一厢情愿的夫妻关系如何规制，是法律无法解决的问题，因为即使立法者考虑的再深入，也无法做出最准确、全面的设计。

那么，我们是否可以从民法上的意思自治原则来解决这个问题呢？

答案是肯定的。

当夫妻之间感情出现裂痕，出现“第三者”的现象，受害的一方可以进行选择如何去挽救自己的婚姻，或是毅然结束这段婚姻来挽救自己。

在婚姻中，最了解情况的无非就是当事人自己，最能保护自身合法权益的也就是受害人自己。

对于无过错的受害人来说，法律首先赋予其选择权，经过权衡后去选择是否要结束自己的婚姻，如果结束，那么法律将在财产性、精神性赔偿上给予受害人更多的保护，给过错方以相应的惩罚；

若受害方认为婚姻还有挽救的可能，那么法律给予一些柔性的，弹性的惩罚措施，进行教育和疏导，精神性或是财产性的婚内补偿，也同样达到了保护当事人的目的，而且相应的立法目的也进一步得到了体现。

（二）应扩大损害赔偿的范围，加入恶劣的意定“第三者”侵权行为

新《婚姻法》第46条列举了4种情形可以请求赔偿。

但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不仅是列举的4种情形，如发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿?

如某案例中，某女A的丈夫与其下女B属存在不正当的关系，却未达到同居的行为，A发现后劝说其丈夫，B的得知后多次对A进行骚扰，并导致其左脚踝关节受伤（未达到治安管理处罚法规制范围），而A之丈夫却因经济问题坚决不与其离婚，A也无法从B出主张赔偿。

如此恶劣的行为，不仅为A带去了肉体上的伤害，更是精神上严重的折磨。

此种恶劣的行为接收不到处罚，何来正义可言。

据报载，一对夫妻已经离婚，子女由男方抚养，但后来男方发现子女不是自己亲生，而是女方与人通奸所生。

这名男子感到蒙受了极大耻辱，愤而起诉，要求追索子女抚养费和精神损害赔偿费。

一审判决抚养费25000元、精神赔偿费25000元，但男方上诉;

二审改判抚养费35000元、精神损害赔偿费35000元，共7万元。

这实际上已超过了新《婚姻法》第46条所规定的赔偿的范围。

可见，新《婚姻法》规定的范围有进一步明确的必要。

（三）损害赔偿不仅限于诉讼离婚，在协议离婚中也应该适用

如果认为只有诉讼离婚才可以请求损害赔偿,则否认了协议离婚与诉讼离婚具有同等的法律效力。

如果不允许夫妻在协议离婚后还可以提损害赔偿之诉显失公平，对这种权利的行使也应设置一个时间限制，以免法律关系处于不稳定状态，可以对其行使的期间进行限制，比如一年。

而根据《解释》第30条的规定,离婚后一年内行使损害赔偿请求权的规定,仅限于无过错方作为被告的诉讼离婚案件,限制较严。

（四）损害赔偿义务人应包括“第三者”

新《婚姻法》第46条，在责任承担上存在着缺陷。

从条文本意看，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。

实际上，是免除了共同侵权人的连带责任。

现实生活中,“包二奶”、“第三者”现象的出现,严重地侵害了合法婚姻当事人的利益,受害者的什么权利被侵害了,这是一个不言自明的问题。

但是,由于法律没有配偶权的规定,因此,“第三者”可以肆意侵害婚姻家庭受害方配偶的权利,受害人亦无法向“恶意第三人”（插足者）索赔。

所以在立法上,我们该明确赋予婚姻家庭受害方配偶以一定的权利,使其能够向有婚外性行为的一方配偶主张权利,使婚外性行为得以成为侵权行为、产生侵权之债,受害方配偶可通过提起侵权之诉使其所受之损害得到补偿。

当然，追究“第三者”的责任应具备损害赔偿的要件，即:

主观上明知对方有配偶，而