自考国际私法重点难点串讲7.docx

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自考国际私法重点难点串讲7

自考国际私法重点难点串讲7

10月自考“国际私法”重点难点串讲16B

　第十六章　国际民事诉讼法（续）

　　国际司法协助，一般是指一国法院或其它主管机关，根据另一国法院或其它主管机关或有关当事人的请求，代为或协助执行与诉讼有关的某些司法行为。

　　从司法协助的内容或范围来看，有狭义和广义两种主张。

持狭义观点的认为，司法协助仅限于两国之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。

英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。

持广义观点的认为，司法协助还应包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的承认与执行。

法国和中国持广义观点。

根据国际社会的一般看法，存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。

　　依中国《民事诉讼法》第262条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院能够相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其它诉讼行为。

第263条规定，如果没有条约关系，请求和提供司法协助的，应经过外交途径进行。

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：

当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人能够向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。

　　对经过司法协助行为应适用的准据法，各国国内法和司法协助条约多规定为被请求国法律。

但在一定情况下，被请求方司法机关也能够根据请求方的请求，适用请求一方的某些诉讼程序规则。

　　在司法协助中，如果请求国提出的进行司法协助的事项跟被请求国的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。

中国《民诉法》第262条规定，外国法院请求协助的事项有损于中国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

　　司法协助的中央机关，是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定或建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。

　　中国司法部为中央机关和有权接收外国经过领事途径转递的文书的机关。

但中国跟外国缔结的双边司法协助条约指定何者为中央机关有以下三种情形：

（1）指定司法部为中国的中央机关。

（2）同时指定司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关。

（3）同时指定司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。

　　司法协助的主管机关，是指根据条约或国内法的规定有权向外国提出司法协助请求的机关。

（各国主要是法院）。

　　外交机关：

国际社会普遍认为，如果没有缔结或参加有关司法协助条约，则司法协助一般经过外交途径进行。

　　例题：

试述中国有关司法协助一般制度的规定。

　　答：

国际司法协助，是指国家有关机关对外国机关设立的某种审判程序所给予的协助。

其内容主要有协助送达和协助取证。

但从广义上讲，司法协助还应包括协助执行外国的判决或裁决。

　　在中国和有关国家签订的司法协助协定中，司法协助除上述内容外，还包括根据请求提供本国民事、商事法律、法规文本及本国在民事、商事诉讼程序方面的司法实践资料。

　　依据中国法律规定：

（1）存在条约和互惠关系是开展司法协助的前提条件。

民事诉讼法第262条规定，根据中国缔结或参加的国际条约，或按照互惠原则，人民法院和外国法院能够相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其它诉讼行为。

（2）关于司法协助的途径，民事诉讼法第263条规定，请求或提供司法协助，应依中国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的，依外交途径进行。

（3）关于司法协助的费用问题，根据民事诉讼法第238条规定，有条约的，应适用条约的规定，如中国和法国、比利时、波兰等签订有此类条约的国家之间应免费提供司法协助，但应支付给签定人、证人、译员等的费用不在免除之列。

（4）关于司法协助的程序，民事诉讼法第265条规定，人民法院提供司法协助，依中国法律规定的程序进行。

在不违反中国法律的情况下，也能够依外国法院请求的特殊方式进行。

（5）关于司法协助文件使用的语言，根据中国民事诉讼法的规定，司法协助的请求书及其所附文件，应附有被请求国文字的译本或国际条约规定的其它文字文本。

（6）关于司法协助的拒绝，如果外国法院请求协助的事项有损于中国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

　　根据中国与外国的双边司法协助条约，申请减免诉讼费用所需证明书，一般可由当事人住所地或居所地主管机关出具，但若申请人在缔约双方境内均无住所或居所，由本国的外交或领事机关出具。

　　域外送达：

一国法院根据国际条约或本国法律或按互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其它诉讼参与人的行为。

　　司法文书的域外送达是经过以下两种途径来进行的：

其一是直接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定经过一定的方式直接送达;其二是间接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定经过一定的途径委托外国的中央机关代为送达。

后一种方法是经过国际司法协助的途径来进行送达。

　　直接送达的方式，大概有以下几种：

1、外交代表或领事送达。

采用这种方式进行域外送达的对象只能是所属国国民，而且不能采取强制措施。

2、邮寄送达。

3、个人送达。

一般为英美法系各国所承认和采用。

4、公告送达。

5、按当事人协商的方式送达。

这是英美法系国家所采用的一种送达方式。

　　间接送达必须按照双方共同缔结或参加的双边或多边条约的规定，经过缔约国的中央机关来进行。

　　1965年海牙送达公约的内容：

　　公约首先明确指出它是为保证诉讼和非诉讼文件即使送达国外收件人创造适当条件，以简化并加快诉讼程序而缔结的。

　　但公约同时指出，除非目的地国提出异议，该公约不妨碍以下三种送达形式：

（1）有权经过邮局直接将诉讼文书寄给国外的人;

（2）发文件国的主管司法人员、官员或其它人员有权直接经过目的地国的主官司法人员、官员或其它人员送达和通知诉讼文件;（3）诉讼上有利害关系的人也有权经过上述第

（2）种方式直接送达。

　　1、司法协助请求的提出。

（1）有权提出请求的机关和人员。

有权向外国提出请求的主体只能是法院。

（2）提出请求的途径。

中国法院向外国提出文书送达请求，应经过统一的途径提出，即：

有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送中国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。

（3）请求书的格式和要求。

依据1965年海牙送达公约的标准格式提出。

　　2、司法协助请求的执行。

主要有三种方式：

（1）正式送达，即被请求国中央机关按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法自行送达该文书，或安排经由一适当机构使之得以送达。

（2）特定方式送达，即文书可按请求方要求采用的特定方式送达，但不得与被请求国的法律抵触。

（3）非正式递交，即在被送达人自愿接收时向其送达而不必严格遵守公约规定的有关译文等形式上的要求。

在被送达人拒绝时再改用正式送达。

中国只规定有正式送达和特定送达，未规定非正式送达。

有双边条约的则按双边条约的规定办理。

　　3、送达结果的通知。

被请求国中央机关或该国为此目的可能指定的任何机关应依公约规定格式出具证明书，说明文书已经送达，并应包括送达方法、地点和日期以及接收文书的人。

如文书并未送达，则证明书中应载明妨碍送达的原因。

申请者可要求非中央机关或司法机关出具的证明书由上述一个机关副署。

　　4、费用的承担。

对发自缔约一国的司法文书的送达不应产生因文件发往国提供服务所引起的手续费或服务费用的支付或补偿。

但申请者应支付或补偿下列情况产生的费用：

一是有司法助理人员或因送达目的地国法律有关主管人员的参与;二是特定送达方法的使用。

但中国与外国缔结的双边司法协助条约规定，代为送达司法文书和司法外文书应当免费。

未有条约关系时，中国在收费问题上采用对等原则，但根据请求方要求采用特殊方式送达文书所引起的费用，由请求一方负担。

　　5、对送达请求的异议和拒绝。

（1）地址不详。

在文书的受送达人地址不明情况下，公约不适用。

但中国与外国缔结的双边司法协助条约规定：

如收件人地址不完全或不确切，被请求一方的中央机关仍应努力满足向它提出的请求。

为此，它可要求请求一方提供能使其查明和找到有关人员的补充材料。

如果经过努力仍无法确定地址，被请求一方的中央机关应当通知请求一方，并退还请求送达的司法文书和司法外文书。

（2）请求书不符合要求。

如被请求国中央机关认为请求书不合公约规定，应及时通知请求方，并说明其对请求书的异议（主要是涉及的形式要件）。

请求文书因此而被退回，经请求方修正后，被请求方仍可接受请求方重新提出的请求。

（3）执行请求将有损于被请求国的公共秩序。

　　中国法院文书的域外送达：

中国《民事诉讼法》第247条规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，能够采用下列七种方式：

（1）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达（有双边条约的则应优先适用）;

（2）经过外交途径送达;（3）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，能够委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;（4）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;（5）向受送达人在中国设立的代表机构送达，或者向受送达人在中国设立的并有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;（6）邮寄送达。

受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，能够邮寄送达。

自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达;（7）公告送达。

不能用上述方式送达的，公告期间为自公告之日起满六个月。

公告期满即为送达。

　　外国诉讼文书向中国的送达：

　　1、对与中国缔结有司法协助协定的国家，根据1988年最高院《关于执行双边司法协助协定的通知》，缔约的外国一方请求中国法院提供司法协助的，经最高人民法院审查后，交有关高级人民法院指定有关中级人民法院（含专门人民法院，下同）办理。

办妥后，有关中级人民法院将有关材料及送达回证经高级法院退回最高法院。

　　2、对尚未与中国缔结有司法协助协定的国家，只要其是1965年海牙送达公约的成员国，可根据公约进行送达。

但中国1991年3月2日批准加入海牙送达公约时作乐一些声明与保留，如：

（1）指定中国司法部为中央机关货物有权接收外国经过领事途径转递的文书的机关。

（2）外国驻华使领馆只能直接向其在华的本国国民（而非中国国民或第三国国民）送达法律文书。

（3）反对采用公约第10条的方式（即邮局直接送达;文件发送国主管司法人员、官员和其它人员直接经过目的地国上述人员送达;诉讼利害关系人直接经过目的地国上述人员送达）在中国境内进行送达。

　　3、既未与中国缔结司法协助协定，又非1965年海牙送达公约成员国的，仍按最高法院、外交部、司法部1986年8月14日《关于中国法院和外国法院经过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定执行。

　　对港、澳特区的送达：

1999年3月，29日最高人民法院公布了由其与香港特别行政区代表协商达成的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，该安排自1999年3月30日起在内地施行。

它的主要内容有：

　　内地法院和香港特别行政区法院委托送达司法文书的，均须经过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。

最高人民法院司法文书能够直接委托香港特别行政区高等法院送达。

　　委托方请求送达司法文书，须出具盖有其印章的委托书，并须在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件的性质。

委托书应当以中文文本提出。

所附司法文书没有中文文本的，应当提供中文译本。

　　受委托方如果认为委托书与本安排的规定不符，应当通知委托方，并说明对委托书的异议。

必要时能够要求委托方补充材料。

不论司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，受委托方均应送达。

　　委托方应当尽量在合理期限内提出委托请求。

受委托方接到